Apelação Criminal Nº 0041720-95.2018.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO BOSON GAMBOGI
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL BOSON GAMBOGI (Relator):
Cuida-se de apelação interposta pela defesa de D. R. D. A. (eventos 105 e 120) em face de sentença (evento 98) prolatada pelo ilustre Juízo Federal da 2ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de Belo Horizonte/MG, que a condenou pela prática do crime previsto nos artigos 304 c/c 299 do CP, às penas de 02 (dois) anos de reclusão e 70 (setenta) dias-multa e pelo cometimento dos delitos tipificados no artigo 171, § 3º do mesmo diploma legal (por duas vezes), as penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 93 (noventa e três) dias-multa cada um, em concurso material, perfazendo a pena final o montante de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 256 (duzentos e cinquenta e seis) dias-multa. Foi fixado o valor de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos para o dia-multa, estabelecido o regime semiaberto para início de cumprimento das penas, que não foram substituídas por restritivas de direitos.
De acordo com a denúncia (evento 32 - volume 2), no dia 20/06/2011 a sentenciada usou documentos públicos ideologicamente falsos, vez que expedidos com base em dados inidôneos de Sueli Nogueira Fernandes, pessoa fictícia por quem a apelante se passou perante a agência da Previdência Social BH-Floresta, com vistas à obtenção do benefício de amparo assistencial ao idoso NB 88/546.698.172-5 que, apesar de concedido, foi cessado em 31/03/2012 em decorrência de ausência de saque pela beneficiária, não havendo prejuízo à Previdência Social, incorrendo nas penas do artigo 304 c/c 299, ambos do Código Penal.
Narra a peça acusatória, também, que entre 30/09/2008 e 30/11/2011 a apelante obteve para si vantagem ilícita consistente no LOAS - NB 88.532.402.334-1 - em prejuízo ao INSS, mediante uso de documentos ideologicamente falsos em nome de Natália Alencar Pereira, a saber, certidão tardia de nascimento, CPF, Título de Eleitor e CTPS, todos emitidos com dados fictícios e fotografia de D. R. D. A., gerando prejuízo equivalente a R$22.242,47, culminando na imputação da prática do crime previsto no artigo 171, § 3º do Código Penal.
Dispõe, por último, que de 16/03/2011 a 10/03/2014 a sentenciada obteve vantagem ilícita consistente em parcelas do LOAS NB 88/545.260.967-5, em prejuízo da Previdência Social, mediante o uso de documentos ideologicamente falsos, expedidos em nome de Regina Alves da Silva e com a fotografia de D. R. D. A., lesionando o INSS em R$22.226,00 e incorrendo nas penas do artigo 171, § 3º do Código Penal.
A denúncia foi recebida em 22/10/2018 (evento 32, volume 5, fls. 39/43).
Em razões recursais (evento 120), pugna a defesa de D. R. D. A. pelo reconhecimento de prescrição da pretensão punitiva estatal. No mérito, requer a absolvição da apelante por ausência de comprovação dos crimes que lhe foram imputados e, especialmente, do dolo em sua conduta decorrente do desconhecimento da ilicitude de sua conduta. Alternativamente, caso mantida a condenação, pretende o (i) reconhecimento do concurso formal, com aumento da pena mais grave na fração mínima de 1/6, ao invés do concurso material; (ii) fixação da pena-base no mínimo legal e aplicação da atenuante genérica do artigo 66 do CP; (iii) imposição do regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou concessão do benefício previsto no artigo 77 do CP, com perdão da pena de multa ou redução do seu valor ao patamar mínimo.
Contrarrazões do MPF pelo provimento parcial da apelação, apenas para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao crime previsto no artigo 304 c/c 299 do Código Penal, mantendo-se a sentença recorrida em seus demais termos.
Nesta instância superior, a Procuradoria Regional da República da 6ª Região emitiu parecer também pelo provimento parcial do recurso, tão somente para reconhecer a extinção da punibilidade do crime previsto no artigo 304 c/c 299, ambos do Código Penal, com fulcro no artigo 107, IV do mesmo diploma legal.
É o relatório.
Encaminhem-se os autos ao eminente Gabinete Revisor.
VOTO
Presentes os pressupostos e os requisitos de admissibilidade, a apelação deve ser conhecida.
1. Extinção da punibilidade
Por se tratar de matéria de ordem pública e questão prejudicial de mérito, faz-se mister a análise acerca da fluência do prazo prescricional dos crimes imputados à ré.
Além disso, considerando que não houve interposição de recurso por parte da acusação, regula-se o prazo prescricional pelas penas em concreto, fixadas na sentença condenatória, a teor do que dispõe o artigo 110 do Código de Processo Penal. E, conforme disposto no artigo 119 do mesmo diploma legal, estando-se diante do concurso de crimes, o cálculo da prescrição da pretensão punitiva é feito considerando cada um deles, isoladamente.
Outrossim, ponderando que os fatos imputados à ré ocorreram em 20/06/2011, 30/09/2008 a 30/11/2011 e 16/03/2011 a 10/03/2014 e, ainda, que conforme a jurisprudência do e. STJ o estelionato previdenciário, quando cometido pelo próprio beneficiário da fraude, como na hipótese presente, constitui crime permanente, iniciando-se o prazo prescricional na data do último recebimento indevido, a eles se aplica a atual redação do artigo 110, § 1º do Código Penal, a qual dispõe que a prescrição não pode ter como termo inicial data anterior à denúncia.
No caso, a ré foi condenada, como dito, (i) pela prática do crime de uso de documento ideologicamente falso à pena de 2 (dois) anos de reclusão, configurando-se a prescrição da pretensão punitiva estatal com o decurso do lapso temporal de 4 (quatro) anos, a teor do disposto no artigo 109, V do Código Penal e (ii) pelo cometimento do crime previsto no artigo 171, § 3º do Código Penal (por duas vezes), às penas de 02 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, verificando-se a prescrição com o transcurso de 8 (oito) anos, conforme previsto no artigo 109, IV do Código Penal.
Da análise dos fatos verifica-se que entre a data do recebimento da denúncia, em 22/10/2018, e a da publicação, em secretaria, da sentença condenatória, na data de 01/03/2024, verificou-se o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses, aproximadamente, restando configurada a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva retroativa exclusivamente em relação ao crime previsto no artigo 304 c/c 299 do Código Penal, permanecendo hígida a pretensão punitiva quanto aos delitos insculpidos no artigo 171, § 3º do mesmo diploma legal.
Ante o exposto, declaro a extinção da punibilidade do crime previsto no artigo 304 c/c 299 do Código Penal, imputado a D. R. D. A., em face da consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto, com base nos artigos 107, IV, 109, V, 110 e 119, todos do Código Penal, julgando prejudicado o recurso interposto pela defesa quanto a essa imputação.
2. Da insuficiência probatória
Sustenta a defesa, em síntese, não ter restado devidamente comprovada a prática dos crimes pelos quais condenada a apelante e, ainda, que D. R. D. A. teria sido induzida e ludibriada, pelo seu filho Jaime Soares do Amaral, falecido em 2016, para o cometimento das condutas ilícitas, ressaltando que pela sua "idade avançada, simplicidade e pouca cultura", além de "situação de analfabetismo, não possuía conhecimento do que estava fazendo, achando que estava apenas transferindo o benefício de sua titularidade de cidade para as demais para viabilizar os recebimentos nas agências bancárias nas cidades por onde migrava, devido a sua característica de cigana e nômade." Aduz, assim, inexistir prova de que tenha a ré agido de forma consciente, impondo-se a reforma da sentença e prolação de decreto absolutório.
Não prosperam os argumentos defensivos.
A sentença recorrida tratou cuidadosamente da materialidade delitiva de cada um dos estelionatos imputados à recorrente, concluindo pela efetiva demonstração de que os benefícios NB 88/532.402.334-1 e 88/545.260.967-5, em nome de Natália Alencar Pereira e Regina Alves da Silva, respectivamente, foram requeridos e concedidos a partir de documentos - certidão tardia de nascimento, CPF, Título de Eleitor e CTPS - inidôneos, vez que expedidos em nome das referidas requerentes, mas com a fotografia de D. R. D. A..
Além disso, restou plenamente comprovado que, entre 30/09/2008 e 30/11/2011, relativamente ao LOAS NB 88/532.402.334-1, a apelante obteve vantagem ilícita em detrimento da Previdência Social, equivalente a R$22.242,47 e, também, entre 16/03/2011 e 10/03/2014, quanto ao LOAS 88/545.260.967-5, a sentenciada auferiu vantagem indevida no montante de R$22.226,00.
Além disso, nos termos expostos na sentença recorrida, corroboram com a prova da materialidade, especialmente, o " i) requerimento do benefício previdenciário LOAS 88/545.260.967-5 (ID 622214375, fls. 9/22), instruído com certidão tardia de nascimento, CPF e CTPS, todos em nome de REGINA ALVES DA SILVA (ID 622214375, fls. 13/15); ii) extratos do Sistema Único de Benefícios DATAPREV que evidenciam a concessão do benefício (ID 622214375, fl. 25), e a suspensão do mesmo (ID 622214375, fls. 31/32); iii) ofício da APS de Diamantina , o qual informa as razões pelas quais cessado o LOAS 88/545.260.967-5, bem como o montante total do prejuízo suportado pelo INSS em razão do efetivo pagamento do benefício (ID 622214375, fl. 35/37), demonstrado por cálculos de ID 622214375, fls. 33/34; iv) Laudo de Perícia Papiloscópica nº 353/18 (ID 622197359, fls. 138/147)".
Não bastasse, a inautenticidade da documentação que instruiu o deferimento dos LOAS mencionados foi atestada tanto pelo "Laudo de Perícia Papiloscópica nº 571/14 (ID 622214395, fls. 110/113), o qual constatou que as impressões digitais registradas no sistema AFIS em relação à NATÁLIA ALENCAR PEREIRA eram coincidentes com as de GABRIELA SANTANA, tratando-se ambas de uma mesma pessoa", quanto pelo "Laudo de Perícia Papiloscópica nº 353/18 (ID 622197359, fls. 138/147), o qual constatou que as individuais datiloscópicas de D. R. D. A., ANTÔNIA RIBEIRO SANTOS, IRACI BATISTA JORDÃO, AMÉLIA DIAS FRANCA, SUELI NOGUEIRA FERNANDES e REGINA ALVES DA SILVA, fornecidas pelo Instituto de Identificação de Minas Gerais, foram produzidas pela mesma pessoa", evidenciando, em ambos os casos, o caráter fraudulento dos benefícios em comento".
Indubitável, portanto, a materialidade dos crimes de estelionato imputados à apelante.
Quanto à autoria e dolo, sustenta a defesa que a apelante teria sido induzida a erro por seu filho falecido, Jaime Soares do Amaral, o qual lhe teria tirado a capacidade de discernir sobre a legalidade da conduta e decidir o que deveria ser feito, impondo-se sua absolvição por ausência de tipicidade.
Sem razão a defesa.
Como bem tratado pelo MPF em contrarrazões à apelação defensiva, os fatos aqui apurados foram descortinados a partir de apuração de fraude no benefício em nome de Sueli Nogueira Fernandes, a qual se manteve inerte diante do chamado do INSS para esclarecimentos, o que ensejou a instauração do IPL nº 1140/2012. E, deflagradas as investigações, foi confirmada a expedição de certidão tardia de nascimento em nome de Sueli Nogueira Fernandes. Na sequência, concluiu o Laudo de Perícia Papiloscópica nº 06/13 pela falsidade dos documentos emitidos em nome dessa requerente, vez que suas digitais apresentavam pontos coincidentes com os de Gabriela Santana, indicando terem ambas impressões papilares sido produzidas pela mesma pessoa.
Diante da prisão em flagrante, em 14/09/2011, de D. R. D. A., Jaime Soares do Amaral e Paulo Soares, foi instaurado o IPL nº 219/2011, que deu origem à ação penal nº 0005859-83.2016.4.01.3811, na qual se constatou que a apelante possuía diversas identificações falsas cadastradas junto à Secretaria de Segurança Pública de Minas Gerais, sempre mediante a utilização o mesmo modus operandi, a saber, uso de certidões de nascimento tardias ideologicamente falsas, expedidas com base na Lei nº 11.790/2008.
Conforme apurado, a apelante possuía, ao menos, outras sete identificações, em nome de Sueli Nogueira Fernandes, Gabriela Santana, Iraci Batista Jordão, Antônia Ribeiro Santos, Amélia Dias Franca, Marilza Marques e Cecília Castro. Não bastasse, as individuais datiloscópias de Gabriela Santana, uma das identidades fictícias utilizadas pela apelante, também coincidiam com as de Natália Alencar, em nome de quem concedido o benefício NB 88/532.402.334-1, objeto destes autos.
Destarte, na esteira da manifestação do Parquet Federal, "a julgar pelo número de vezes em que D. R. D. A. passou-se por outra pessoa, não apenas para solicitar documentos ideologicamente falsos aos órgãos competentes, mas também para formular requerimentos perante o INSS valendo-se de tais simulacros, faz-se óbvio que a recorrente, a qual possui outras 09 (nove) identidades conhecidas (GABRIELA SANTANA, IRACI BATISTA JORDÃO, ANTÔNIA RIBEIRO SANTOS, AMÉLIA DIAS FRANCA, MARILZA MARQUES, CECÍLIA CASTRO, SUELI NOGUEIRA FERNANDES, REGINA ALVES DA SILVA e NATÁLIA ALENCAR PEREIRA), agiu com o dolo (consciência e vontade) inerente aos crimes sub examine."
Ademais, não foram juntados aos autos provas que afastem a presença do elemento subjetivo de suas condutas, senão as vagas e inverossímeis alegações de que a ré não sabia sobre os documentos falsos e utilização deles para obtenção de benefícios previdenciários indevidos e de que fora induzida por seu filho Jaime, já falecido, a participar da fraude, justificativa esta que se lhe mostra convenientemente arregimentada, posto impossibilitar maiores averiguações.
A aventada condição de pessoa humilde e analfabeta não se presta a amparar ou justificar a alegação de que a apelante compareceu em diversas agências do INSS, sempre portando documentos em nome de terceiras pessoas e por elas se fazendo passar ao requerer o benefício previdenciário, sem que desconfiasse do caráter ilícito de suas condutas. Frise-se, aqui, que eram apresentados vários documentos em nome dos falsos beneficiários, o que potencializa a conclusão de pleno conhecimento, da ré, acerca da ilicitude de suas condutas.
Aliás, a presença do dolo na conduta da ré foi bem tratada na sentença recorrida, que assim dispôs:
"Em juízo, por sua vez, a ré foi ouvida em audiência de instrução e julgamento, oportunidade em que se limitou a alegar que desconhecia os fatos apurados nesta ação penal, imputando a responsabilidade pelos delitos em tela a seu filho Jaime, já falecido (ID 1301976387).
A tese em questão foi reiterada em sede de alegações finais, ocasião em que sustentou a defesa que Jaime induzia e mantinha a ré em erro, haja vista que, “pela sua idade avançada, simplicidade e pouca cultura, bem como pela sua situação de analfabetismo, não possuía conhecimento do que estava fazendo, achando que estava apenas transferindo o benefício de sua titularidade de cidade para as demais para viabilizar os recebimentos nas agências bancárias nas cidades para onde migrava, devido a sua característica de cigana e nômade” (ID 1475330893).
Não é, contudo, o que se extrai da prova dos autos, a qual não deixa dúvidas sobre o dolo da ré na prática delitiva.
Em primeiro lugar, registro não ser crível a alegação de que DURCE imaginava estar “transferindo o benefício de sua titularidade de cidade para as demais para viabilizar os recebimentos nas agências bancárias nas cidades para onde migrava” ao comparecer às agências da Previdência Social, apresentando-se ora por SUELI, ora por NATÁLIA e, ainda, por REGINA, identidades que, obviamente – e acima de toda simplicidade e ingenuidades alegadas – sabia não serem suas.
Outrossim, anoto que a empreitada criminosa imputada à ré não se limitou ao comparecimento às agências da Previdência Social para o requerimento dos LOAS NB 88/546.698.172-5, NB 88/532.402.334-1 e NB 88/545.260.967-5, aos quais teria sido induzida a erro por Jaime.
Conforme esmiuçado nas linhas supra, todos os requerimentos realizados perante o INSS foram instruídos por documentos ideologicamente falsos, anteriormente obtidos pela ré mediante o comparecimento pessoal a múltiplos órgãos estatais, em diversas localidades diferentes.
A título de exemplo, citem-se os documentos ideologicamente falsos obtidos em nome de NATÁLIA ALENCAR PEREIRA, apresentados perante a APS de Santa Luzia/MG, com vistas à obtenção do benefício de amparo assistencial ao idoso: i) certidão tardia de nascimento expedida pelo Cartório de Registro Civil de Planaltino/BA; ii) CPF n. 110.019.856-30; iii) Título de Eleitor e; iv) CTPS (ID nº 622214395, fls. 12, 14 e 15), todos com emissão por órgãos diversos. O mesmo aconteceu com as identidades de SUELI NOGUEIRA FERNANDES e REGINA ALVES DA SILVA.
Nesse esteio, ressalto que CPFs, carteiras de identidade, títulos de eleitor e carteiras de trabalho são documentos derivados das certidões tardias de nascimento expedidas em nome de SUELI NOGUEIRA FERNANDES, NATÁLIA ALENCAR PEREIRA e REGINA ALVES DA SILVA, sendo necessário, para seu requerimento, que a ré se apresentasse utilizando-se de nomes que sabia não serem o seu, isso sem falar em dados como filiação e data de nascimento.
Isso em vista, resta claro que a ré se apresentou como SUELI NOGUEIRA FERNANDES, NATÁLIA ALENCAR PEREIRA e REGINA ALVES DA SILVA em diversas oportunidades, e não apenas perante as agências da Previdência Social, não se aferindo qualquer evidência dos autos de que Jaime tenha induzido ou, ao menos acompanhado, a ré em todas elas, não sendo, ademais, plausível, que tenha assim atuado sem a consciência do caráter espúrio suas ações.
Chamo atenção para o fato de que a ré atuou em oportunidades diversas fazendo uso de pelo menos 09 (nove) identidades ideologicamente falsas (em nome de GABRIELA SANTANA, IRACI BATISTA JORDÃO, ANTÔNIA RIBEIRO SANTOS, AMÉLIA DIAS FRANCA, MARILZA MARQUES, CECÍLIA CASTRO, SUELI NOGUEIRA FERNANDES, REGINA ALVES DA SILVA e NATÁLIA ALENCAR PEREIRA), sempre através do mesmo modus operandi do ora empregado e, conforme reconhecido na sentença proferida nos autos de nº 5859-83.2016.4.01.3811 (IPL 0219/2011) (ID 1306932384), com plena consciência da ilicitude de seus atos.
Inclusive, verifico que a sentença retromencionada debruçou-se sobre a mesma tese ora aventada pela defesa, afastando-a pelos seguintes fundamentos:
“A autoria se apresenta igualmente inequívoca. Em que pese o esforço da defesa de DURCE, não há como acolher a tese de que a acusada de nada sabia, de que era completamente manipulada pelo filho JAIME. Verifico que não se trata de uma conduta complexa e de difícil compreensão. Mesmo para pessoas simples e sem nenhuma instrução, é intuitivo e indubitável que se trata de conduta ilícita fazer-se passar por terceiras pessoas por meio de documentos públicos de identificação ideologicamente falsos. A ré DURCE adotou essa conduta de falsa identificação civil não uma, mas sete vezes em oportunidades distintas ao longo de quase três anos e meio. Ao ser questionada em audiência, a denunciada foi clara ao afirmar que realmente se trata de D. R. D. A., bem como que desconhece as pessoas em nome de quem foram elaboradas suas identificações civis falsas.
(...)
Novamente, destaco que não há como acolher a tese de que a acusada de nada sabia, de que era completamente manipulada pelo filho JAIME. Como dito, verifico que não se trata de uma conduta complexa e de difícil compreensão. Mesmo para pessoas simples e sem nenhuma instrução, é intuitivo e indubitável que se trata de conduta ilícita fazer-se passar por terceiras pessoas por meio de documentos públicos de identificação ideologicamente falsos. O dolo de DURCE é tão explícito que, ao ser presa em flagrante, efetivamente se apresentou como GABRIELA SANTANA, sustentando tal falsidade mesmo diante da autoridade policial em seu interrogatório (f. 05).”
Portanto, tenho como plenamente comprovado o dolo da ré, uma vez que a prova dos autos evidencia que detinha pleno conhecimento de todas as etapas da empreitada delituosa levada a cabo, bem como de sua finalidade espúria, qual seja, a obtenção de vantagem financeira indevida (no que tange aos delitos de estelionato), conhecendo, sem réstia de dúvidas, o caráter ilícito de suas condutas.
Noutro giro, não restou comprovada nos autos qualquer causa que pudesse excluir a ilicitude da conduta aqui tratada, bem como está suficientemente demonstrada a potencial consciência da ilicitude dos perpetrados pela ré, do mesmo modo a ausência de elementos que indiquem ser a acusada inimputável ou portadora de alguma patologia capaz de diminuir sua capacidade de discernimento no momento da ação delituosa.
Diante do exposto, inconteste a responsabilidade da apelante pelo requerimento e obtenção de LOAS a partir de documentação inidônea, inexistindo dúvidas que possuía ela total consciência da ilicitude de suas condutas, não se desincumbindo a defesa do ônus de provar as alegações de ausência de prova suficiente da materialidade, autoria ou dolo.
Não sendo de se esperar que o acusado revele, expressamente, ter agido com dolo na empreitada delitiva, tal constatação deverá ser feita pelo cotejo das provas produzidas durante a instrução processual, restando plenamente comprovada a partir da análise de todo o contexto fático-probatório não apenas a autoria delitiva, mas também o dolo na conduta de D. R. D. A..
De rigor, portanto, a manutenção da condenação da ré pelos dois crimes de estelionato, conforme disposto na sentença recorrida.
3. Do concurso material
Pretende a defesa, ainda, a exclusão do concurso material e reconhecimento do concurso formal entre os crimes, com majoração da pena mais grave em 1/6 (um sexto). Argumenta, para tanto, que os crimes concorrentes não resultam de desígnios autônomos.
O pleito não merece prosperar.
A sentença combatida, nesse ponto, discorreu que:
"Por fim, registro a incidência, in casu, do concurso material de crimes, e não do concurso formal, como pleiteia a defesa, haja vista que agindo por meio de condutas distintas e autônomas entre si, praticadas em momentos e lugares diferentes, fez a ré uso de documentos públicos ideologicamente falsos, em nome de SUELI NOGUEIRA FERNANDES, no requerimento do LOAS NB 88.546.698.172-5, além de ter auferido vantagem ilícita indevida referente aos benefícios LOAS NB 88/532.402.334-1 e NB 88/545.260.967-5, instruídos com documentos ideologicamente falsos em nome de, respectivamente, NATÁLIA ALENCAR PEREIRA e REGINA ALVES DA SILVA. Imperioso, portanto, que se opere o somatório das penas impostas aos delitos em questão, nos termos do que preceitua o art. 69, do Código Penal."
Está-se aqui, nos termos expostos pelo magistrado, não diante do cometimento de vários crimes mediante uma só conduta, mas sim de condutas autônomas e distintas, praticadas em momentos e locais diferentes, o que caracteriza a hipótese de concurso material e afasta o pretendido reconhecimento do concurso formal de crimes.
Aliás, nos termos da cuidadosa manifestação do Parquet Federal, "equivocou-se a defesa ao apontar que a cumulação das penas aplicadas em relação aos crimes praticados por D. R. D. A. resultou do reconhecimento de desígnios autônomos, uma vez que a sentença atacada não aplicou a regra do concurso formal impróprio (art. 70, in fine, do Código Penal), que realmente demanda tal requisito para a sua incidência, mas sim a norma do concurso material (art. 69 do Código Penal)."
Impõe-se, portanto, a manutenção do concurso material entre os estelionatos praticados pela recorrente.
4. Dosimetria
Pleiteia a defesa, também, a fixação das penas-base no mínimo legal e aplicação da atenuante genérica prevista no artigo 66 do Código Penal.
O magistrado, na fixação da pena-base, considerou desfavorável à ré a culpabilidade e a personalidade, sob os fundamentos seguintes:
"A culpabilidade, entendida nessa etapa como juízo de censura e de reprovabilidade que deve recair sobre a conduta praticada pela acusada, revela-se acentuada, haja vista que, conforme abordado nos autos, valeu-se a ré dos registros de nascimento tardios, inovação legislativa voltada à promoção da cidadania e garantia de direitos a grupos sociais muitas vezes invisíveis à sociedade, como o povo cigano, para a obtenção de certidões de nascimento ideologicamente falsas empregadas na prática delitiva, merecendo, por isso, valoração negativa. A ré não apresenta, a teor do entendimento consubstanciado na Súmula 444 do STJ, maus antecedentes. Vislumbro nos autos elementos suficientes a atestar possuir a ré tendência e evidente inclinação à prática delitiva, haja vista que exames técnicos de datiloscopia revelaram possuir a ré múltiplas identidades falsas, criadas com a finalidade de delinquir, visando, em última instância, a obtenção de benefícios espúrios em detrimento do INSS, o que justifica a mensuração negativa do vetor da personalidade. Quanto à conduta social da acusada e aos motivos do crime não existem elementos concretos nos autos que justifiquem a exasperação da pena para além do mínimo fixado em abstrato pelo legislador. Do mesmo modo, não existem fatores que justifiquem o incremento da pena pelas circunstâncias nas quais o delito se implementou. As consequências do delito não normais, ínsitos ao tipo penal em questão. Não há que se falar, in casu, em comportamento da vítima."
Pois bem.
A culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade ou de censura que recai sobre o responsável pelo crime, sendo responsável por estabelecer o grau de punição conforme a conduta praticada. E, no caso, a utilização de registros de nascimento tardio, aproveitando-se de inovação legislativa voltada à promoção da cidadania e garantia de direitos a grupos sociais sem visibilidade, como é o caso dos ciganos, justifica o incremento da pena-base a partir dessa circunstância judicial, impondo-se sua manutenção.
Já a questão afeta à consideração da personalidade do agente como circunstância judicial desfavorável, aumentando a pena-base, é objeto de questionamento tanto na doutrina quanto na jurisprudência, vez que a par de ser apenas um conceito jurídico envolve ciências outras, devendo ser entendida como um apanhado de características próprias, adquiridas e que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito, sua boa ou má intenção, maior ou menor grau de reprovabilidade, identificando eventuais desvios de caráter.
Em julgamento do habeas corpus nº 473874, a Sexta Turma do E. STJ afastou da pena-base a valoração negativa referente à circunstância judicial da personalidade baseada apenas em antecedentes criminais do Paciente, sustentando a possibilidade dessa aferição apenas quando presentes elementos outros que apontem, de forma efetiva e suficiente, possuir o condenado personalidade desajustada.
Por oportuno, transcrevo excerto do voto da ilustre Ministra Laurita Vaz, relatora:
“A consideração desfavorável da circunstância judicial da personalidadeainda é questão alvo de inúmeras controvérsias na doutrina e jurisprudência, por envolver outras ciências como a psicologia e a psiquiatria, já que implica o exame da índole e do caráter do agente. Esta Corte Superior já havia pacificado o entendimento segundo o qual a existência de condenações anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base Documento: 1789061 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/04/2019 Página 8de 7 Superior Tribunal de Justiça como personalidade voltada para o crime. Pelas mesmas razões, a existência de condenações definitivas anteriores não constitui fator a ser considerado para a aferição da conduta socialdo agente, entendida como comportamento do agente perante a sociedade.
(…)
A consideração desfavorável da personalidade do agente deve ser aferida a partir do modo de agir do criminoso, podendo-se avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito. Sua aferição somente é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão.
No caso em análise, verifica-se que o argumento utilizado pelo Magistrado Sentenciante, e mantido pela Corte a quo – existência de condenações definitivas –, não constitui fundamento idôneo para o aumento da pena-base no tocante à personalidade do agente, sendo necessário aferir tal circunstância com base em elementos concretos extraídos dos autos.
Nesse sentido, ressalto que "a aferição da personalidade e da conduta social somente é possível se existem, nos autos, elementos suficientes que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura a esse respeito" (HC 233.077/RO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 19/03/2013.).
(...)”
A divergência acerca da questão foi trazida, inclusive, pelo Ministério Público Federal ao relembrar que, no julgamento do RE 591054 no Supremo Tribunal Federal não houve unanimidade quanto à questão.
Outrossim, em decisão monocrática proferida em13/02/2023, nos autos do HC 224.296, o ilustre Relator Ministro Edson Fachin expôs que:
“Quanto à personalidade do agente, ausente menção à laudo técnico ou outro instrumento hábil para aferir a personalidade, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, não há como reputá-la negativa.
Nesse sentido é a consolidada jurisprudência da Corte:
“A adjetivação negativa acerca da personalidade do infrator reclama criteriosa pesquisa dos elementos probatórios concretos a referendá-la, devendo o julgador se ater à análise do meio social e das condições de vida do sentenciando . 6 . O valor conferido à agravante da reincidência não é fixado pela legislação penal, mas o seu quantum deve guardar proporcionalidade relativamente à pena-base, evitando-se o direito penal do autor. 7 . Recurso parcialmente provido.” (RHC 107213/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 21/6/2011, grifei).
Nessa linha, a utilização de condenações criminais pretéritas para valorar negativamente tal circunstância é inidônea, pois “[a] jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, a circunstância judicial da personalidade, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes” (RHC 172785 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).
2. Diante do exposto, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo parcialmente a ordem para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social da pena-base do paciente.”
Assim vistos os fatos, verifico que a personalidade de D. R. D. A. foi negativada, exclusivamente, em razão da existência de múltiplas identidades falsas, criadas com a finalidade de delinquir.
E, nesse contexto, ainda que se considere desnecessário laudo técnico para aferição da vetorial relativa à personalidade, sendo suficiente o exame dos dados concretos, entendendo que apenas a existência desses documentos falsos, sem os quais não subsistiria a fraude, elementar do estelionato, não se presta, isoladamente, a indicar uma maior reprovabilidade do comportamento da agente, apta a justificar o desfavor conferido à referida circunstância judicial. Acrescente-se a isso o fato de se tratar de delito praticado sem violência ou grave ameaça, inexistindo elementos aptos a demonstrar, cabalmente, a índole violenta, fria e desvirtuada da apelante, sendo de rigor o seu decote.
Nesta senda, entendo como desfavorável à sentenciada apenas uma circunstância judiciai, a saber, culpabilidade.
Outrossim, quanto à aplicação da atenuante genérica ou inominada prevista no artigo 66 do Código Penal, absteve-se a defesa de apontar a circunstância anterior ou posterior ao crime, que embora não prevista expressamente em lei, possa ser considerada em favor de D. R. D. A., razão pela qual não há de ser provido o pleito defensivo também quanto a esse ponto.
Por fim, o regime inicial de cumprimento da pena e possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos serão analisados após o redimensionamento da pena, a partir dos novos parâmetros aqui estipulados.
5. Redimensionamento da pena
Diante de todo o exposto, passo à nova dosimetria da pena, nos seguintes termos:
Art. 171, § 3º, do Código Penal (NB 88/532.402.334-1)
Considerando a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável e o critério de adoção da fração de 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato para aumento da pena-base, por circunstância judicial desfavorável, ao qual adiro, fixo-a em 01 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 54 (cinquenta e quatro) dias-multa.
Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Presente a causa de aumento da pena prevista no § 3º do artigo 171 do CP, aumento a pena intermediária em 1/3, perfazendo o montante de 2 (dois) anos de reclusão e 72 (setenta e dois) dias-multa, a qual torno definitiva ante a ausência de outras causas de aumento ou diminuição da pena. Fixo o valor do dia-multa à base de 1/30 do maior salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, tendo em vista a inexistência de elementos que permitam verificar a exata situação econômica da ré (art. 60 do CP), devendo a correção monetária incidir desde a data do fato.
Art. 171, § 3º, do Código Penal (NB 88/545.260.967-5)
Considerando a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável e o critério de adoção da fração de 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato para aumento da pena-base, por circunstância judicial desfavorável, ao qual adiro, fixo-a em 01 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 54 (cinquenta e quatro) dias-multa.
Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Presente a causa de aumento da pena prevista no § 3º do artigo 171 do CP, aumento a pena intermediária em 1/3, perfazendo o montante de 2 (dois) anos de reclusão e 72 (setenta e dois) dias-multa, a qual torno definitiva ante a ausência de outras causas de aumento ou diminuição da pena. Fixo o valor do dia-multa à base de 1/30 do maior salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, tendo em vista a inexistência de elementos que permitam verificar a exata situação econômica da ré (art. 60 do CP), devendo a correção monetária incidir desde a data do fato.
Somatório das Penas – Concurso Material
Somando-se as penas aplicadas, conforme disposto no artigo 69 do Código Penal, fica a ré condenada à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 144 (cento e quarenta e quatro) dias-multa.
Considerando que a pena privativa de liberdade aplicada é igual a 4 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais são, em sua maioria, favoráveis à sentenciada, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (art. 44 do CP), consistentes na (i) prestação de serviços à comunidade pelo tempo de condenação, em instituição a ser designada pelo juízo da execução e (ii) prestação pecuniária no montante de 10 (dez) salários-mínimos vigentes ao tempo dos fatos, em favor de instituição a ser indicada, da mesma forma, pelo juízo da execução, restando prejudicado o pleito de aplicação da norma do artigo 77 do Código Penal.
Em atenção ao disposto no art. 33, § 1°, “c” e § 2°, “c” do Código Penal, estabeleço, como regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o aberto, assegurado, por ora, direito de recorrer em liberdade.
Mantenho a sentença recorrida em seus demais termos.
Por todo o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da defesa para (i) julgar extinta a punibilidade do crime previsto no artigo 304 c/c 299 do CP, com fulcro no artigo 107, IV, 109, 110 e 119, todos do CP; e (ii) mantendo a condenação pela prática de dois estelionatos, em concurso material, redimensionar a pena-base, com seus reflexos.
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