Agravo de Instrumento Nº 6008145-60.2025.4.06.0000/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 6322593-11.2025.4.06.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO BOSON GAMBOGI
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por A. R. C., em face de decisão proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível e JEF Adjunto de Belo Horizonte/MG que, nos autos da ação ordinária de nº °6322593-11.2025.4.06.3800, indeferiu o seu pedido de tutela de urgência.
Sustenta a Agravante que se inscreveu no Concurso Público regido pelo Edital 01/2019, concorrendo à vaga de Técnico em Radiologia com lotação no HC/UFMG.
Narra que próximo ao fim da validade do certame, foi convocado pela EBSERH, por meio do Edital nº 6690/2024, para assumir vaga temporária, assinando contrato precário, ainda que desempenhando as mesmas atribuições do cargo efetivo.
Relata que após a contratação, ocorreu a vacância definitiva de cargo idêntico em 19/04/2024, em razão da exoneração do servidor Gerson Antônio Fernandes, fato que evidenciava a necessidade de provimento efetivo. Contudo, a Administração manteve a sua contratação temporária, deixou expirar o concurso e posteriormente convocou candidatos de outros certames, preterindo arbitrariamente a lista da qual fazia parte.
Afirma, ainda, que no Concurso Público nº 01/2024 – EBSERH/NACIONAL, foi novamente aprovado e permanece sem nomeação, embora continue a ser contratado precariamente, em evidente violação ao art. 37, II e IX, da Constituição Federal.
Alega que faz jus à garantia de vaga, sobretudo considerando o que determinam os Temas 784 e 612 do STF, afirmando que foi preterido em relação aos demais candidatos que foram nomeados e que o cargo está ocupado pelo próprio aprovado, mas de forma transitória e instável, em manifesta burla à exigência constitucional de provimento efetivo via concurso público.
Ao final, requer a reforma da decisão agravada para, nos termos do art. 1.019, inciso I, do CPC, conceder a tutela provisória de urgência requerida na petição inicial e assegurar uma vaga no cargo em seu favor.
Em definitivo, requer seja dado provimento ao recurso para conformar a tutela provisória.
Indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal.
Apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Preliminar suscitada pela EBSER de tratamento igual ao da Fazenda Pública
Efetivamente, nos termos da jurisprudência do STJ, a EBSERH, enquanto empresa pública, não goza de tratamento igual ao da Fazenda Pública, por não estar listada no rol do art. 1.007, § 1º, do Código de Processo Civil. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp n. 2.061.316/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023; AgInt no REsp n. 1.674.833/AL, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe de 3/9/2020.
Assim, indefiro tal requerimento da EBSERH.
Mérito
Cinge-se a controvérsia em verificar se o agravante foi preterido em seu direito de nomeação no concurso público regido pela EBSERH.
De fato, no julgamento do Tema 784/STF foi formada a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (g.n.).
Destaca-se, ainda, que nos termos do Tema 161/STF, apenas "o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação". Contrario sensu, portanto, não se encontrando o Agravante nessas condições, inexiste plausibilidade no direito invocado.
In casu, conforme afirmado pelo próprio agravante, o concurso ao qual se submeteu era para cadastro de reserva, não havendo, portanto, direito subjetivo à nomeação. Ademais, não foi comprovada preterição arbitrária e imotivada da Administração em relação a não nomeação da agravante, uma vez que não comprovada nomeação de candidato em classificação posterior a ele.
Ademais, a contratação temporária de classificados, muitas vezes, visa suprir necessidades transitórias, não implicando em preterição de candidato aprovado fora do número de vagas.
Aplicável à espécie, destarte, o seguinte aresto:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DEPARTAMENTO NACIONAL DA PRODUÇÃO MINERAL (DNPM). ESPECIALISTA EM RECURSOS MINERAIS. EDITAL Nº 01/2005. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. No RE 837.311/PI, o Supremo Tribunal Federal decidiu, sob o regime de repercussão geral, que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (ErmessensreduzierungaufNull), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (Rel. Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe de 18/04/2016). 2. No caso, o concurso público para o cargo de Especialista em Recursos Minerais (Especialidade: Química), com lotação no 6° Distrito do DNPM, regido pelo Edital nº 01/2005, estabeleceu 3 vagas e o prazo de validade do certame esgotou-se sem que o autor, aprovado em 20º lugar, fosse convocado. 3. O Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento de que a prorrogação do prazo de validade de concurso público é matéria reservada à Administração, não sendo suscetível de exame pelo Poder Judiciário. 4. A eventual existência de servidores requisitados ou empregados terceirizados no órgão de origem da vaga pretendida não configura, por si só, a alegada preterição do candidato, pois não caracteriza a existência de cargos efetivos vagos, que podem ser criados apenas por lei, sem contar a distinção no valor das remunerações pagas, o que repercute na aferição da disponibilidade orçamentária necessária à contratação, em caráter permanente, de servidores de cargo efetivo (AC 1008290-74.2018.4.01.3400, Desembargadora Federal Daniele Maranhão Costa, TRF1 - Quinta Turma, e-DJF1 de 17/10/2019). 5. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, firmou-se a compreensão de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 08/05/2017). 6. O próprio apelante afirma que o prazo de validade do concurso público expirou em 31 de março de 2008 ou 13 de abril de 2008 e o novo o edital do novo certame foi publicado somente em 2009. Portanto, não há falar-se em preterição arbitrária e imotivada do autor por parte da administração. 7. Ausentes as comprovações da existência de cargo, de dotação orçamentária ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação, devendo ser mantida a sentença. 8. Apelação desprovida. (AC 0007622-24.2012.4.01.3500, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS, TRF1 - DÉCIMA-PRIMEIRA TURMA, PJe 04/12/2023 PAG. - g.n.)
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
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