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Apelação/Remessa Necessária Nº 0003643-45.2008.4.01.3807/MG
RELATOR: Juiz Federal JOSE ALEXANDRE FRANCO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa e apelação interposta pela União contra sentença que concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da apelada a retenção prevista no art. 31 da Lei 8.212/91, assegurando-lhe a possibilidade de emitir suas notas fiscais sem o destaque do percentual de 11%, dispensando as empresas tomadoras dos seus serviços do respectivo recolhimento ().
Alegou, em sede de preliminar, a necessidade de conhecimento do agravo retido.
No mérito afirmou que o art. 3º, da Lei 9317/96 determina expressamente a responsabilidade dos optantes pelo SIMPLES pelo pagamento da contribuição sobre folha de salários (art. 22, da Lei 8212/91).
Defendeu que se a contribuição do art. 22, da Lei 8212/91 (folha de pagamento), é devida pelos optantes do SIMPLES, então ofenderia a isonomia constitucional, bem como o princípio constitucional da eqüidade na participação no custeio, furtarem-se os optantes do SIMPLES à retenção de 11%, arcadas pelos demais contribuintes na mesma situação ().
Houve contrarrazões ().
É o relatório.
VOTO
No que diz respeito ao pedido preliminar de análise do agravo retido (), interposto contra a decisão que deferiu o pedido de liminar, não há nada a prover, uma vez que a decisão final proferida pelo juízo de origem solucionou, em caráter definitivo, a matéria objeto do agravo, de modo que o recurso se encontra prejudicado, pela perda de objeto.
Assim, julgo prejudicado o agravo retido.
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que as empresas prestadoras de serviço optantes pelo Simples Federal, disciplinado pela Lei 9.317/96, não se sujeitam à retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal a título de contribuição previdenciária prevista no art. 31 da Lei 8.212 /91, com a redação dada pela Lei 9.711/98. Isso, no REsp 1.112.467/DF, relator o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 21-8-2009.
Nesse sentido, aliás, a Súmula 425 do STJ, verbis: “A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples”.
No caso dos autos, a apelada informa que é optante pelo Simples, o que foi refutado pela União sob os seguintes argumentos: a) a Lei 9.317/96 é cristalina ao vetar a adesão ao sistema das empresas cessionárias/locadoras de mão-de-obra; b) as empresas que executam atividades de cessão ou locação de mão-de-obra estão impedidas de optarem pelo Simples e, nesse sentido, ficou prejudicada a impetração do mandado de segurança, tendo em vista que a autora, como cedente de mão-de-obra, não poderia ter optado por esse sistema; e c) embora a Lei 9.317/96, ao explicitar as vedações à opção ao Simples, tenha feito referência à expressão "locação de mão-de-obra", a Secretaria da Receita Federal, órgão competente para proceder a inclusão/exclusão das empresas no Simples, tem, de longa data, identificado a "locação de mão-de-obra" com a "cessão de mão-de-obra", a qual enseja a retenção nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 9.711/98.
No caso dos autos, a apelada: a) é optante pelo Simples, conforme documento emitido pela própria Receita Federal (); b) exerce como atividade principal o comércio varejista de material elétrico, nos termos do comprovante de inscrição e de situação cadastral (); c) nas notas fiscais acostas aos autos que a mão-de-obra é utilizada em serviços de manutenção de rede elétrica (); e d) na cláusula 2ª do contrato de constituição da sociedade apelada consta como objetivo “o ramo de Comércio Varejista de Materiais Elétricos e manutenção em quadros de comando, subestações, outros aparelhos e equipamentos para distribuição e controle de energia ( montagens , tubulação, iluminação interna e externa em geral ) ().
Logo, conforme acertadamente entendido pelo magistrado a quo, a documentação acostada aos autos demonstra que os serviços prestados pela empresa não se circunscrevem à locação de mão-de-obra, de forma pura e simples, a teor do art. 9, XII, alínea f, da Lei 9.317/96.
Ressalte-se, ademais, que a norma prevista no art. 142 e parágrafo único da Instrução Normativa 3 da Secretaria da Receita Previdenciária apresentou indevida inovação no mundo jurídico, ao ampliar a restrição prevista no art. 9, XII, alínea f, da Lei 9.317/96 para além dos casos de locação de mão-de obra, ferindo o princípio da legalidade e da separação dos poderes.
Ainda que assim não fosse, a parte autora se utiliza de mão-de-obra própria, deslocando-a até o local do serviço, de modo que não pode ser considerada empresa que realiza cessão ou locação de mão-de-obra, a qual coloca trabalhadores à disposição de terceiros que, por sua vez, deles se utilizam para fins diversos, esta sim situação caracterizadora da vedação à inclusão no Simples.
Por fim, consigne-se que o art. 17, XII, da Lei Complementar 123/06 se relaciona ao Simples Nacional, não se aplicando ao caso dos autos, que envolve o Simples Federal, disciplinado pela Lei 9.317/96.
Desse modo, pode-se concluir que a parte autora, ora apelada, faz jus ao pleito constante na petição inicial, consistente na: a) declaração de ilegalidade do art. 142 e parágrafo único da Instrução Normativa de 3 da Secretária da Receita Previdenciária; e e b) declaração do direito, enquanto optante pelo Simples, de não sofrer a retenção disposta no art. 31 da Lei 8.212/91.
Em face do exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa.
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