Apelação Criminal Nº 1004784-35.2020.4.01.3816/MG
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO BOSON GAMBOGI
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL BOSON GAMBOGI (Relator):
Cuida-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e por V. L. R. D. O. em face de sentença (evento 26) prolatada pelo ilustre Juízo da Vara Federal Cível e Criminal da Subseção Judiciária de Teófilo Otoni/MG, que a condenou às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa pela prática do crime previsto no artigo 171, § 3º do Código Penal. Foi estabelecido o regime aberto para início de cumprimento da pena, que foi substituída por duas restritivas de direitos.
Narra a peça acusatória, em síntese, que entre 03/11/2009 e 04/01/2016 a sentenciada obteve para si, mediante fraude, vantagem indevida em detrimento do INSS, mediante saques mensais e indevidos após o falecimento, em 31/10/2009, de Mercina dos Reis Saldanha, titular do benefício previdenciário de pensão por morte nº 090.950.806-2, causando prejuízo ao INSS no montante histórico de R$47.897,26 (quarenta e sete mil oitocentos e noventa e sete reais e vinte e seis centavos).
Em razões recursais (evento 33), requer o MPF o afastamento da atenuante da confissão espontânea e aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 71 do Código Penal, em seu grau máximo.
A defesa, por sua vez, pugna pela absolvição de V. L. R. D. O. alegando, em síntese, a insuficiência de provas para a condenação e necessidade de aplicação do princípio in dubio pro réu, inclusive porque a sentença sustenta-se em elementos colhidos exclusivamente na fase inquisitorial, em afronta ao disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal (evento 28.2).
Contrarrazões do MPF foram juntadas no evento 33 e da defesa no evento 35.2, ambas pelo desprovimento dos recursos.
Nesta instância superior, o Parquet Federal opinou pelo parcial provimento das apelações (evento 45), para decotar do cálculo da pena-base a circunstância judicial considerada desfavorável pelo magistrado e, também, aplicar a causa de aumento da pena prevista no artigo 71 do Código Penal.
É o relatório.
Encaminhem-se os autos ao eminente Gabinete Revisor.
VOTO
Presentes os pressupostos e os requisitos de admissibilidade, a apelação deve ser conhecida.
1. Apelação da defesa
Alega a defesa, em resumo, a insuficiência de prova para sustentar a condenação, ao argumento de que a ré reconheceu ter recebido, após o falecimento da beneficiária Mercina dos Reis Saldanha, sua mãe adotiva, três meses de benefício previdenciário "para honrar compromissos" e, logo após, entregado o cartão para outra filha da falecida. Acrescenta que a prova testemunhal corroborou com a inocência da apelante havendo o juízo, contudo, ignorado o conjunto probatório acostado aos autos e se baseado em premissas falsas e frágil fundamentação ao condenar V. L. R. D. O.. Destaca que a ação da sentenciada foi pautada pela boa-fé, procurando efetuar o pagamento das dívidas deixadas pela falecida, honrando com sua memória de "boa pagadora", procedendo ao recebimento do benefício por três meses, "induzida ao erro, vez desconhecer o ilícito", em razão da sua baixa escolaridade.
Discorre sobre a valoração da prova para falar sobre o princípio da presunção de inocência e requerer a aplicação, na espécie, do princípio in dubio pro reo e, ao final, aduz que a acusação apoia-se somente em elementos colhidos na fase investigativa, em afronta ao disposto no artigo 155 do CPP.
A sentença recorrida considerou comprovada a autoria e dolo na conduta da apelante sob os fundamentos seguintes:
"Na mesma toada, é certa a autoria delitiva e recai sobre a ré.
Destaco, inicialmente, que a ré era filha de criação de MERCINA, revelando os autos que o cartão de benefício ficava a cargo da ré, que com vontade livre e consciente, sabedora da ilicitude e reprovabilidade da conduta, mediante fraude, sacou benefício previdenciário indevido e realizou consignação em pagamento irregular.
Com efeito, em que pese negar a autoria delitiva, consta no evento 360933945 Informação n. 546/2019, fls. PDF 69, com entrevista de Antônio Moreira de Meireles, filho de MERCINA, esclarecendo que a ré cuidava de MERCINA antes de sua morte, sendo responsável por auxiliar nas finanças, sacar o benefício e levar o dinheiro à beneficiária. Informou que VERA ficava com o cartão do banco e documentos da mãe, “inclusive após o falecimento da mãe”. A testemunha confirmou o dito em sede judicial – ID 855653630.
Ouvida, segundo Informação n. 37/2020, fls. PDF 77 do evento 360933945, VERA manifestou que “sacou alguns meses a aposentadoria de Mercina, após a sua morte, mas não sabe dizer quantos meses. Que nega ter feito empréstimo” e “O cartão ficou com a entrevistada quando ela morreu. Após alguns meses passou o cartão para a outra filha de Mercina, chamada GERALDA. Mas quando passou o cartão para GERALDA o cartão já estava danificado, não estava mais efetuando saques”.
Das informações acima, extrai-se que o cartão do banco (com senha) e os documentos da falecida ficaram com a ré após o óbito de MERCINA, destacando Vera que sacou alguns meses o benefício. Negou ter realizado empréstimo. Quando passou o cartão para a outra filha de Mercina, Geralda (já falecida), afirmou que não mais havia condições de saque em razão de estar o cartão danificado. Daí é certa a conclusão de que a ré procedeu com os saques após o óbito de Mercina, perdurando tal situação até o momento em que o cartão estava sem condições de uso, sendo repassado à falecida Geralda.
Nesse ponto, cai por terra a alegação defensiva de que sacou apenas três meses o benefício, a atrair a aplicação da insignificância. Ora, o cartão somente foi repassado à falecida irmã, Geralda, quando já estava danificado e sem condições de uso. Em outras linhas, Geralda apenas teve contato com o cartão quando não mais poderia ser efetivado o saque dos benefícios, de sorte que os saques anteriores e movimentações após o falecimento de Mercina estavam a cargo da ré. Outro destaque é que VERA dizia não lembrar quantos meses efetuou o saque, mudando a versão em sede judicial para taxativamente afirmar o período de apenas três competências.
Assim, tenho como provada a autoria delitiva, ainda mais por não se afirmar outra pessoa a manejar o cartão de benefício (com senha), senão a ré VERA LÚCIA. Quanto ao empréstimo por consignação, a realização se deu em período posterior ao óbito, quando afirmou a ré estar de posse do cartão e realizar saques post mortem. Tais elementos evidenciam o dolo (consciência e vontade), inexistindo, na hipótese, causa excludente de ilicitude ou dirimente de culpabilidade.
O ordenamento processual (art. 239 do CPP) chancela a decisão condenatória que utiliza prova indiciária, desde que esta se harmonize com as demais provas produzidas. Na hipótese, a prova é suficiente para a formação de juízo de certeza acerca da autoria, ainda mais que era VERA LÚCUA filha de criação de MERCINA, mantendo a ré a posse do cartão magnético e da senha para saque do benefício previdenciário.
Dando sequência, entendo não ser o caso de estado de necessidade.
Conforme assenta a jurisprudência, adversidades ou dificuldades financeiras não configuram estado de necessidade (art. 24 do CP). (ACR 00004436120114013310, JUIZ FEDERAL GUILHERME FABIANO JULIEN DE REZENDE (CONV.), TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:16/03/2016. // ACR 00047621120114058500, Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::25/08/2015 - Página::59. // ACR 00004924020124058101, Desembargador Federal Manuel Maia, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::17/12/2014 - Página::28.).
Também, os documentos colacionados pela ré nos anexos ao ID 856744073 apenas acentuam a atual condição financeira, não possuindo esses força probatória para afastar a imputação do crime de estelionato previdenciário.
Por fim, friso que incabível a aplicação do princípio da insignificância, consoante jurisprudência do E. STJ:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. INÉPCIA. IMPROCEDÊNCIA. DENÚNCIA QUE DESCREVE COM CLAREZA A NATUREZA DA ACUSAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 1. Não viola o princípio da colegialidade a apreciação unipessoal pelo relator do mérito do recurso especial quando obedecidos todos os requisitos para a sua admissibilidade, bem como observada a jurisprudência dominante desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal (precedentes do STJ). 2. Se a inicial acusatória narra adequadamente as condutas atribuídas ao paciente, preenchendo os requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, fica afastada a tese de sua inépcia. 3. Em se tratando de estelionato cometido contra entidade de direito público, tem-se entendido não ser possível a incidência do princípio da insignificância, independentemente dos valores obtidos indevidamente pelo acusado, diante do alto grau de reprovabilidade da conduta do agente, que atinge, como visto, a coletividade como um todo. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 613.317/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 13/02/2015)
Em vista do conjunto probatório e da fundamentação supra, dúvidas não pairam quanto à autoria e responsabilidade penal da acusada na prática do delito em exame.
Além da pena para o crime de estelionato, verifico que se encontra presente na peça acusatória a causa especial de aumento prevista no parágrafo 3º do art. 171 do Código Penal, equivalente a 1/3 (um terço) da pena dosada.
Em outro vértice, entendo ser caso de aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, diante da confissão espontânea dos réus, nos termos da Súmula 545, do STJ, que enuncia: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. (Súmula 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015)”. Pouco importa, segundo o STJ, se a confissão foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada somente na fase policial, com posterior retratação em juízo (AgRg no Resp 1412043 MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, Julgado em 10/03/2015, DJe 19/03/2015).
Vejamos.
A materialidade delitiva não foi questionada pelas partes, razão pela qual despicienda qualquer incursão a esse respeito.
Lado outro, como bem disposto na sentença recorrida, não subsiste dúvida quanto à responsabilidade de V. L. R. D. O. pelos saques indevidos após o falecimento da beneficiária Mercina dos Reis.
Num primeiro momento, ao prestar esclarecimentos na fase inquisitorial, admitiu a apelante haver efetuado o saque da pensão auferida por Mercina, após sua morte, durante "alguns meses", não sabendo precisar quantos foram. Em juízo, conquanto tenha tentado delimitar sua conduta a três meses, na tentativa de ser agraciada com o reconhecimento do princípio da insignificância, efetivamente admitiu, confessou ter efetuado saques de pensão por morte após o falecimento de Mercina dos Reis, titular do benefício.
Sobre a posterior delimitação temporal de sua conduta, bem destacou o MPF a estranheza que a envolve, porquanto ao prestar informações à autoridade policial, em 27/01/2020, quatro anos após o último saque indevido, não soube precisar quantos teriam sido realizados, enquanto por ocasião de seu interrogatório judicial, já em 06/12/2021 e, portanto, decorridos quase dois anos daquele primeiro momento, foi categórica ao afirmar a efetivação de apenas três saques post mortem. A isso se acrescente que o fato de não se lembrar, na primeira oportunidade, da quantidade de saques realizados "leva a crer em um volume maior de saques", tal como descrito na peça acusatória.
Não bastasse, o repasse do cartão bancário para Geralda, irmã da apelante, não afasta a responsabilidade de Vera Lúcia, haja vista a informação por ela prestada de que "quando passou o cartão para GERALDA o cartão já estava danificado, não estava mais efetuando saques". Assim, se a transmissão do cartão se deu quando já se fazia imprestável para uso, não subsiste dúvida de que todos os saques com ele efetuados, após o falecimento de Mercina, aconteceram enquanto estava na posse de V. L. R. D. O..
Vale lembrar que, no processo penal brasileiro, vige o sistema do livre convencimento motivado, incompatível com a hierarquia de provas, pelo que qualquer meio de prova idôneo, incluindo indícios, legitima a formação do convencimento judicial. Inclusive, o artigo 239 do CPP possibilita a decisão condenatória que utiliza prova indiciária, desde que se mostra conclusiva, exclua hipótese favorável ao acusado e esteja em consonância com a prova colhida nos autos, o que ocorre no caso em comento.
Assim, as circunstâncias que envolvem os fatos formam um conjunto de indícios veementes e concordantes para a demonstração da prática delitiva imputada à acusada, aplicando-se, à espécie, nesse ponto, a orientação há muito sedimentada no STF (RE nº 68.006/MG) no sentido de que "indícios vários e concordantes são prova".
Além disso, as provas que sustentam a condenação foram produzidas tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, especialmente o depoimento de Antônio Moreira de Meireles, irmão da apelante, no sentido de que era Vera Lúcia quem acompanhava Mercina nos assuntos financeiros, ficando responsável pelo cartão e senha do benefício, mesmo após o óbito daquele e, mais que isso, a confissão da própria sentenciada quanto à efetivação de saques post mortem.
Não procede, portanto, a alegação de que as provas foram produzidas exclusivamente na fase investigativa, não se verificando qualquer afronta ao disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.
Também carente de sustentação a alegação de desconhecimento da ilicitude de sua conduta.
A caracterização do erro de proibição, previsto no artigo 21 do Código Penal, depende da demonstração clara e inequívoca de que o agente não detinha consciência do injusto, supondo que atuava corretamente. Para ser escusável, o juízo errôneo acerca da ilicitude fática deve ser invencível, insuperável, de forma a impedir o conhecimento do acusado acerca da antijuridicidade de sua conduta, que entende permitida, circunstância essa que não se verificou na espécie, nos termos da sentença combatida.
Nas oportunidades em que ouvida a apelante não alegou qualquer desconhecimento quanto ao desconhecimento da ilicitude de receber benefício previdenciário após o falecimento de sua titular. Ao contrário reconheceu ter procedido aos saques, por período inferior ao narrado na denúncia, visando suprir necessidades deixadas pela falecida.
Eventual erro do INSS em, mesmo comunicado do óbito, continuar depositando a pensão por morte em favor da falecida não afasta o conhecimento da recorrente acerca da irregularidade dos saques, especialmente porque efetivado em nome de terceira pessoa já falecida, o que por si só já evidencia a ilicitude da conduta.
Nesta senda, evidenciado o efetivo conhecimento, pela apelante, da ilicitude de sua conduta, resta afastada a alegação da defesa.
Por todo o exposto, resta indubitável a presença de provas consistentes, produzidas na fase inquisitorial e em juízo, para justificar a condenação de V. L. R. D. O., não havendo que se falar, pois, em aplicação do princípio in dubio pro reo, porquanto inexistente dúvida da prática delituosa pela apelante.
Em suma, resulta da análise do conjunto fático-probatório a demonstração da materialidade, autoria e dolo do crime de estelionato previdenciário, previsto no artigo 171, § 3º do Código Penal, impondo-se a manutenção da condenação da apelante.
2. Apelação da acusação
Insurge-se o MPF contra a aplicação, na espécie, da atenuante da confissão espontânea e afastamento da causa de aumento referente ao crime continuado (art. 71 do CP).
2.1 - Confissão
Aventa o Parquet Federal que a acusada não assumiu a prática do crime, "dizendo apenas que sacou o benefício por três meses", não sendo razoável que se beneficie da citada atenuante, na medida em que, em juízo, negou a prática do crime.
Sem razão o MPF.
Conforme dicção do art. 65, III, “d”, do Código Penal, a confissão espontânea da autoria do crime, perante a autoridade, sempre atenua a pena, não se encontrando condicionada a sua aplicação ao fato de ser utilizada para a formação do convencimento do julgador.
Desse modo, deve ser reconhecida a atenuante, ainda que a confissão não tenha sido utilizada como prova para embasar a condenação e mesmo que se trate de confissão qualificada, utilizada para sustentar a tese de excludente de ilicitude.
Impende registrar que o entendimento jurisprudencial dominante era de que o réu apenas faria jus ao benefício na hipótese da confissão ter sido valorada na sentença, contra o qual se opunha a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.972.098, segundo a qual “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, ‘d’, do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”.
Entretanto, em recente decisão, a Terceira Seção do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos e por unanimidade, fixou a tese do Tema 1194, estabelecendo que a confissão espontânea do réu é apta a reduzir a pena, mesmo que não tenha sido utilizada na fundamentação da condenação e/ou, mesmo após a retratação, tenha servido à apuração dos fatos.
Na ocasião, o Eminente Relator, Ministro Og Fernandes, explanou acerca da correta interpretação do art. 65, III, “d”, do CP, em decisão assim ementada:
"DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA N. 1.194 DO STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INFLUÊNCIA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. DESNECESSIDADE. RETRATAÇÃO. EFEITOS. CONFISSÃO PARCIAL E QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. TESES FIXADAS COM MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I. Caso em exame
1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que rejeitou a aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, sob o fundamento de que a confissão não foi utilizada na formação do convencimento do julgador, porque retratada.
2. O recorrente busca a redução da pena com base na aplicação da atenuante da confissão espontânea e a revisão do aumento de pena derivado dos maus antecedentes.
II. Questão em discussão
3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a confissão espontânea do réu não utilizada para a formação do convencimento do julgador ou para o desdobramento das investigações, bem como a confissão parcial ou qualificada, autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, discussões objeto de recurso especial repetitivo; e (ii) saber se o aumento da pena em razão dos maus antecedentes foi aplicado de forma proporcional e razoável.
III. Razões de decidir
4. A confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a promover o abrandamento da pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador, desde que não tenha havido retratação ou, no caso de retratação, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos.
5. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.
6. O aumento da pena em razão dos maus antecedentes deve observar os princípios da proporcionalidade e não obedece a critérios estritamente matemáticos, sendo possível uma elevação mais acentuada quando o agente apresentar múltiplos registros criminais.
7. Fixação de teses para o Tema n. 1.194 do STJ, conforme arts. 927, III, e 1.036 do Código de Processo Civil, com modulação de efeitos definida com fundamento no § 3º do art. 927 do mesmo diploma legal.
IV. Dispositivo e tese
8. Resultado do Julgamento: Recurso parcialmente provido para aplicar a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, fixando a pena definitiva em 1 ano e 7 meses de reclusão. Teses fixadas para o Tema n. 1.194 com modulação de efeitos.
Teses do Tema n. 1.194 do STJ:
1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos.
2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.
Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, III, d; CP, art. 59;CP, art. 68; CPC, art. 927, III e § 3º; CPC, art. 1.036.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp n. 2.123.334/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024; STJ, REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022; STJ, AgRg no AREsp n. 1.640.414/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 18/6/2020; STJ, AgRg no HC n. 986.463/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025." (REsp n. 2.001.973/RS, relator Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 10/9/2025, DJEN de 16/9/2025.)
Impõe-se, portanto, a manutenção da atenuante da confissão espontânea.
2.2 - Continuidade delitiva
Pretende o MPF, também, a aplicação da majorante prevista no artigo 71 do Código Penal, afastada pelo magistrado sob os fundamentos seguintes:
"Por fim, afasto a aplicação do art. 71, do Código Penal.
Conforme acima ventilado, o delito sendo praticado pelo próprio beneficiário das vantagens indevidas é crime permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo, já que o agente tem o poder de fazer cessar, a qualquer tempo, a ação criminosa. Não é o caso de terceira pessoa praticando a conduta delituosa a atrair a aplicação da continuidade delitiva, embora requerida pelo MPF na denúncia."
Conforme orientação jurisprudencial o estelionato previdenciário praticado pelo próprio beneficiário é crime permanente, enquanto aquele praticado por terceiro é crime instantâneo de efeitos permanentes, à exceção daquele após a morte do beneficiário. Nesse sentido, recente julgado do e. TRF1:
"Cuida-se de exame da admissibilidade dos embargos infringentes opostos por Rejane Maia Dutra e Maria do Carmo Soares Silva ao acórdão desta Terceira Turma que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso da ré Maria do Carmo, e, por maioria, vencido o Relator, deu parcial provimento ao recurso da ré Rejane Maria. Eis a ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. RECEBIMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SAQUE DE PARCELAS DO BENEFÍCIO APÓS ÓBITO DA SEGURADA. ESTELIONATO MAJORADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS. DOLO CONFIGURADO. CONTINUIDADE DELITIVA CARACTERIZADA. DOSIMETRIA DA PENA REVISADA. APELAÇÃO DAS ACUSADAS PARCIALMENTE PROVIDA. 1. No estelionato é necessário que esteja presente o elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade do agente de se apropriar de vantagem ilícita pertencente a outrem, causando prejuízo, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Aplica-se a causa de aumento do parágrafo 3º quando o crime é cometido contra entidade de direito público. 2. Crime de estelionato previdenciário, previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, suficientemente provado nos autos. Provas documentais e testemunhais quanto à prática delitiva. Dolo específico caracterizado pela intenção de obter vantagem ilícita. 3. Não demonstrado o alegado estado de necessidade, ou inexigibilidade de conduta diversa. Dificuldades financeiras que supostamente estariam sendo enfrentadas pelos acusados não justificam a prática do crime de estelionato previdenciário, ainda mais quando se constata que foram sacadas 16 (dezesseis) parcelas indevidas. 4. Revisão da dosimetria para reduzir a pena-base, a fim de se compatibilizar com as regras do art. 59 e 68 do Código Penal, atendendo-se ao binômio necessidade-suficiência. 5. Este Tribunal - no mesmo sentido da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - firmou entendimento segundo o qual o delito de estelionato contra a Previdência Social, quando praticado pelo próprio beneficiário, e que se constitui na reiteração mensal da conduta de receber aposentadoria indevida, ou seguro desemprego, mediante percebimento de parcelas, caracteriza-se como crime permanente, onde a ação é contínua e indivisível, o que leva à descaracterização da continuidade delitiva. 6. Exceção se faz quando o estelionato previdenciário for praticado por terceiros, após a morte do beneficiário. Neste caso, o delito consuma-se a cada levantamento do benefício, razão pela qual cabe a aplicação da causa de aumento do art. 71 do Código Penal. Esta é a hipótese dos autos. Incidência da continuidade delitiva, como decidido na sentença. 7. Recursos de apelação das rés parcialmente providos, para reduzir as penas impostas na sentença. ACÓRDÃO Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, à unanimidade, dar parcial provimento recurso da ré Maria do Carmo Soares Silva, e, por maioria, vencido o Relator, dar parcial provimento ao recurso da ré Rejane Maia Dutra. O objeto de irresignação das embargantes se restringe à prevalência do voto minoritário, proferido pelo Relator, que, de ofício, afastava a aplicação da majoração de pena relativa à continuidade delitiva, com a readequação da dosimetria, na forma explicitada na fundamentação. É o breve relatório. Decido. Segundo o art. 609 do CPP e os arts. 310 e 311, do RITRF 1ª Região: Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária. Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. Art. 310. Quando não for unânime a decisão desfavorável ao réu proferida em apelação criminal e nos recursos criminais em sentido estrito, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser interpostos no prazo de dez dias. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência. Art. 311. Juntada a petição de recurso, serão os autos conclusos ao relator do acórdão embargado, que o indeferirá se intempestivo, se incabível ou se contrariar, nas questões predominantemente de direito, súmula do Tribunal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. (destaquei) Tendo em vista a questão ora objeto de exame não se enquadrar no art. 311, por se restringir à prevalência do voto minoritário, proferido pelo Relator, Desembargador Federal Wilson Alves, que, de ofício, afastava a aplicação da majoração de pena relativa à continuidade delitiva, com a readequação da dosimetria, entendo pela admissão dos embargos infringentes. Proceda-se o sorteio do relator na forma do §§ 2º e 3º do art. 311 do RITRF 1ª Região: § 2º Se os embargos forem admitidos, far-se-á sorteio do relator, sempre que possível, entre os desembargadores federais que não tiverem tomado parte no julgamento anterior. § 3º Fica excluído do sorteio o desembargador federal que tiver sido relator do julgamento anterior. Ante o exposto, admito os embargos infringentes opostos, posto que manifestamente cabíveis, nos termos do art. 609 do Código de Processo Penal c/c o art. 310 do atual RITRF/1ª Região. Publique-se. Intimem-se. Desembargador Federal NEY BELLO Relator." (EACR 0006693-96.2019.4.01.4000, DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TRF1, PJe 31/10/2023)
Nesses casos, a fraude consistiu na omissão de prestar informação sobre o falecimento da segurada, renovada a cada mês, perpetrando novo crime, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, a ensejar o reconhecimento da continuidade delitiva.
"No tocante à continuidade delitiva, a compreensão é de que os saques de benefícios de natureza previdenciária de titulares falecidos, realizados por terceiros, é crime de natureza permanente que se consuma a cada recebimento indevido. Esse entendimento é perfeitamente aplicável à hipótese dos autos, em vista da natureza pública das verbas indevidamente apropriadas." (AgRg no AREsp n. 2.476.740/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 19/2/2024.)
Outrossim, conforme entendimento do e. STJ, o aumento da continuidade delitiva deve obedecer aos seguintes critérios: 1/6 para 2 infrações, 1/5 quando forem 3, 1/4 para 4, 1/3 para 5, 1/2 para 6 e 2/3 quando forem 7 ou mais infrações. Assim, estando-se diante de infrações praticadas entre 03/11/2009 e 04/01/2016, há de se aplicar o aumento de 2/3 (dois terços).
3 - Dosimetria
Pleiteia a apelação, ainda, a revisão da dosimetria da pena, para que seja a pena-base aplicada em seu mínimo legal.
De fato, mantida a condenação, verifico que a dosimetria da pena merece reparo.
Ao promover a fixação da pena-base, os elementos que dizem respeito ao fato criminoso e os aspectos inerentes ao agente devem ser examinados cuidadosamente, devendo o julgador, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, motivar suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado, sob pena de nulidade.
No caso, a sentença recorrida analisou especificamente as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal quanto ao crime previsto no artigo 171, § 3º, do mesmo diploma legal, assim discorrendo:
“Quanto às circunstâncias judiciais (CP, art. 59), denoto que a ré agiu com culpabilidade normal à espécie, considerada esta como a maior ou menor reprovabilidade da conduta, à luz do tipo penal em questão. Aos antecedentes, em uma perspectiva constitucional, é considerada primária. Quanto a sua personalidade e conduta social, não se encontram nos autos elementos para sua aferição. Os motivos da infração são normais ao tipo em comento, ou seja, a obtenção de lucro fácil, o qual é punido pela própria tipicidade de acordo com a objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio. Às circunstâncias, nada a valorar. Às consequências deve haver valoração, tendo em vista o modus operandi empregado na prática do delito, que culminou no saque indevido de benefícios previdenciários em nome de MERCINA, com prejuízo ao erário público de R$58.722,00 (atualizado até 03/02/2016), não sendo os valores devolvidos à autarquia previdenciária. Por fim, não há que se falar em comportamento da vítima.
Assim, considerando as circunstâncias acima, entendo plausível a fixação da pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão.
Não há circunstâncias agravantes.
Concorrendo a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP, por ter a agente confessado, ainda que parcialmente, a autoria do crime, atenuo a pena para 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão.
Não havendo causa de diminuição de pena e concorrendo a causa de aumento prevista no parágrafo 3º do art. 171 do CP, aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 1/3, ficando a ré definitivamente condenada a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, à razão um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, observado o disposto no art. 60 do CP.
Fixo o regime aberto para o início de cumprimento da pena (art. 33, § 2º, “c”).
Considerando o montante em que foi fixada a pena privativa de liberdade e que o crime não é daqueles que se praticam mediante violência, mesmo havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis à ré, entendo suficiente a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por 2 (duas) restritivas de direito (art. 44, § 2º, do CP), a saber:
a) prestação de serviços à comunidade ou à entidade beneficente, por um ano e oito meses, sediada no lugar de residência da ré, a ser especificada quando da execução, consistente na atribuição de tarefas, observadas as suas aptidões, devendo ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação; e
b) prestação pecuniária, esta fixada em 02 (dois) salários mínimos vigentes à época do efetivo pagamento, a serem pagos à entidade assistencial a ser definida oportunamente pelo juízo de execução."
Ao que se vê, o juízo sentenciante considerou desfavorável, no cálculo da pena-base, as consequências do crime, tendo em vista o modus operandi empregado na prática delitiva e o prejuízo ao erário público, no montante atualizado até 03/02/2016 de R$58.722,00.
Entretanto, como consequência do crime não pode ser considerado aquilo que é natural do delito. Para incrementar a pena-base imprescindível que essas transcendam, extrapolem as consequências naturais do delito. E, no caso, não é essa a situação dos autos, vez que a fraude e o prejuízo aos cofres públicos são inerentes ao resultado do estelionato em sua forma consumada.
Assim vistos os fatos, entendo como favoráveis às sentenciadas todas as circunstâncias judiciais, merecendo prosperar o pleito defensivo, impondo-se o redimensionamento da pena-base para decotar a circunstância judicial então considerada pelo juízo sentenciante na sua dosimetria.
As questões afetas à confissão espontânea e continuidade delitiva, sustentadas pela acusação, já foram anteriormente tratadas.
4 - Redimensionamento da pena
A culpabilidade, assim considerando o grau de reprovabilidade da conduta, é ínsita ao tipo, não justificando a exasperação da pena. Não possui antecedentes criminais, conforme já explicitado pelo juízo sentenciante. Inexistem nos autos elementos aptos à conceituação de sua personalidade ou registro acerca de sua conduta social. Os motivos são inerentes ao crime, não merecendo ser sopesados. Nada de relevante quanto às circunstâncias. As consequências do crime não se mostram danosas, na esteira das considerações traçadas neste acórdão. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a conduta criminosa.
Considerando serem favoráveis todas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Ausente circunstância agravante. Incide, no caso, a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, “d” do CP. Entretanto, nos termos de enunciado da Súmula nº 231 do E. STJ, não é possível reduzir a pena-base aquém do mínimo legal, razão pela qual deixo de valorá-la, mantendo-se a pena intermediária em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, nos termos da sentença combatida.
Na terceira fase da dosimetria da pena, presente a causa de aumento de pena do § 3º do artigo 171 do Código Penal, aumento a pena em 1/3 (um terço), perfazendo o montante de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. Incide na espécie, também, nos termos já expostos neste acórdão, a causa de aumento da pena prevista no artigo 71 do Código Penal, vez que o crime foi cometido em 75 oportunidades distintas, conforme narrado na denúncia, pelo que majoro a pena intermediária em 2/3 (dois terços), atingindo o montante de 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, nos termos expostos na sentença, que torno definitiva ante a ausência de outras causas de aumento ou diminuição da pena.
Considerando que a pena aplicada é 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, que a apelante não é reincidente e que as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, encontram-se preenchidos os requisitos estabelecidos no artigo 44, I a III e § 2º, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade ora redimensionada por duas penas restritivas de direitos, consistentes: (i) na prestação de serviços à comunidade pelo tempo de condenação, em instituição a ser designada pelo juízo da execução; e (ii) prestação pecuniária no valor de (dois) salários-mínimos, nos termos do artigo 45, § 1º do CP, a ser doada a entidade assistencial a ser designada também pelo juízo da execução, podendo ser parcelado.
Em atenção ao disposto no artigo 33, § 1º, “c” e § 2º, “c” do Código Penal estabeleço, como regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade aqui redimensionada, o aberto, sem as condições impostas na sentença recorrida, mantendo o direito que lhe foi concedido de recorrer em liberdade. Mantenho a sentença combatida em seus demais termos.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações do MPF e da defesa.
Documento eletrônico assinado por FLAVIO BOSON GAMBOGI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000234139v2 e do código CRC 5babf5ee.
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