Apelação Criminal Nº 0006694-71.2016.4.01.3811/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra J. M. E., E. R. E., JUSSARA APARECIDA ALVES DE MOURA, ROSALVARO CAETANO. e A. S. E., imputando-lhes a prática do crime tipificado no art. 171, §3 do Código Penal.
A inicial acusatória () narra que: "Consta do incluso apuratório que J. M. E., na qualidade de sócio e único administrador da empresa Revendedora de Gás e Prestadora de Serviços Irmãos Enes Ltda, nome fantasia Gás Minas Brasil, com o indispensável auxílio dos empregados Jussara Aparecida e Alves de Moura, E. R. E., Rosalvaro Caetano e A. S. E., obteve, para si e sues familiares, vantagem ilícita, em prejuízo da Caixa Econômica Federal, através de indução desta a erro, mediante fraude. A mencionada empresa era cliente da agência central da CEF em Divinópolis/MG há muitos anos e possuía limites de crédito rotativos pré-aprovados, decorrentes da assinatura de duas Cédulas de Crédito Bancário - Conta Garantida, caucionados por duplicatas mercantis do tipo escritural, no valor de R$ 200 mil cada. Referidas cédulas foram assinadas por Joaquim, na qualidade de sócio administrador da distribuidora Gás Minas Brasil, no dia 02/06/2008, com vencimento para 02/06/2009 (fls. 19/38 - crédito em conta garantido por duplicatas) e no dia 02/06/2009, com vencimento para 02/06/2010 (fls.39/58 - crédito em conta garantido por duplicatas). Esta, por sua vez, foi aditada em cinco ocasiões distintas (28/05/2010 - fl. 65; 25/02/2011 - fl. 79; 24-02-2012 - fl 88vº; 22/02/2013 — fl. 95v° e 21/02/2014 — fl. 105), a fim de se alterar seus respectivos prazos de vencimento. As CCBs e seus respectivos adiamentos, vinculados ao Contrato de Abertura de Conta Bancária c/c Crédito Rotativo nº 0113.003.00001300-4, eram avalizados por Joaquim e sua esposa Helena Maria. Já no dia 24/02/2011, o denunciado Joaquim, valendo-se do supracitado modus operandi e tendo sua esposa Helena Maria como fiadora, compareceu na mesma agência supra da CEF e contratou limite de crédito para operações de desconto, garantidas por duplicatas mercantis do tipo escritural, no importe de R$ 595 mil, então autuado sob o à n°0113.870.00000564-5 (fls. 06/17 —desconto antecipado de duplicatas mercantis). A CEF disponibilizou esses ' créditos nos anos subsequentes, mediante a cessão fiduciária de duplicatas mercantis, sendo certo que não é necessária a entrega flsica das duplicatas, mas somente a entrega virtual de tais títulos, cujos respectivos valores eram creditados na conta da empresa, já descontados os .juros contratados, para posterior recebimento pela CEF, quando de seus vencimentos, dos sacados/clientes da empresa. [...] A Polícia Federal descobriu que as duplicatas, emitidas eletronicamente por Jussara, a pedido de Joaquim, com vencimentos 'entre 27/02/2014 e 25/06/2014, as quais foram relacionadas nas fls. 119/130 e detalhadas nas fls. 136/188, eram falsas, eis que não foram lastreadas em operações de compra e venda. A grande maioria dos títulos apresentavam altos valores — de R$ 2.250 — e outros aproximados. O endereço constante da Rua Campos Gerais, n° 565, Bairro São José, lançado em várias duplicatas emitidas para clientes diversos (fls. 136/188), é o atual endereço do réu e empregado Emane Resende Enes (fls. 192 e 216), assim como ocorre com o endereço da .Rua 21 de Abril, n° 156, Centro, onde funciona o Estacionamento Minas Brasil, de propriedade do' denunciado Joaquim e onde, anteriormente," funcionou a distribuidora Gás Minas Brasil (fls. 193 e 205), IP. mas que era informado como sendo o endereço de Valdivino, ex-empregado de Joaquim, já , falecido (fl. 276); o endereço constante da Rua Olímpio Meirelles, n° 110, Bairro Jardim , Belvedere era o antigo local de residência do empregado Rosalvaro Caetano (fl. 267) e o endereço da Avenida do Contorno, n° 995, Centro, todos em Divinópolis/MG, funciona a Revendedora de Gás Autorama Ltda., cujo sócio de direito é A. S. E., mas seu efetivo administrador e sócio de fato é J. M. E. (fls. 281/282 e 293/294)".
A denúncia foi recebida em 05/10/2016.
Sentenciando o feito em 05/07/2018 (), o MM. Juízo da Subseção Judiciária de Divinópolis/MG julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar os réus J. M. E., E. R. E. e A. S. E., como incursos do art. 171, §3 do Código Penal, às penas de e 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 112 (cento e doze) dias-multa para J. M. E., 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa para E. R. E. e, por fim, 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa para A. S. E., todas cem regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por penas alternativa. Ademais, absolveu os acusados JUSSARA APARECIDA ALVES DE MOURA e ROSALVARO CAETANO.
Irresignados, recorrem as defesas de J. M. E., E. R. E. e A. S. E..
Sustenta, em síntese, a defesa de Joaquim, a absolvição do réu, em razão da falta do elemento subjetivo do tipo penal, consistente na livre e manifesta vontade de manter em erro a CEF, a fim de obter vantagem indevida. Pugna, também, pelo egresso da reparação pelos danos causados fixado pelo juízo primevo, defronte a falta de expresso requerimento da acusação. Por fim, caso mantida a condenação, requer a redução da pena fixada na origem para o patamar mínimo.
Noutro giro, sustenta a defesa de Ernane e Alexandre a absolvição dos réus em razão por ausência de provas do liame subjetivo, ou mesmo que atestem para a ciência da prática delitiva. Não obstante, caso mantida a condenação, pugna pela fixação da pena no mínimo legal.
O Ministério Público Federal, em parecer da Procuradora Regional da República manifesta-se pelo parcial provimento do apelo.
O feito foi redistribuído para este Tribunal Regional Federal da 6ª Região em 18/09/2022.
É o relatório.
Ao eminente Revisor.
VOTO
Como relatado, cuidam-se de apelações criminais interpostas pelas defesas de J. M. E., E. R. E. e A. S. E. contra a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réu pela prática da infração penal tipificada no art. 171, §3º, do Código Penal.
Preliminarmente, cumpre analisar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado.
Não havendo recurso da acusação em relação os delitos imputados, a prescrição regula-se pelas penas aplicadas (02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão para J. M. E., 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão para E. R. E. e, por fim, 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão para A. S. E.), o que impõem um prazo prescricional de 8 anos para J. M. E. (art. 109, IV do CP) e 4 anos pra E. R. E. e A. S. E. (art. 190, V do CP)
Tendo a sentença sido publicada em 05/07/2018 resta evidenciado que entre a data da publicação da sentença e a presente, decorreu lapso temporal ao prazo prescricional de 04 (quatro) anos, o qual se consumou em 05/07/2022,
Ante o exposto, deve ser reconhecida a prescrição e declarada extinta a punibilidade de E. R. E. e A. S. E., em relação ao delito tipificado no 171, §3º, do Código Penal, nos termos dos artigos 109, inciso V, c/c art. 110 e 107, inc. IV, todos do Código Penal e artigo 61 do Código de Processo Penal, ficando, assim, prejudicadas as apelações interpostas pelos mesmos.
Subsiste, todavia, a condenação de J. M. E., ante a não incidência do lapso prescricional.
Passo, desse modo, à análise do recurso remanescente.
Pleiteia a defesa a absolvição do apelante, em razão da falta do elemento subjetivo do tipo penal.
De acordo com o juízo da origem:
"A materialidade do delito encontra-se devidamente comprovada pela farta prova documental e testemunhal, inclusive, pela confissão do réu em seu interrogatório. Entre os documentos constam: o Contrato n. 041.000005645 (fls.06/18), celebrado em 24/11/2011, disponibilizando para a empresa um limite de crédito no valor de R$ 595.000,00 (quinhentos e noventa e cinco mil reais) para desconto de duplicatas mercantis; as Cédulas de Crédito Bancário n. 0113.003.0001300-4 (fls. 19/38) e n. 0113.003.0001300-4 (fls. 39/58), cada uma delas disponibilizando um limite de crédito de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), através de caucionamento de duplicatas mercantis, a partir de 02/06/2009 e respectivos Termos de Aditamento em 2011/2012/2013 e 2014 (fls. 59/109); bem como pela notícia crime (fls. 04/05), na qual a Caixa Econômica Federal informa a Polícia Federal sobre a descoberta de duplicatas "frias" e pelo ofício (fls. 116/117) que informa que a fraude causou prejuízo à CEF no valor de R$ 719.940,82, acompanhado, ainda, da relação de duplicatas encaminhadas pela empresa à CEF (fls. 119/130) e respectivos detalhamentos (fls. 136/188-v).
A fraude restou suficientemente comprovada pela relação de duplicatas remetidas pela empresa à Caixa Econômica (fls. 119/130), nas quais se observa em seus detalhamentos (fls. 136/188), que houve emissão de duplicadas para clientes diversos, mas contendo os mesmos endereços comuns: Rua Campos Gerais, 565, bairro São José; Rua Vinte e Um de Abril, 156, centro; Rua do Contorno, 995-A; Rua Peru, 870, bairro Santa Rosa e Rua Olimpio Meirelles, 110, bairro Jardim Belvedere, todos eles em Divinópolis/MG. Também se constatou que "Rua Campos Gerais, 565, bairro São José" era o endereço residencial de ERNANE; "Rua Vinte e Um de Abril, 156, centro" era o antigo endereço da empresa Gás Minas Brasil e onde, posteriormente, funcionou o estacionamento Minas Brasil; "Rua Olimpio Meirelles, 110, bairro Jardim Belvedere" foi o endereço residencial de ROSALVARO até 2013 (fls. 240, 267 e 281); "Rua Peru, 870, bairro Santa Rosa" era o endereço residencial de Sônia Lima Cerqueira Santos e seu marido Regis Alves da Silva; e "Rua do Contorno, 995-A" é o endereço comercial da Revendedora de Gás Autorama de propriedade de ALEXANDRE e segundo depoimentos administrada por JOAQUIM.
(...)
Desse modo, não resta qualquer dúvida quanto a materialidade, até mesmo, porque em seu interrogatório em juízo o réu JOAQUIM, confirmou que emitiu duplicatas sem lastro como forma de levantar dinheiro para manter a sua empresa. (...)"
O dolo do estelionato é a vontade de praticar a conduta, consciente o agente que está iludindo a vítima. Exige-se o elemento subjetivo do injusto (dolo específico), que é a vontade de obter ilícita vantagem patrimonial para si ou para outrem.
In causa, conforme se extrai do depoimento do apelante, com a finalidade de levantar dinheiro para a empresa, Joaquim propôs a CEF pacote onde constariam duplicatas frias, baseadas em cheques devolvidos sem fundos, demonstrando, assim, o dolo do acusado em obter ilícita vantagem, tendo a consciência de que as duplicatas emitidas eram materialmente falsas. In verbis:
"Que a empresa tem 30 anos; que tinha grande amizade com o gerente Flávio da CEF e com a recessão este lhe propôs um pacote onde constariam duplicatas emitidas com base em cheques devolvidos por falta de fundos, com a finalidade de levantar dinheiro; que com a situação enfartou, e quando retornou às atividades a Caixa calculou um valor muito alto para quitação de seus débitos e o pressionou dizendo que iria levá-lo à policia; que realmente emitiu multas duplicatas (sem lastro), mas uns 90% tinha lastro; que quando vencia ele pagava, pois em a forma que tinha para levantar dinheiro; que as duplicatas emitidas para os endereços de Ernani e Rosalvaro eram sem lastro, não tinha venda; que errou e está pagando um preço muito alto por isso; firmou um contrato com a CEF que atingiu quase o dobro do que devia; a prestação era de R$ 30.000,00 e o seu (faturamento era de R$ 15.000,00; que as duplicatas físicas ficavam na Caixa; que era ele quem fornecia os dados para Sônia e Jussara; que Emani e Rosalvam só ficaram sabendo depois que a coisa estourou; que foi ele que fez; que as duplicatas eram realmente inventadas; a afirmação de que eram da área rural também é tudo mentira, pois falou isso por medo; que no estacionamento ele paga aluguel, antigamente o deposito dele era lá; que paga aluguel de R$ 2.000,00 e o faturamento é de R$ 3.000,00."
Corrobora com a assertiva o contrato de Limite de Crédito para as Operações de Descontos (), onde figura com um dos polos a empresa REVENDEDORA DE GÁS E PRESTADORA DE SERVIÇOS IRMÃOS ENES LTDA, representada na figura do apelante, dos quais já constam, como garantia do crédito cedido pela IF, as duplicatas mercantis frias.
Ademais, não prospera a argumentação lançada pela defesa de que "a própria falta de vigilância e leniência da CEF, taxativamente, exclui o caráter criminoso da conduta do apelante J. M. E. pelo crime de estelionato, tendo a instituição bancária, simplesmente trocado um título já precário por outro ainda mais precário (duplicatas), quando tinha plena ciência das fragilidades econômicas da empresa devedora."
Como é cediço, no direito penal brasileiro, não se admite a compensação de culpa, uma vez que, prevalece o caráter público da sanção penal como fundamento para sua proibição. Neste turno, a culpa do agente não é desnaturada por eventual culpa da vítima, persistindo assim, a tipificação penal.
Ademais, no estelionato, a confiança da vítima é elemento essencial, que passa a acreditar na veracidade da narrativa do agente, sendo assim induzida e um menor cuidado.
Desse modo, comprovadas materialidade e autoria delitivas, não merece reparos a r. sentença de 1º grau no ponto em que condenou o apelante Joaquim pela prática do delito tipificado no art. 171, § 3º do Código Penal.
Dosimetria.
Pugna a defesa pelo reconhecimento da impossibilidade de manutenção da condenação à título de reparação dos danos fixados pelo juízo primevo, ante a inexistência de requerimento prévio por parte da acusação.
Neste sentido, conforme a firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a indenização de que trata o art. 387, IV do Código Penal, necessita de expresso requerimento do órgão de acusação ou do querelante. In verbis:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. REPARAÇÃO DOS DANOS MATERIAIS. REQUERIMENTO DO ÓRGÃO ACUSADOR. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DO VAL OR E INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA. INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Entre diversas inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008, nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao art. 387, que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o moral -, desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa (REsp 1675874/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 8/3/2018).
2. Na hipótese de fixação de valor mínimo para reparação de danos materiais, caso dos autos, exige-se, além do pedido expresso do órgão acusador, a indicação do valor e instrução probatória específica, a fim de possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo. No aspecto, não houve a indicação do valor na denúncia criminal e nem instrução probatória específica, impedindo a fixação de valor a esse título.
3. In casu, embora o órgão acusador, ao narrar o fato criminoso, tenha mencionado os valores dos bens subtraídos, este não requereu, expressamente, na peça acusatória, a reparação dos danos materiais, sem indicar os aludidos valores como parâmetro. Ademais, diferentemente do que afirmou a defesa, não houve instrução probatória específica acerca do tema, de modo a possibilitar o direito de defesa.
4. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no REsp 1911826 / SP, Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 24/09/2021) - grifei)
Com razão a defesa nesse ponto, uma vez que não foi formulado na denúncia pedido expresso nesse sentido, sendo indevida, então, a fixação do quantum referente a reparação do dano, ficando a r. sentença reformada nesse ponto.
Requer ainda a defesa a fixação da pena no mínimo legal.
O juízo sentenciante assim dispôs:
"J. M. E.
Quanto às circunstâncias judiciais (CP, art. 59), denoto que o réu agiu com culpabilidade reprovável, atuou de forma consciente e premeditada, demonstrando, assim, um alto grau de reprovação da conduta; é primário e não ostenta maus antecedentes (fls. 438, 495/496, 508 e 648); poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social e da personalidade do agente; o motivo já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito; as circunstâncias e as consequências são normais à espécie e não devem ser valoradas; por fim, não há que se falar em comportamento da vitima. No tocante à situação econômica do réu, verifico apesar de não haver elementos suficientes para aferi-la, ficou demonstrado nos autos que JOAQUIM é proprietário das empresas e de vários imóveis, em razão do que a pena de multa deve ter o seu valor fixado em patamar superior a um trigésimo do salário mínimo.
Assim, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de
reclusão, optando por dosar a pena de multa após a fixação da pena definitiva.
Concorrendo, no caso, a atenuante da confissão e a agravante do art. 62, I do CP, em análise ao art. 67, e à luz da posição do STF, verifico que esta prepondera sobre aquela, razão pela qual agravo a pena em 2 (dois) meses,
passando a dosá-la em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, deixando para dosar a pena de multa após a fixação da pena definitiva.
Também não concorre qualquer causa de diminuição de pena. Por sua vez, concorrendo, a causa de aumento de pena prevista no parágrafo terceiro do art. 171 do CP, aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 1/3, ficando o réu condenado definitivamente a pena de 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 112 (cento e doze) dias-multa, à razão da décima parte do salário mínimo vigente à época dos fatos, observado o disposto no art. 60 do Código Penal."
Analisando a dosimetria acima, verifico que que o juízo da origem valorou, negativamente, a circunstância judicial da culpabilidade.
Nesse poento merece reparo a sentença condenatória, haja vista que o fato de o réu agir de forma consciente e premeditada não constitui fundamento suficiente para sustentar a valoração negativa de sua culpabilidade, uma vez que tais fatores se mostram intrínsecos à própria culpabilidade, entendida como grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada, no caso do delito de estelionato
Ademais, requereu a defesa a compensação entre a agravante do art. 62, inciso I, do CP e a atenuante da confissão espontânea, o que não foi acolhido pelo Juízo de 1º grau na r. sentença condenatória.
Conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, é possível a compensação entre a agravante prevista no art. 62, inciso I e a atenuante da confissão espontânea. Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LAVAGEM DE CAPITAIS. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. ADPF. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 383 E 385 DO CPP, E 62, I, DO CP. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DE AGRAVANTE. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE DO APONTAMENTO DE AGRAVANTES NA DENÚNCIA. PRECEDENTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PREPONDERÂNCIA. COMPENSAÇÃO NECESSÁRIA.
1. Não havendo determinação específica para o sobrestamento dos processos em trâmite que tenham pertinência com a matéria deduzida na ADPF n. 1.122, é inviável o acolhimento da pretensão defensiva.
2. Nos termos do art. 385 do CPP, o Juiz, ao proferir sentença condenatória, pode reconhecer agravantes, embora não tenham sido alegadas pela acusação. Dessa forma, deve ser mantida a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do CP.
3. Consoante o entendimento desta Corte, a atenuante da confissão espontânea é circunstância preponderante, assim como a agravante do art. 62, I, do CP. Assim, ambas devem ser compensadas.
4. Agravo regimental parcialmente provido para compensar atenuantes e agravantes, e redimensionar a pena do delito de lavagem de capitais para 4 anos de reclusão e 60 dias-multa.
(AgRg no REsp n. 2.101.023/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
Por conseguinte, acolho o pedido de compensação formulado pela defesa, reformando a r. sentença também nesse ponto;
Passo, então, a nova dosimetria da pena.
Na primeira fase da dosimetria não há circunstâncias judiciais a serem valoradas negativamente, ficando a pena no mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase, presente causa de aumento dos arts. 62, I, que deve ser compensada com a atenuante do art. 65, III, "d", mantendo-se assim inalterada a pena fixada.
Por fim, na terceira fase, presente causa de aumento prevista no art. 171, §3 do Código Penal, a pena deve ser aumentada em 1/3 (um terço), tornando-se definitiva em 1 ano e 4 meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.
Mantenho as demais disposições fixadas pelo juízo da origem.
Ante o exposto, voto por reconhecer a prescrição e declarar extinta a punibilidade dos réus E. R. E. e A. S. E. em relação ao delito tipificado no 171, §3º, do Código Penal, nos termos dos artigos 109, inciso V, c/c art. 110 e 107, inc. IV, todos do Código Penal e artigo 61 do Código de Processo Penal, julgando prejudicados seus apelos e por dar parcial provimento ao recurso da defesa de J. M. E., para afastar a condenação em reparação dos danos e alterar a dosimetria da pena do apelante, nos termos da fundamentação supra.
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