AV ALVARES CABRAL, 1741, 3 andar - Bairro: SANTO AGOSTINHO - CEP: 30170-001 - Fone: (31)3501-1010
Apelação Criminal Nº 0040267-65.2018.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
A defesa de T. H. D. P. C. interpôs apelação contra a sentença proferida pelo Juízo da 35ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, que condenou o réu a 03 (três) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime aberto, e 73 (setenta e três) dias-multa no valor de 1/30 do salário-mínimo, pela prática dos delitos tipificados no artigo 337-A do Código Penal (sonegação de contribuição previdenciária) e artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90 (sonegação fiscal) - ().
Narrou a denúncia ():
“01. Consta dos autos que, nos meses 01/2013, 02/2013, 03/2013, 05/2013, 06/2013, 08/2013, 10/2013, 11/2013 e 12/2013. (fl. 12 e-doc), os denunciados MARCOS GERALDO DA CONCEIÇÃO e T. H. D. P. C., na qualidade de administradores da sociedade empresária BELOSANTA TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA, CNPJ 65.306.953/0001-28, sediada em Santa Luzia/MG, reduziram contribuído previdenciária devida e falsificaram documento público, ao omitirem dados em Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP) com as referidas obrigações da empresa perante a previdência social. Além disso, prestaram declarações falsas às autoridades fazendárias e fraudaram a fiscalização tributária, com omissão de contribuições a terceiros.
02. A Representação Fiscal para Fins Penais - Processo n° 10970- 720.259/2017-11 de fl. 11 (e-doc) relata os trabalhos de fiscalização empreendidos pela Receita Federal, no âmbito da sociedade empresária BELOSANTA TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA.
03. Pelo procedimento administrativo acima mencionado, verificou-se que a referida empresa, nos meses de 01/2013, 02/2013, 03/2013, 05/2013, 06/2013, 08/2013, 10/2013, 11/2013 e 12/2013, não declarou em GFIP os transportadores rodoviários autônomos, não havendo recolhimento referente a estes segurados, contribuintes individuais, no período indicado. Além disso, nas competências 04/2013, 07/2013 e 09/2013, embora não haja declaração em GFIP, a empresa procedeu aos recolhimentos da contribuição previdenciária, em sua quase totalidade.
04. A empresa, por não ter declarado em GFIP os transportadores Rodoviários Autônomos, deixou de informar a contribuição destinada a Outras Entidades/Fundos, que neste caso são o SEST/SENAT. Não foram encontrados recolhimentos nos meses 01/2013, 02/2013, 03/2013, 05/2013, 06/2013, 08/2013, 10/2013, 11/2013 e 12/2013. Já nas competências 04/2013, 07/2013 e 09/2013, embora não haja declaração em GFIP, a empresa procedeu parcialmente aos recolhimentos da contribuição destinada a Outras Entidades/Fundos.
05. Em virtude de tais fatos, foram lavrados Autos de Infração relacionados a todos os meses de 2013, cujo valor consolidado é R$741.101,49 (fl. 57 e-doc).
06. Posteriormente, foi informado pela Receita Federal, por meio do documento de fl. 57 (e-doc), que já se encontra encerrado o contencioso administrativo, bem como a fase de cobrança amigável e que os créditos tributários referentes ao Processo Administrativos n° 10970.720247/2017-89, tiveram sua constituição definitiva em 27/01/2018.
07. Conforme explanado, a sociedade empresária BELOSANTA TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA reduziu contribuições sociais previdenciárias devidas, omitindo informações em documento previdenciário, ao deixar de declarar os fatos geradores de obrigações na Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social - GFIP, nos meses de 01/2013, 02/2013, 03/2013, 05/2013, 06/2013, 08/2013, 10/2013, 11/2013 e 12/2013, e também nos meses de 04/2013, 07/2013 e 09/2013.
08. Assim agindo, os denunciados MARCOS e THIAGO, na qualidade de administradores da sociedade empresária, em concurso de agentes (art. 29 do Código Penal), suprimiram contribuições sociais previdenciárias, mediante a omissão de seus fatos geradores, conduta essa que configura a prática de ilícitos previstos na legislação penal, quais sejam, sonegação de contribuição previdenciária e falsificação de documento público, nos moldes dos arts. 337-A e 297, § 4o, ambos do Código Penal. É certo que as condutas subsequentes, face às condições de tempo, lugar e maneira de execução haverão de ser consideradas continuação da primeira, configurando-se crime continuado nos termos do art. 71 do diploma penal.”
A defesa de MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL arguiu 1) a ausência de materialidade delitiva, pois não foi juntado o processo administrativo fiscal; 2) a inexistência de contratação de motoristas autônomos, mas somente de pessoas jurídicas; 3) o reconhecimento do princípio da especialidade com a supressão do concurso formal de crimes ().
A Procuradoria Regional da República apresentou contrarrazões e parecer por meio do qual opinou não provimento da apelação da defesa e pela intimação da parte ré para o Acordo de Não Persecução Penal ().
É o relatório.
Ao eminente Revisor, que solicitará a designação de dia para o julgamento, nos termos do artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.
VOTO
1. da apelação do réu T. H. D. P. C.
Pesa contra a parte ré a acusação pela prática do delito do artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, cuja descrição típica é a seguinte:
“Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
(...) Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”
Inicialmente trazido pela Lei n. 4.357/1964, o regramento atual do delito de sonegação é dado pela Lei n. 8.137/1990, cujo artigo 1º acima mencionado pune a conduta de suprimir ou reduzir tributo, mediante o emprego de expedientes de natureza fraudulenta. Diversamente da redação originária deste delito, que nos diplomas legislativos anteriores descreviam o crime como delito formal, o crime de sonegação, segundo entendimento pacificado pela jurisprudência pátria, consubstancia crime material, que somente se consuma com o lançamento definitivo do tributo, após a finalização dos atos de lançamento, com a consequente conclusão do procedimento administrativo tributário, caso seja instaurada a fase contenciosa do lançamento.
Essa, ademais, é a dicção do Enunciado de Súmula Vinculante n. 24, segundo o qual “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
O crime contra a ordem tributária do artigo 1º da Lei n. 8.137/1990 pressupõe, além do mero inadimplemento, o emprego de algum expediente de caráter manifestamente fraudulento, de que são espécie as condutas de omitir dolosa ou maliciosamente alguma informação relevante, falsificar material ou ideologicamente algum documento, simular atos com o intuito de reduzir ou suprimir tributos, dentre outros expedientes.
É fundamental que se esclareça que o mero inadimplemento de tributo devido não configura o crime em questão. Apenas se configura o delito de sonegação fiscal quando, para a consumação do não recolhimento (supressão ou redução), concorrem expedientes de caráter manifestamente fraudulento (STJ, AgRg no REsp 1158834, Maria Thereza, 6ª Turma, votação unânime, DJ. 19.2.13).
No crime de sonegação, o bem jurídico tutelado é a arrecadação (STJ, CC 96497, Arnaldo Lima, 3ª Turma, 23.09.09) ou a ordem tributária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação de tributos, para a consecução de seus fins. Em segundo plano, protegem-se a Administração Pública, a fé pública, o trabalho e a livre concorrência, constitucionalmente qualificada como um dos princípios da ordem econômica (artigo 170, inciso IV, Constituição Federal), uma vez que, como regra, o empresário sonegador concorre em situação de desigualdade com aqueles que recolhem seus tributos tempestivamente.
Quanto à conduta do inciso I, caso dos autos, o expediente fraudulento descrito pelo tipo penal transforma o delito em crime omissivo. Ao omitir informações que deveriam, obrigatoriamente, constar de declaração de créditos e tributos federais (e.g. DCTF ou Declaração de Ajuste Anual), o contribuinte dá causa, de maneira dolosa, à supressão ou redução de tributo claramente devido, sendo este o resultado pretendido pelo ato de omissão. O expediente fraudulento, no caso do artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 consiste, exata e precisamente, na omissão de informação cuja exigibilidade não poderia o agente razoavelmente ignorar.
O produto da omissão realiza as condutas previstas pelo caput, resultando em uma redução ou supressão de tributo claramente devido. Por fim, o elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na consciência e vontade de praticar atos de redução ou de supressão de tributo manifestamente devido, mediante expedientes de caráter fraudulento, descritos nos incisos do artigo 1º da Lei n. 8.137/1990.
Por sua vez, o crime de sonegação de contribuição previdenciária, disposto no artigo 337-A do Código Penal, possui a seguinte descrição típica:
Sonegação de contribuição previdenciária
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
O tipo penal foi inicialmente previsto no artigo 95 da Lei n. 8.212/91. Posteriormente, foi reposicionado para o artigo 337-A do Código Penal, no capítulo dos crimes praticados por particular contra a Administração Pública em geral. A despeito de sua topografia, cuida-se, na verdade, de delito contra a Previdência Social, razão pela qual seria mais correta sua colocação na Lei 8.212/1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, ou ainda na Lei 8.137/1990, relativa aos crimes contra a ordem tributária.
O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração Pública, especificamente, a seguridade social (artigo 194, Constituição Federal). Além disso, sendo a contribuição previdenciária uma espécie de tributo, também se protege a ordem tributária. É possível afirmar que este crime tem ainda como objetividade jurídica a ordem econômica (artigos 170 e ss., Constituição Federal), como decorrência da preservação da livre concorrência em face das empresas que cumprem regularmente suas obrigações tributárias. O objeto material da conduta é a contribuição previdenciária omitida ou não lançada, bem como os acessórios previstos em lei.
À época em que estava tipificado pelo revogado art. 95, § 3.º, da Lei 8.212/1991, o crime era considerado próprio, pois somente poderia ser praticado pelo “titular de firma individual, os sócios solidários, gerentes, diretores ou administradores que participem ou tenham participado da gestão da empresa”. No entanto, atualmente o art. 337-A do Código Penal é considerado crime comum, não exigindo qualidade especial do sujeito ativo, podendo ser cometido por qualquer pessoa, particular ou agente público, inclusive prefeitos (RHC n. 043741/RJ, rel. min. Nefi Cordeiro, j. em 10/03/2016, DJE 17/03/2016). O sujeito passivo da conduta, por seu turno, é o Estado, em cujos cofres o dinheiro descontado dos vencimentos pela fonte pagadora deixou de aportar.
O elemento subjetivo é o dolo. Não se exige especial fim de agir, consoante jurisprudência dos Tribunais Superiores (cf. STF, AP 516/DF, Plenário, rel. min. Ayres Britto, j. 27.09.2010; STJ, AgRg no AREsp 840609/SP, rel. min. Jorge Mussi, 5ª turma, j. em 14/03/2017, DJe 22/03/2017).
Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (cf. RHC n. 044669/RS, rel. min. Nefi Cordeiro, j. em 05/04/2016, DJE 18/04/2016) trata-se de crime material, sendo necessário para seu aperfeiçoamento o lançamento definitivo do tributo, equiparando-o aos demais crimes materiais contra a ordem tributária, para cuja consumação se exige a comprovação do dano efetivo. Nesse sentido, foi editado o enunciado de Súmula Vinculante n. 24, segundo o qual “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
Feitos estes esclarecimentos destaco, por fim, que a suspensão da pretensão punitiva do Estado apenas ocorrerá se o eventual pedido de parcelamento for formalizado antes do recebimento da denúncia (cf. atual redação do art. 83, §§ 2º e 3º, Lei n. 9.430/96).
Dados os parâmetros das imputações que foram atribuídas ao acusado, passo à análise da materialidade e autoria delitivas.
A denúncia não veio acompanhada de cópia do processo administrativo fiscal, motivo pelo qual serão analisadas as provas produzidas na fase judicial (provas testemunhais).
A instrução probatória, composta pelos depoimentos das testemunhas e pelos interrogatórios dos réus, converge no sentido de afastar a existência de dolo na conduta dos administradores da empresa Belo Santo Transportadora quanto à suposta contratação de motoristas autônomos (pessoas físicas) para fins de sonegação fiscal no ano de 2013.
A testemunha Marcos Gonçalves Lopes, contador da empresa, afirmou que jamais recebeu determinação dos réus para sonegar tributos, não tendo conhecimento sobre eventual contratação de motoristas autônomos. Relatou que a empresa atua no ramo de transporte de cargas, emitindo regularmente o conhecimento de transporte, que acompanha a nota fiscal da mercadoria. Confirmou ainda que a Belo Santo subcontrata empresas de transporte e que seu contato direto era com o réu Thiago .
No mesmo sentido, a testemunha Geise Viana Torres, gerente administrativo-financeira da empresa desde 2010, afirmou que sempre se reportou ao réu Thiago, responsável tanto pela parte comercial quanto pela financeira. Asseverou que nunca houve ordem para sonegação de tributos e explicou que, diante de excesso de demanda, a empresa realiza subcontratação de pessoas jurídicas, não contratando pessoas físicas para o transporte. Esclareceu que o conhecimento de transporte identifica o contratado e que as notas fiscais contêm tanto o nome da transportadora quanto o nome do motorista vinculado à empresa contratada. Reforçou que os pagamentos ocorrem exclusivamente em contas de pessoas jurídicas .
O testemunho de Magno Batista Lima, controlador de frota, corrobora as versões anteriores. Explicou que a empresa possui frota própria, mas que recorre à contratação de outras transportadoras quando há sobrecarga de serviço. Informou que o conhecimento de transporte é transmitido diretamente à Receita Federal, podendo ser levado também pelo motorista ou enviado à empresa. Ressaltou que a nota fiscal identifica a transportadora, sendo facultativa a menção ao nome do motorista. Observou que Marcos não comparece regularmente à empresa e que sua relação com Thiago é de parentesco .
Por sua vez, o réu Thiago Henrique de Paula da Conceição, administrador da empresa desde 2010 e responsável por todas as áreas operacionais e administrativas, afirmou que a empresa nunca contratou motoristas autônomos. Alegou que sempre terceirizou o transporte por meio de pessoas jurídicas, as quais eram localizadas por grupos de mensagens e plataformas digitais específicas do setor. Afirmou que a identificação do motorista na documentação fiscal decorre da exigência legal de apontar o condutor da empresa subcontratada. Disse que todos os pagamentos foram feitos exclusivamente às transportadoras (pessoas jurídicas), com rigoroso cumprimento das obrigações tributárias e que nunca contratou motoristas autônomos (pessoas físicas). Disse que forneceu todos os documentos solicitados pela Receita Federal durante a fiscalização e que a autuação decorreu unicamente da presença do nome do motorista nas guias de transporte, o que, a seu ver, não caracteriza irregularidade .
A análise conjunta das provas colhidas aponta, de forma uníssona, para a regularidade da contratação de serviços de transporte por meio de pessoas jurídicas. As testemunhas convergem ao afirmar que não havia ordens para sonegar tributos, que a contratação de pessoas físicas era vedada e que todos os pagamentos eram efetuados às empresas transportadoras. Os documentos fiscais, segundo relatos, continham a identificação da empresa contratada e do motorista vinculado a ela, sem repasses financeiros diretos a motoristas.
Dessa forma, os elementos constantes nos autos não evidenciam o dolo de omitir receitas para sonegar tributos, tampouco a contratação direta de autônomos para mascarar a relação com pessoas físicas. O conjunto probatório afasta a tese de atuação dolosa do réu e indica a adoção de prática recorrente no setor de transporte de cargas, subcontratação de transportadores (pessoas jurídicas) diante da sazonalidade da demanda.
Nesse contexto, a fragilidade das evidências apresentadas, aliada à inexistência de elementos probatórios que confirmem, de maneira inequívoca, a autoria do crime, conduz à absolvição do réu T. H. D. P. C., nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal (não constituir o fato infração penal).
conclusão
Pelo exposto, voto por dar provimento à apelação da defesa para absolver o réu T. H. D. P. C. dos delitos tipificados no artigo 337-A do Código Penal e artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal (não constituir o fato infração penal).
Documento eletrônico assinado por PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000267693v16 e do código CRC 076ce64a.
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