Apelação Criminal Nº 0003768-77.2017.4.01.3813/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0003768-77.2017.4.01.3813/MG
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE BUCK MEDRADO SAMPAIO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação criminal interposta por D. R. C. S. contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Governador Valadares/MG que, ao julgar procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, o condenou como incurso nas sanções do delito de dispensa irregular de licitação, previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/1993, à pena de 04 (quatro) anos de detenção, a qual foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de 10 (dez) salários mínimos.
De acordo com a denúncia, o ora apelante, na qualidade de representante da empresa Tecplan Projetos e Planejamento Eireli, teria prestado auxílio material à Administração Pública Municipal de Governador Valadares/MG para simular o processo regular de dispensa de licitação nº 12/2014, fornecendo orçamentos fictícios, com o objetivo de conferir aparência de legalidade à contratação direta, em descompasso com os requisitos legais previstos no artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. Segundo a inicial acusatória, tal conduta teria concorrido para a indevida dispensa de licitação em contexto que não configurava situação emergencial ou calamitosa contemporânea, com o propósito final de desvio de recursos públicos.
Em suas razões recursais, o apelante suscita, em preliminar, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, sustentando que a decisão foi proferida antes da conclusão da instrução processual em feito conexo (Processo nº 5524-58.2016.4.01.3813), o que teria obstado a sua plena atuação processual, sobretudo em relação à análise de documentos supervenientes juntados pelo Ministério Público Federal e à oitiva da testemunha Clémenceau Chiabi Sana Júnior. Aponta, ainda, a ocorrência de impedimento do magistrado sentenciante, na forma do art. 252, III, do CPP. No mérito, pugna por sua absolvição, sob os seguintes fundamentos: (i) ausência de dolo, por não ter havido comprovação de ciência ou adesão à ilicitude do procedimento de dispensa; (ii) inexistência de participação nas supostas fraudes, visto que a conduta se limitou ao envio de orçamento a pedido da Administração Pública; (iii) insuficiência probatória, diante da ausência de elementos robustos que demonstrem a efetiva intenção dolosa de fraudar o processo licitatório; e (iv) extensão dos efeitos da sentença absolutória proferida nos autos da Ação Penal nº 2788-67.2016.4.01.3813, a qual teria reconhecido a atipicidade da conduta de envio de orçamento por parte de representantes de outras empresas (Evento 18-OUT14).
O Ministério Público Federal, em contrarrazões e parecer ofertados em peça única, manifestou-se pelo desprovimento da apelação, ao fundamento de que não há nulidade processual a ser reconhecida, ante a ausência de prejuízo demonstrado. Aduz que a sentença condenatória encontra-se devidamente fundamentada em conjunto probatório coerente e robusto, restando demonstrada a efetiva participação dolosa do réu na montagem fraudulenta do processo de dispensa de licitação, especialmente pela produção de documentos artificiais com vistas a mascarar a ausência de competitividade e regularidade do procedimento administrativo (Evento 18-OUT 17).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade, tanto objetivos quanto subjetivos.
Passo à análise das insurgências trazidas pela defesa:
I - PRELIMINARMENTE: Da alegada nulidade por cerceamento de defesa
Sustenta o apelante, em preliminar, a nulidade da sentença por suposto cerceamento de defesa, ao argumento de que a instrução processual não teria sido concluída, notadamente em razão da reinquirição da testemunha Clémenceau Chiabi Sana Júnior em feito conexo (Processo nº 5524-58.2016.4.01.3813), cuja audiência foi designada para data posterior à prolação da sentença nos presentes autos. Argumenta, ainda, que tal circunstância acarretaria ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, além de configurar hipótese de impedimento do magistrado, nos termos do art. 252, III, do Código de Processo Penal.
A pretensão recursal, no ponto, não merece guarida.
Conforme exposto de forma clara e minuciosa na sentença integrativa que apreciou os embargos de declaração (Evento 18-OUT 10), desde o início da tramitação dos presentes autos — desmembrados da ação penal originária — restou assegurado à defesa o direito de comparecer à instrução principal, bem como de utilizar, como prova emprestada, os depoimentos das testemunhas e interrogatórios dos demais réus, conforme registro expresso no despacho de Evento 18-OUT 5, p. 12. As testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, no que tange especificamente ao réu Dênis, foram, por sua vez, objeto de inquirição direta no âmbito deste feito autônomo, com plena ciência e concordância da defesa.
Além disso foi determinada a juntada da mídia com os depoimentos das testemunhas mencionadas pela defesa no âmbito das alegações finais, a título de prova emprestada produzida nos referidos autos n. 5524-58.2016.4.01.3813, bem como o integral teor do PAC n. 93/2014.
A eventual oitiva posterior da testemunha Clémenceau, no processo originário, decorreu de pedido formulado por outros réus, sendo a defesa do ora apelante notificada de forma tempestiva a respeito do desmembramento e da metodologia adotada para a produção probatória. Mais que isso, restou consignado que a própria defesa do réu Denis abdicou da produção de prova testemunhal, inclusive das arroladas por ela própria, tendo se limitado, em sede de alegações finais, a mencionar trechos de depoimentos de terceiros, sem sequer providenciar a juntada de mídias ou requerer formalmente sua incorporação aos autos.
Diante desse contexto, foi o próprio magistrado quem diligenciou, ex officio, para instruir os autos com os trechos mencionados pela defesa, em prestígio ao contraditório substancial. Importante registrar que tais documentos já integravam os autos originários desde outubro de 2017, e, ainda assim, nenhuma providência foi adotada pela defesa para requerer sua incorporação tempestiva ao feito desmembrado.
Vale frisar que a sentença integrativa foi assertiva ao rechaçar a nulidade, enfatizando que não houve qualquer prejuízo efetivo demonstrado pelo réu, tampouco obstáculo à plenitude de sua defesa. Nesse aspecto, transcrevo trecho da jurisprudência citada pelo Juízo a quo:
"A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que o âmbito normativo do dogma fundamental das nulidades, 'pas de nullité sans grief', compreende as nulidades absolutas." (STF, HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie)
Acresça-se que o suposto vício tampouco foi suscitado em momento processual oportuno, tendo a defesa permanecido inerte quanto à reinquirição da testemunha Clémenceau até a prolação da sentença. A jurisprudência é firme no sentido de que a arguição de nulidade deve respeitar o princípio da preclusão:
"De acordo com o art. 571, inciso II, do CPP, as nulidades ocorridas no decorrer da ação penal devem ser aguídas até as alegações finais, sob pena de preclusão" (AGRHC – Agravo Regimental no Habeas Corpus - 513064 2019.01.56476-9, Reynaldo Soares da Fonseca, STJ – Quinta Turma, DJE Data:18/10/2019)
Por fim, observa-se ainda que a sentença de primeiro grau se ancorou em provas robustas e idôneas, legitimamente produzidas no curso da instrução criminal, com observância dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do juiz natural. Referido decisum decorreu do exercício do livre convencimento motivado do magistrado, nos moldes do art. 155 do CPP, com fundamentação ampla, lógica e racional, desvinculada de qualquer presunção de vício ou parcialidade.
Também não se aplica ao caso a hipótese de impedimento prevista no artigo 252, III, do CPP, que trata de impedimento do magistrado que tenha funcionado como juiz em outra instância no mesmo processo, o que evidentemente não se configura no presente caso, onde o juiz natural do feito exerceu sua jurisdição de modo exclusivo, imparcial e técnico.
Diante disso, afasto a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, por manifesta inexistência de prejuízo, ausência de preclusão oportuna e inexistência de impedimento legal.
II – Mérito
II.1 – Da alegação de inexistência de participação ou insuficiência de provas
Alega o apelante, como tese central de mérito, que inexistem elementos probatórios suficientes a sustentar sua condenação, porquanto não teria participado de qualquer prática fraudulenta, limitando-se a atender pedido de envio de orçamento pela Administração Pública Municipal de Governador Valadares/MG, sem ajuste prévio ou dolo específico.
A pretensão absolutória, no entanto, não se sustenta diante do acervo probatório reunido nos autos, o qual demonstra, com a segurança jurídica necessária, a efetiva participação consciente e voluntária do apelante na montagem fraudulenta do processo de dispensa de licitação nº 12/2014, bem como a inexistência da alegada situação emergencial que justificasse a dispensa da concorrência pública. Mais especificamente, o réu Denis Rodrigo teria prestado auxílio material na prática do delito tipificado no art. 89 da Lei 8666/93, na medida em que forneceu orçamentos fictícios para simular uma efetiva cotação de preços.
Inicialmente, vale registrar que a dispensa de licitação invocada no processo administrativo exigia, para sua validade, a existência de situação emergencial ou calamitosa regularmente declarada e contemporânea aos fatos, com a respectiva comprovação de que a urgência da contratação era real, imediata e necessária para evitar prejuízos à população (art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993).
Ocorre que, como salientado na sentença condenatória, não houve demonstração nos autos da existência efetiva de risco iminente à coletividade que autorizasse a contratação direta, tampouco se comprovou a contemporaneidade entre os danos supostamente causados pelas chuvas intensas e a instauração do processo de dispensa de licitação.
Ademais, não consta nos autos qualquer relatório de danos atualizados, parecer técnico, levantamento de riscos ou cronograma de ação imediata, elementos mínimos exigidos pela Lei nº 8.666/1993 e pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União para legitimar contratações por dispensa emergencial. A ausência desses documentos evidencia que a alegação de emergência foi utilizada como subterfúgio para burlar a exigência de licitação, permitindo a celebração de contrato direcionado.
Nesse aspecto, vale ressaltar também que a dispensa exige a imediata formalização do contrato, uma vez que a situação de urgência decorrente da calamidade demanda pronta atuação do Estado. Ademais, a legislação estabelece um prazo máximo para a conclusão das obras, e não um intervalo de tempo durante o qual seria possível conduzir o procedimento de dispensa.
Não obstante, conforme destacado pelo Juízo a quo, a decretação de situação de emergência pelo Município de Governador Valadares deu-se por meio de Decreto nº 10.360, de 18 de dezembro de 2013, enquanto o procedimento de dispensa de licitação sob exame foi instaurado apenas em 11 de abril de 2014, ou seja, quase quatro meses após os fatos emergenciais supostamente ensejadores da medida excepcional, sem qualquer justificativa técnica ou administrativa para a demora.
Também informou a denúncia que o ofício G.A. 14/2014, de 10 de janeiro de 2014, faz referência ao Decreto municipal n. 9.967, o qual foi somente editado em 06 de fevereiro do citado ano, o que seria prova da simulação do objeto contratual.
Além disso, a sentença elencou diversas incongruências no processo administrativo de compra- PAC n. 93/2014, as quais também corroboram a simulação orquestrada:
“(…) Aponto, a seguir, as incongruências e falhas do processo administrativo, que comprovam se tratar de fraude:
1. Primeiramente, consta no processo administrativo uma única movimentação na capa, com a remessa PGM apenas em 13 de março de 2014, não obstante a autuação ser de 27 de fevereiro de 2014 (fi. 01 do PAC);
2. Apesar da autuação em 27 de fevereiro de 2014, o documento que dá início ao processo é datado de 10 de janeiro de 20 14;
3. Mesmo sendo datado de 10 de janeiro de 2014, o ofício inicial acima mencionado é instruído com cópia do decreto municipal n. 9.967/2014, datado de 06 de fevereiro de 2014; ou seja o processo foi instruído com decreto já estava assinado e pós datado (fi. 39 do PAC);
4. A documentação da sociedade empresária do réu apresentada é datada de 10 de março de 2014, conforme fi. 75 do processo administrativo;
5. O senhor Mauricélio da Silva declarou ter recebido todas as propostas em 12 de março de 2014 às 16h;
6. O réu, em sua resposta à acusação e alegações finais, alega que recebeu o ofício SMA/DSC/023/20 14 datado de 25 de fevereiro de 2014, afirmando que a documentação seria entregue no dia 10 de março de 2014, às 14h; data diferente do recebimento atestado pelo servidor Mauricélio;
7. No ofício de fi. 1124 dos autos originais e juntado agora à fi. 98, apresentado na resposta à acusação, há um carimbo aposto de "análise crítica de editais/propostas/ contratos";
8. Neste documento consta a informação "preço ofertado pela TP já foi superior a dos outros concorrentes. Resultado: não ganhamos", com a data de 08 de março de 2014, com assinatura e indicação do cargo de "diretor comercial", no caso o réu Dênis;
9. Projeto básico defeituoso, com ausência de planta de situação, levantamento topográfico, croqui, projeto de contenções e pavimentação. (...)”
Com base no acima exposto, verificou-se que o ofício SMA/DSC/023/2014, por meio do qual a Prefeitura solicitou a apresentação de orçamento, jamais integrou o processo administrativo PAC n. 93/2014, inexistindo recibo emitido pelo réu Dênis ou por qualquer corréu, tampouco registro que comprove a alteração da data de recebimento de 10 para 12 de março de 2014, o que exigiria comunicação formal aos interessados, com juntada aos autos.
Além disso, o processo somente foi movimentado em 13 de março de 2014, quando remetido à Procuradoria-Geral do Município, sendo constatado que diversas fases que deveriam tramitar no Departamento de Contratos não foram efetuadas, pois já foram apresentadas simultaneamente, quando do recebimento da documentação pela testemunha Elcione Andrade que declarou ter recebido toda a documentação de uma só vez, incluindo os orçamentos prontos, e afirmou que ela própria encaminhou o PAC à Procuradoria. Segundo seu relato, o procedimento usual envolveria o envio prévio a outros setores para verificação orçamentária, o que não ocorreu neste caso.
Assim, a prova oral demonstra que o PAC teve tramitação atípica, com fases suprimidas, pois a documentação foi recebida integralmente e de forma simultânea. Tal irregularidade é evidenciada pela folha 120 do PAC, que contém a declaração de dispensa já assinada antes da manifestação da Procuradoria-Geral do Município, contrariando o trâmite regular, segundo o qual a justificativa da contratação deveria preceder a dispensa e o contrato. Em razão dessa inversão procedimental, forçoso concluir pela ocorrência de fraude.
Não bastasse, em que pese o réu Dênis sustente a inexistência de provas suficientes para a condenação, as interceptações telefônicas transcritas pelo Ministério Público Federal, no curso das diligências complementares, evidenciaram que dois dos corréus atuavam em conluio com agentes da Prefeitura, visando à obtenção de vantagens em contratos administrativos, sendo o nome do acusado mencionado entre os envolvidos. À primeira vista, poder-se-ia afirmar que a simples citação do nome do apelante por terceiros não é suficiente para ensejar sua responsabilização. Contudo, o próprio acusado, em seu interrogatório, reconheceu manter relações empresariais com os corréus (sócio em uma SCP) e ter prestado serviços à Prefeitura Municipal de Governador Valadares. As interceptações telefônicas mencionam diretamente seu nome e a documentação por ele apresentada revelou-se inconsistente, sem qualquer explicação plausível para as incongruências, conforme destacado na sentença recorrida.
Deste modo, o conjunto probatório, embora contenha elementos de natureza indiciária, converge de forma harmônica para demonstrar que o réu tinha plena ciência da simulação, sobretudo diante das inconsistências documentais anteriormente apontadas. A prova constante nos autos — composta por documentos, depoimentos testemunhais, interrogatório do acusado e medidas cautelares —, quando apreciada de forma integrada, evidencia de maneira clara a participação do réu no esquema criminoso, especialmente pelo auxílio material prestado mediante a apresentação dos orçamentos.
Vale destacar, conforme delineado pela sentença, que o dolo do apelante restou inequivocamente demonstrado pelo teor do documento constante do Evento 18 – OUT8, p. 4, no qual, já no dia 08 de março de 2014, ou seja, quatro dias antes da formalização das propostas de orçamento no procedimento de dispensa de licitação nº 12/2014 (apresentadas no dia 12 de março de 2014), foi registrado, sob o título “análise crítica”, que a empresa Tecplan, representada pelo réu Dênis Rodrigo, teria “perdido” o contrato porque os demais proponentes apresentaram valores inferiores. Tal circunstância revela, de forma inequívoca, que o resultado da “disputa” já estava previamente ajustado, o que somente seria possível mediante conluio entre os participantes. A cronologia dos fatos, portanto, desmente a versão defensiva e comprova a ciência prévia do apelante quanto à simulação da concorrência.
Referido documento, produzido e assinado no contexto da fraude, revela que o réu não apenas tinha conhecimento do desfecho do certame fictício, como participou ativamente de sua construção, conferindo aparência de legalidade a uma contratação previamente definida. Essa conduta revela o dolo necessário à configuração do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, uma vez que a proposta por ele apresentada não objetivava competir, mas apenas compor artificialmente um procedimento de dispensa ilegal, violando frontalmente os princípios da isonomia, moralidade e legalidade administrativa.
Tais elementos refutam cabalmente a tese de ausência de dolo ou de participação do réu, pois evidenciam sua adesão voluntária ao esquema criminoso, com contribuição relevante e funcional para a obtenção do resultado ilícito, nos moldes do artigo 29 do Código Penal.
Nesse cenário, ganha relevo a conduta do apelante que, na qualidade de sócio da empresa Tecplan Projetos e Planejamento Eireli, encaminhou orçamento simulado em conjunto com outras duas empresas (Geo Brasil e Xpec), com a finalidade de dar aparência de regularidade à montagem do processo de contratação direta. Nesse ponto, o Relatório da Controladoria-Geral da União identificou com precisão a idêntica estrutura gráfica e textual dos orçamentos, bem como a inexistência de efetiva competitividade entre os proponentes, confirmando o conluio prévio e a fraude documental. Nesse sentido, afirmou a CGU que:
“As três propostas apresentadas apresentavam planilhas com idêntica formatação, os mesmos itens, idênticas descrições técnicas e variações mínimas nos valores globais, o que aponta para confecção coordenada ou sob uma mesma diretriz.”
Soma-se a isso o fato de a prova testemunhal, especialmente o depoimento de Clémenceau Chiabi Sana Júnior (utilizado como prova emprestada e citado pela defesa nas alegações finais), revelar que os orçamentos utilizados nos processos de dispensa eram colhidos artificialmente, mediante atuação coordenada entre empresas e agentes públicos, em prática rotineira de fraude à lei de licitações.
Conforme consignado de maneira minuciosa na sentença condenatória, o réu, na condição de sócio da empresa Tecplan Projetos e Planejamento Eireli, encaminhou proposta comercial em conjunto com outras duas empresas (Geo Brasil e Xpec), em evidente simulação de concorrência, no intuito de mascarar a contratação direta e conferir aparência de legalidade ao procedimento de dispensa, com violação clara aos requisitos legais do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93.
A Controladoria-Geral da União-CGU, em seu Relatório de Fiscalização, constatou de forma técnica que:
“as três propostas apresentadas pela Prefeitura de Governador Valadares na Dispensa nº 12/2014 continham dados sobrepostos, com mesma estrutura, mesmas planilhas, mesma forma de apresentação gráfica, com termos técnicos idênticos, diferenciação artificial de preços e formatação comum, apontando para origem comum ou combinado prévio entre os proponentes.”
O exame comparativo entre os documentos apresentados pelas empresas Tecplan, Geo Brasil e Xpec revelou semelhanças formais e substantivas que não poderiam ser atribuídas ao acaso, corroborando a conclusão de que o réu participou ativamente da montagem de processo fictício, em conluio com os demais envolvidos, para viabilizar a contratação direcionada e sem licitação regular. Tal circunstância evidencia que a atuação do apelante não se limitou à neutralidade comercial, mas integrou um esquema estruturado para frustrar a licitude do processo de contratação pública, por meio de propostas “de fachada”.
No mesmo sentido, a sentença apontou que:
“a proposta da empresa Tecplan, assinada por Dênis Rodrigo, foi apresentada no mesmo dia em que o processo administrativo foi autuado, revelando que não houve tempo hábil para solicitação e resposta genuína de orçamento, o que indica claramente ajuste prévio e montagem do certame.”
Portanto, o conjunto probatório é harmônico, consistente e suficiente para demonstrar autoria, materialidade e dolo específico, com atuação relevante do réu no contexto da fraude, seja pela produção de documento materialmente falso, seja pela adesão ao esquema direcionado de contratação pública, em manifesta afronta à moralidade administrativa e à legalidade.
Diante de tais elementos, conclui-se que a tese de ausência de participação ou de insuficiência de provas não merece acolhimento, sob pena de desconsideração das evidências produzidas em regular contraditório judicial, que demonstram, com segurança, a efetiva participação do réu no delito em questão, contribuindo com conduta indispensável para a consecução do resultado ilícito.
Por fim, ressalto que a pretensão do apelante, quanto a extensão dos efeitos da sentença absolutória prolatada na Ação Penal nº 2788-67.2016.4.01.3813, com base no art. 580 do CPP, não se sustenta.
O artigo 580 do CPP exige, para a extensão dos efeitos de decisão absolutória, identidade fática e jurídica das condutas atribuídas, o que não se verifica na espécie. No presente caso, os elementos constantes dos autos demonstram que a conduta do apelante extrapolou o simples envio de orçamento espontâneo, configurando verdadeira participação em estrutura montada para simular legalidade em dispensa indevida.
Como bem pontuou o MPF "O fornecimento de orçamento fictício por parte do réu D. R. C. S. se insere em contexto de simulação deliberada, e não em resposta espontânea a consulta de preços. Trata-se de conduta ativa e coordenada com agentes públicos, o que afasta a incidência do precedente absolutório invocado."
Rejeito, pois, o pedido defensivo.
Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação criminal interposta por D. R. C. S., mantendo-se integralmente a sentença condenatória prolatada, nos termos em que lançada.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE BUCK MEDRADO SAMPAIO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000235830v9 e do código CRC 976eda91.
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