Apelação Cível Nº 6008408-75.2024.4.06.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 6008408-75.2024.4.06.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal EDILSON VITORELLI DINIZ LIMA
RELATÓRIO
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON VITORELLI: Em análise APELAÇÃO interposta contra sentença que julgou improcedente a pretensão autoral de nomeação da autora para o cargo de Técnico Bancário Novo.
Razões recursais: a recorrente sustenta a ocorrência de preterição, por violação do art. 37, IV da CRFB e, consequentemente, afirma ter direito subjetivo à nomeação, nos termos do Tema 784 do STF. Alega que, durante a vigência do concurso, no qual foi aprovada na modalidade ampla concorrência, houve a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, mas exclusivo para pessoas com deficiência, que foram admitidas prioritariamente. Alega que não há qualquer decisão judicial que tenha determinado à CEF a realização de concurso exclusivo para candidatos com deficiência. Por fim, defende que o certame com vagas exclusivas para PcD viola o art. 37, VIII da CRFB e o art. 5°, § 2°, da Lei 8.112/1990.
Contrarrazões: a recorrida sustenta, em síntese, que não houve preterição, pois o edital exclusivo para pessoas com deficiência decorreu do cumprimento de determinação judicial e de controle externo para atingir o mínimo legal de 5% (Lei 8.213/1991). Afirma, ainda, que nomeações decorrentes de decisão judicial, além de não violarem a ordem classificatória, não padecem de ilegalidade, razão pela qual deve ser mantida a sentença, ora recorrida.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos e requisitos de sua admissibilidade, conheço da apelação interposta.
I - Mérito
A controvérsia dos autos versa sobre: (i) a ocorrência de preterição da ordem de classificação e (ii) a ilegalidade e inconstitucionalidade do Edital 1/2021/NM, que previu a realização de concurso exclusivamente destinado para pessoas com deficiência.
Do exame dos autos, verifica-se que a recorrente foi aprovada, na modalidade ampla concorrência, no concurso regido pelo Edital 01/2014, que visava à formação de cadastro de reserva para o cargo de Técnico Bancário Novo.
Durante a validade do certame, a CEF promoveu a abertura de novo concurso, regido pelo Edital 1/2021/NM, que visava ao provimento do mesmo cargo, mas cujas vagas eram destinadas exclusivamente para pessoas com deficiência.
A sentença julgou improcedentes os pedidos da autora, afastando tanto a alegação de preterição como de ilegalidade do Edital 1/2021/NM.
II - Fundamentação jurídica
A irresignação da recorrente quanto ao fato de que inexiste decisão judicial que respalde a realização do concurso público regido pelo Edital 1/2021/NM não procede.
Nos autos da Ação Civil Pública 0000121-47.2016.5.10.0007, foi proferida decisão, já transitada em julgado, determinando à Caixa o cumprimento imediato da reserva de vagas a pessoas com deficiência.
Na sentença proferida, consta não só a determinação para imediato cumprimento, mas também a cominação de multa diária, em caso de descumprimento:
Assim, acolhe-se a pretensão do autor para determinar que a reclamada proceda ao cumprimento imediato da reserva de vagas a PNE e/ou reabilitados, no percentual previsto no inciso IV, artigo 93, da Lei 8.213/91, qual seja, 5% do total do quadro de empregados e vagas disponíveis a partir deste quantum, excluídos da fórmula, aqueles contratados como menor aprendiz, nos moldes do § 3º da mesma norma legal, sob pena de multa diária no valor de R$ 10.000,00, limitada ao valor de R$ 1.000.000,00 (...)
Em segundo grau, o Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região manteve a sentença, fazendo constar que as vagas destinadas às pessoas com deficiências são exclusivas, não se confundindo com as vagas dos demais candidatos e que a concretização da medida afirmativa não configura afronta ao direito dos candidatos aprovados na listagem geral:
"Não se cogita da limitação patronal pretendida, porquanto as vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais são exclusivas e não se confundem com as vagas dos demais candidatos. O que se discute nos autos é a inobservância da cota legal de vagas pertencentes às pessoas com necessidades especiais, devidamente comprovada nos autos, cuja concretização da medida afirmativa não configura discriminação, nem caracteriza afronta ao direito dos candidatos aprovados na listagem geral, que tão somente visa suprir o déficit apresentado e alcançar a reserva mínima."
Por fim, o acórdão do Superior Tribunal do Trabalho afirma que a decisão das instâncias ordinárias, que impuseram a obrigação de cumprir a reserva de vagas às pessoas com deficiência não ofende o princípio da isonomia:
"As instâncias ordinárias, contudo, entenderam que a Empresa Ré não adotou as medidas adequadas para efetivar a proteção conferida pela ordem jurídica dessas pessoas humanas e imputaram-lhe a obrigação de cumprir a reserva de vagas a PNE e/ou reabilitados, no percentual previsto no inciso IV, artigo 93, da Lei 8.213/91, qual seja, 5% do total do quadro de empregados e vagas disponíveis (conforme sentença, mantida pelo Tribunal Regional). Com efeito, não merece qualquer reparo o entendimento exarado pelo Tribunal Regional, considerando que a nomeação das pessoas com deficiência, no contexto de um concurso público, deve ser prioritária, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da não-discriminação dessas pessoas humanas, expressamente fixado no art. 7º, XXXI, da CF.
(...)
Diante do quadro normativo exposto, não há falar em quebra do princípio da isonomia entre os concorrentes, impondo-se a manutenção do acórdão regional.
Nesse contexto, o edital visando exclusivamente a admissão de pessoas com deficiência seria a única forma de se cumprir o comando judicial, considerando que a admissão de pessoal pela CEF ocorre obrigatoriamente mediante concurso público, à luz do art. 37, II da CRFB e do art. 5º do Decreto Lei 759/1969.
A tentativa da recorrente de desvincular as contratações das pessoas com deficiência aprovadas no edital de 2021 à decisão judicial da ação civil pública, por meio de resposta à Consulta Pública CGU n. 18840.001736/2023-73, não tem o condão de elidir a conclusão acima.
Verifica-se, pelo exposto, que a atuação da Caixa decorreu de cumprimento de ordem judicial, não havendo, pois, que se falar em ilegalidade.
Neste ponto, importante destacar a pacífica jurisprudência do STF no sentido de que não há preterição diante de cumprimento de decisão judicial pela Administração (RMS 23511,Relator(a): OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 22-08-2000, DJ 10-11-2000; RE 392888 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 20-09-2005, DJ 24-03-2006; ARE 836135 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21-10-2014,DIVULG 11-11-2014 PUBLIC 12-11-2014).
Não se pode perder de vista, ainda, que, conforme consta na decisão proferida nos autos da ACP n. 0000121-47.2016.5.10.0007, a obrigação imposta visou especificamente dar cumprimento ao art. 93, IV da Lei 8.213/91, que determina o preenchimento de pelo menos 5% dos cargos por beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência.
Nesse contexto, forçoso, pois, reconhecer a legalidade do concurso realizado pela Caixa e regido pelo Edital 1/2021/NM e a ausência de violação do direito do recorrente, na medida em que a nomeação de candidatos aprovados na ampla concorrência no concurso regido pelo Edital 01/2014, como pretende a recorrente, intensificaria o descumprimento do percentual mínimo legal, o qual a decisão judicial proferida na ACP pretende combater.
Esse é o entendimento dos diversos Tribunais Federais, em julgamentos relacionados exatamente ao contexto fático aqui discutido:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTENTE. TEMA 784 DO STF. NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 0000121-47.2016.5.10.0007. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 2. Hipótese em que as nomeações dos candidatos aprovados pelas vagas reservadas às pessoas com deficiência no concurso em questão estão ocorrendo de forma anômala em virtude de determinação judicial, não havendo falar em preterição por parte da autoridade impetrada (STF, ARE 869153 AgR no REx com Agravo; Rel. Min. Dias Tóffoli; publicado no DJ-e de 19/06/2015). (TRF4, AC 5057382-96.2019.4.04.7000, 3ª Turma , Relator ROGERIO FAVRETO , julgado em 08/06/2021) - Destacou-se
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO BANCÁRIO NOVO. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Não houve comprovação da ocorrência de preterição arbitrária e imotivada em relação ao candidato aprovado na ampla concorrência, uma vez que a CEF procedeu à abertura de novo concurso destinado às vagas de pessoas com necessidades especiais em virtude do cumprimento de ordem judicial proferida no âmbito trabalhista. 2. Apelação não provida. (TRF4, AC 5007444-03.2022.4.04.7009, 12ª Turma , Relator RONY FERREIRA , julgado em 21/06/2024) - Destacou-se
(...)Tese de julgamento: "1. A realização de concurso público exclusivo para pessoas com deficiência, motivada por decisão judicial e por adequação ao percentual mínimo legal de reserva de vagas, não configura preterição arbitrária de candidatos aprovados em certame anterior de ampla concorrência. (...) TRF1, AC 1101239-44.2023.4.01.3400, Des. Fed. Rafael Paulo Soares Pinto, Décima Primeira Turma, j. 04.02.2025.
Assim, não há que se falar na aplicação do Tema 784 do STF ao caso concreto.
Por todo o exposto, a sentença recorrida deve ser integralmente mantida.
III- Ônus sucumbenciais
Considerando-se que a sentença recorrida foi proferida sob a vigência do Código de Processo Civil/2015 e que ao recurso foi negado provimento, em observância ao princípio da causalidade, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais em dois pontos percentuais, na forma do §11 do art. 85 do CPC.
Custas pela recorrente.
Fica suspensa a exigibilidade, tendo em vista que a parte recorrente litiga sob o pálio da justiça gratuita.
IV- Dispositivo
Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação e majorar os honorários sucumbenciais, nos termos acima. Transitado em julgado o acórdão, fica determinada a baixa dos autos, independentemente de nova intimação das partes, cabendo ao juízo de origem informá-las sobre o retorno do processo.
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