Apelação/Remessa Necessária Nº 0026007-76.2001.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pela impetrante, TRANSAVANTE - TRANSPORTADORA AVANTE LTDA., e pela União contra sentença que concedeu parcialmente a segurança vindicada “para declarar a inexistência de relação jurídico-obrigacional entre a impetrante e o impetrado que obrigue a primeira a contribuir para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e para o Programa de Integração Social - PIS sobre as receitas oriundas exclusivamente da locação de bens móveis e imóveis de sua propriedade - não inseridas ai as receitas decorrentes dos contratos mistos de locação de bens e serviços e empreitada —, nos moldes previstos na LC n. 70/91, LC n. 7/70, e na Lei n° 9.715/98, ressalvando, contudo, a tributação quanto ao PIS/Repique previsto no § 2° do art. 3° da LC n. 7/70. Declaro, outrossim, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da Lei n° 9.718/98, em relação à modificação da base de cálculo das aludidas contribuições, determinando à autoridade impetrada que se abstenha de exigir a contribuição nos termos do dispositivo legal examinado”, (p. 452/474 da íntegra dos autos em pdf.)
A Impetrante apelou, sustentando que o prazo decadencial de 120 dias, previsto no art. 18 da Lei n° 1.533/51, não se opera nas hipóteses de mandado de segurança preventivo, razão pela qual deve ser deferido o pedido de compensação dos indébitos, a teor da Súmula 213/STJ, (p.483/489).
A Fazenda Nacional também apelou, aduzindo ser irrelevante, para efeitos fiscais, a discussão acerca da natureza das receitas auferidas em decorrência da locação de bens, inexistindo base legal ou jurisprudencial a fundamentar a exclusão de tais valores da base de cálculo do PIS e da COFINS, (p. 494/498).
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no ano de 2008, por unanimidade, deu provimento à apelação da impetrante e deu parcial provimento ao apelo da Fazenda Nacional e à remessa oficial, (p. 516/533).
Contra o mencionado acórdão, ambas as partes ainda opuseram embargos declaratórios, os quais, todavia, foram rejeitados pelo TRF1 por julgamentos realizados em datas distintas. Em seguida, a Procuradoria da Fazenda Nacional opôs novos embargos de declaração, os quais também foram rejeitados por aquela Turma Regional.
Os recursos especial e extraordinário interpostos pela parte impetrante foram inadmitidos, p. 11/13.
A União também interpôs recursos especial e extraordinário, o primeiro admitido, p. 16/17, e o segundo sobrestado, p. 15.
No âmbito do STJ, p. 61/69, o recurso da União foi parcialmente conhecido, e provido em parte, para reconhecer que as operações de locação de bens móveis estão sujeitas à incidência da contribuição ao PIS.
Redistribuição do feito ao TRF da 6ª Região.
Pela decisão de evento 23, o Presidente do TRF-6ª Região determinou o encaminhamento do processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, e 1.040, II, do CPC/2015, tendo em vista o julgamento, pelo STF, sob a sistemática de repercussão geral, do Tema 684.
Vieram os autos conclusos.
VOTO
Conforme relatado, foi determinado, pela Presidência do TRF da 6ª Região, o encaminhamento do processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação.
Assim, passo ao reexame do julgamento colegiado anteriormente proferido, em juízo de retratação.
Cuida-se, na origem, mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Delegado da Receita Federal em Sete Lagoas-MG, com o objetivo de ver reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária no que tange à COFINS e à Contribuição para o PIS incidentes sobre locação de bens (móveis e imóveis), além de ver reconhecido o direito de compensar os valores recolhidos nos dez anos anteriores à impetração, com parcelas que se vencerem, efetivamente devidas, das mesmas contribuições, acrescidos de correção monetária plena, adotando-se, para tanto, os mesmos índices utilizados pela Fazenda Nacional na cobrança de seus créditos, bem como a Taxa SELIC, a partir de janeiro/96, conforme preconiza a Lei n° 9.250/95.
A sentença concedeu parcialmente a segurança, afastando a incidência das contribuições ao PIS e à COFINS sobre receitas de locação de bens móveis e imóveis da impetrante, ressalvando o PIS-repique (LC nº 7/70, art. 3º, § 2º) e declarando, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo promovida pela Lei nº 9.718/98.
Em grau de recurso, o TRF da 1ª Região, em 2008, por unanimidade, deu provimento à apelação da impetrante e deu parcial provimento ao recurso da Fazenda Nacional e à remessa oficial, reconhecendo, em síntese, a indevida incidência do PIS sobre receitas de locação no período anterior à MP nº 1.212/95, mantendo, contudo, a exigência da COFINS, nos termos da ementa:
"TRIBUTÁRIO - COFINS E CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS - LOCAÇÃO DE BENS MOVEIS - ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA - FATURAMENTO - LEGITIMIDADE DA INCIDÊNCIA – DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO AFASTADA - PRESCRIÇÃO – NOVO ENTENDIMENTO DO E. STJ EXPLICITADO NO JULGAMENTO DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS AUTOS DO ERESP 644.736 - COMPENSAÇÃO DOS INDÉBITOS: POSSIBILIDADE.
1 - De acordo com recente entendimento do E. STJ,decorrente da declaração de inconstitucionalidade do art. 4 0 , 2a parte, da LC 118/2005, nos autos do ERESP 644.736, deve a prescrição das ações de repetição e compensação tributárias ser contada da seguinte forma: (a) aos recolhimentos efetuados até 09 de junho de 2005 (data de inicio da vigência da LC 118/2005) aplica-se a Teoria dos 5+5; (b) aos recolhimentos efetuados após 09 de junho de 2005, aplica - se o prazo qüinqüenal; (c) na hipótese "a", a aplicação da Teoria dos 5+5 fica limitada ao prazo máximo de cinco anos após 09 de junho de 2005, ou seja, a 09 de junho de 2010. Assim, tendo sido impetrado, no caso, o mandado de segurança em 02/08/2001, remanesce o direito da Impetrante de compensar os valores indevidamente recolhidos a partir de 02/08/1991.
2 - É pacífico o entendimento no sentido de que os valores recebidos em decorrência da locação de bens móveis e imóveis, desde que relativos à exploração da atividade-fim da empresa, segundo seu contrato social, enquadram-se no conceito de faturamento, sujeitando-se, portanto, à incidência da COFINS e da Contribuição para o PIS, mesmo ao tempo em que aplicável a Lei 9.718/98 (art. 3 0 , § 1°), cuja declaração de inconstitucionalidade pelo E. STF, em sede de controle difuso, em nada afetou as circunstâncias da matéria ora examinada. (EREsp 727.245/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, l Seção, DJ de 06.08.2007).
3 - É importante ressaltar, entretanto, que, sob a égide da LC 07/70, que vigorou até o advento da MP 1.212/95, as empresas que não realizavam operação de venda de mercadoria contribuíam para o PIS mediante a dedução do imposto de renda devido (art. 3°, § 2° - PIS-Repique). Assim sendo, na vigência da LC 07/70, não há que se falar em PIS sobre o faturamento para essas empresas, donde se conclui ser indevida a incidência da Contribuição para o PIS sobre os valores recebidos pela locação de bens, antes da MP 1.212/95. O mesmo, porém, não ocorre com a COFINS que, desde a sua instituição, pela LC 70/91, já incidia sobre o faturamento de empresas mercantis e prestadoras de serviços.
4 - A análise dos autos evidencia que a Impetrante não se desincumbiu do ônus de provar, através de documentação idônea, a prática a locação de bens imóveis. Assim, não demonstrando a veracidade do fato constitutivo de seu pretenso direito (art.333, I, CPC), impõe-se, na espécie, o indeferimento do pedido, neste aspecto.
5 - Por se tratar de tributo direto, em que o contribuinte de direito, pela sistemática da Contribuição para o PIS, não transfere o encargo tributário para outros agentes da cadeia econômica, suportando, ele próprio, o encargo tributário, é inaplicável o disposto no art. 166 do CTN.
6 - Nos termos do disposto no art. 74, da Lei n° 9.430/96, com redação dada pelo art. 49, da Lei n° 10.637/2002, admite-se a compensação dos valores recolhidos com débitos de quaisquer tributos administrados pela SRF. Todavia, limitando-se o pedido da impetrante à compensação apenas com parcelas das mesmas contribuições (PIS e COFINS), restou que o provimento jurisdicional também há que se limitar a tal pretensão, sob pena de violação ao art. 460, CPC.
7 - Na compensação, onde sobressai a peculiaridade de o procedimento depender da exclusiva iniciativa do contribuinte, descabe falar '.-m juros de mora.
8 - Não se aplicam, na espécie, as limitações previstas nas Leis nos 9.032/95 e 9.129/95, porque restritas à compensação das contribuições arrecadadas pelo INSS.
9 - A correção monetária, mera recomposição do poder da moeda, incide desde o recolhimento indevido (Súmula 162/STJ), aplicando-se o INPC, de agosto/1991 a dezembro/1991, a UFIR, de janeiro/1992 a dezembro/1995 e, a partir de janeiro/1996, apenas a taxa SELIC (taxa composta por juros e correção monetária).
10 - Considerando que, nos presentes autos, somente são compensáveis os valores recolhidos após 02/08/91, não há que se falar em expurgos inflacionários, porque inexistentes no período.
11 - A compensação sujeita-se ao trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A, do CTN, ressalvando-se à autoridade fazendária a aferição da regularidade do procedimento.
12 - Apelação da Impetrante provida.
13 - Apelação e Remessa Oficial providas em parte.
14 - Sentença reformada em parte.
15 - Segurança concedida parcialmente." grifo incluído
Contra esse acórdão foram interpostos recursos especial e extraordinário.
O recurso especial da União foi admitido e parcialmente provido pelo Superior Tribunal de Justiça (p. 61/69), tendo sido reconhecido pela Corte Superior que as receitas oriundas da locação de bens móveis configuram faturamento e estão sujeitas à contribuição ao PIS, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. INCIDÊNCIA SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.
1. Nos limites da jurisprudência desta Corte, "não há negativa de prestação jurisdicional, ausência de fundamentação ou omissão, quando o acórdão impugnado aplica tese jurídica regularmente fundamentada, promovendo o desate da controvérsia, ainda que de forma diversa ou contrária ao entendimento da parte recorrente, impondo-se afastar eventual ofensa aos artigos 165. 458, II e III, 515 §§, e 535, II do Código de Processo Civil” (REsp 414.541/PR, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 28.10.2002)
2. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar como representativo da controvérsia o Recurso Especial nº 929.521/SP, sob relatoria do ministro Luiz Fux, proclamou que as receitas provenientes das operações de locação dos bens móveis estão sujeitas a incidência da Cofins. Daí ter sido editada a súmula nº 423/STJ. Alinha de raciocínio desenvolvida pela Seção aplica-se, igualmente, à contribuição para o PIS.
3. Especificamente no que se refere à pretensão recursal de que seja reconhecida a incidência da Cofins sobre a locação de bens móveis, o recurso especial da Fazenda Nacional é inadmissível, ante a inexistência de interesse em recorrer, pois tal pretensão já foi acolhida pelo Tribunal de origem.
4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido também parcialmente, para reconhecer que as operações de locação de bens móveis estão sujeitas à incidência da contribuição ao PIS.
(RECURSO ESPECIAL N° 1.273.079 – MG, rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 24 de abril de 2012)
Posteriormente, o STF julgou conjuntamente os Temas 630 e 684, firmando uma tese única, assim redigida:
“É constitucional a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS sobre as receitas auferidas com a locação de bens móveis ou imóveis, quando constituir atividade empresarial do contribuinte.”
O acórdão recorrido do TRF1, ao afastar a incidência do PIS sobre receitas de locação anteriores à MP nº 1.212/95, contrariou a orientação do STJ e, também, do STF, que consolidaram a tributação em hipóteses dessa natureza.
De fato, o STJ já havia assentado que os valores decorrentes da locação de bens móveis e imóveis, quando vinculados à atividade-fim da empresa, integram o conceito de faturamento, sujeitando-se à incidência das contribuições sociais. A decisão proferida no recurso especial da União nestes autos expressamente reconheceu a sujeição da locação de bens móveis ao PIS, afastando a tese da impossibilidade de incidência antes da MP nº 1.212/95.
O STF, por sua vez, ao julgar o Tema 684, conferiu caráter constitucional e vinculante a esse entendimento, sem distinguir regimes normativos anteriores, consolidando que a natureza da receita (atividade empresarial) é o critério determinante para a tributação.
Assim sendo, deve ser a sentença reformada para adequá-la tanto ao decidido pelo STJ quanto ao precedente vinculante do STF, restando reconhecida a exigibilidade das contribuições ao PIS e à COFINS sobre as receitas decorrentes da locação de bens móveis da impetrante.
Ante o exposto, em juízo de retratação, nos termos dos arts. 1.030, II, e 1.040, II, do CPC/2015, voto por dar provimento à apelação da União e à remessa necessária, para reformar a sentença e denegar a segurança. Prejudicada a apelação da impetrante.
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