Apelação Criminal Nº 0000384-05.2018.4.01.3803/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0000384-05.2018.4.01.3803/MG
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por A. J. M. J. contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Uberlândia que, julgando parcialmente procedente a pretensão deduzida na denúncia, absolveu-o da imputação referente à prática do crime previsto no art. 356 do Código Penal e condenou-o às penas de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 182 (cento e oitenta e dois) dias-multa pela prática do delito capitulado no art. 171, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos ().
Narra a denúncia que (destaques conforme o original):
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(...)
3. Na data de 27/09/10, NAILOR ajuizou ação perante a Justiça Federal para restabelecimento de auxílio-doença cumulada com concessão de aposentadoria por invalidez mediante atermação, isto é, sem o auxílio de advogado (fls., 06/07). Ressalte-se que, após o ajuizamento da ação n. 10442-48.2010.4.01.3803, o processo tramitou sem qualquer intervenção de advogado, até mesmo na fase recursal (fls. 101).
4. Posteriormente, NAILOR, buscando informações acerca do andamento processual, procurou o auxílio do advogado ARANÍSIO JÚNIOR, por ser filho de seu amigo Aranísio (fls. 145).
5. No dia 15/07/15, o advogado ARANÍSIO JÚNIOR, após analisar o processo, disse a NAILOR que ele havia "ganhado algum dinheiro e que para receber deveria assinar alguns documentos" (fls., 145).
6. ARANÍSIO JÚNIOR então elaborou um contrato de honorários advocatícios ideologicamente falso (fls. 86/88) datado de 15/06/11, no qual estabeleceu que receberia de 30% do lucro da ação, que já se encontrava na fase de cumprimento de sentença (fls. 101). NAILOR, que é semianalfabeto (fls., 95) e desconhecia os termos do contrato, acabou assinando o documento.
7. No dia 17/07/15, o DENUNCIADO apresentou o contrato de honorários à Justiça Federal e requereu a expedição de alvará para levantamento dos valores devidos ao autor, (fls., 83) tanto a título de honorários contratuais quanto sucumbenciais, embora não tenha praticado, em qualquer momento do processo, ato próprio da advocacia; o pedido foi indeferido (fls., 99) pelo d. Magistrado, uma vez que NAILOR compareceu em Secretaria (fls., 95/96) informando que não constituiu advogado no processo, tendo requerido o indeferimento do pagamento dos honorários pleiteados pelo DENUNCIADO.
8. Após o indeferimento de seu pedido (fls., 99), ARANÍSIO JÚNIOR reteve dolosamente os autos pelo período de 13/10/15 a 23/08/16 (fls., 101), sem nenhuma justificativa plausível para tanto, tendo apenas e genericamente alegado que havia temporariamente perdido o processo devido a uma mudança do local onde os processos eram armazenados (fls., 148).
9. Ressalte-se que, enquanto estava com o processo em seu poder, ARANÍSIO JÚNIOR ingressou com ação na justiça estadual (0342.16.00.5947-9) requerendo o pagamento dos honorários em questão, tendo devolvido os autos, somente após obter decisão de antecipação de tutela favorável, sendo que, durante esse tempo, reteve os autos com o evidente intuito de impedir a expedição de oficio requisitório (RPV) em favor de NAILOR obstando, assim, o cumprimento da parte final da decisão de fls. 99, uma vez que não fosse a retenção do processo pelo DENUNCIADO, os valores já teriam sido depositados em favor de NAILOR (, pp. 03/06).
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Denúncia recebida em 23/01/2018 (, pp. 45/46).
Sentença publicada em 19/01/2021 ().
Remetidos os autos ao TRF-1ª Região em 29/05/2022.
Remetidos os autos ao TRF-6ª Região em 17/09/2022.
Razões de apelação apresentadas em 03/05/2024, apontando: (a) necessidade de intimação da vítima para os fins do § 5º do art. 171 do CP; (b) necessidade de oferta de ANPP ao réu; (c) aplicação do princípio da consunção; (d) incompetência da Justiça Federal para julgamento do crime de tentativa de estelionato; (e) falta de conduta típica do estelionato; e (f) erro na dosagem da pena ().
O MPF contatou o apelante no intuito de celebrar ANPP, não tendo obtido resposta, ficando caracterizado o desinteresse na celebração do Acordo e a necessidade de prosseguimento da persecução penal ().
Contrarrazões/parecer da Procuradoria Regional da República da 6ª Região opinando pelo parcial provimento da apelação, quanto à dosimetria da pena ().
É o relatório.
Encaminhe-se ao eminente Revisor.
VOTO
Como relatado, cuida-se de apelação interposta por A. J. M. J. contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Uberlândia que, julgando parcialmente procedente a pretensão deduzida na denúncia, absolveu-o da imputação referente à prática do crime previsto no art. 356 do Código Penal e condenou-o às penas de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 182 (cento e oitenta e dois) dias-multa pela prática do delito capitulado no art. 171, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal.
O delito imputado ao réu encontra-se assim discriminado na legislação penal:
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Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.
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Tentativa
Art. 14 - Diz-se o crime:
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Pena de tentativa
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
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01. APELAÇÃO DA DEFESA
01.01. Representação da vítima
O apelante alega que, com a alteração introduzida pela Lei 13.964/2019, o § 5º do art. 171 do CP passou a exigir a representação da vítima como condição de procedibilidade, fazendo-se necessária, portanto, a intimação do Sr. NAILOR para a convalidação do feito.
Não assiste razão ao apelo.
A questão da retroatividade ou não da Lei 13.964/2019, no intuito de exigir a representação da vítima no caso de processos criminais cuja denúncia foi oferecida antes da vigência da referida lei, foi decidida pelo Eg. STJ nos seguintes termos:
Tese de julgamento: "1. Conquanto a Suprema Corte tenha admitido a retroatividade da Lei para exigir a representação da vítima em benefício do réu (STF. Plenário. HC 208817 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2023), é cediço que referida representação é medida informal, sendo suficiente a comprovação inequívoca da vontade da vítima que pode ser exercida mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. 2. A representação nos crimes de ação penal pública condicionada prescinde de formalidades e pode ser depreendida do boletim de ocorrência e de declarações prestadas em juízo." (STJ, AgRg no REsp 1926840, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 27/08/2025).
No mesmo sentido:
"3. A jurisprudência do STJ e do STF estabelece que a retroatividade da norma que condiciona a ação penal à representação da vítima não se aplica quando haja demonstração inequívoca do interesse da vítima na persecução penal.
4. No caso concreto, as vítimas registraram boletim de ocorrência e prestaram declarações perante a autoridade policial, demonstrando claramente o interesse na responsabilização penal do acusado, o que torna desnecessária a intimação formal para representação" (STJ, AgRg no HC 873107, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 07/07/2025).
Na espécie, o Sr. NAILOR DIVINO DA SILVA, em 15/09/2015, comunicou, por escrito, ao Juízo do Juizado Especial Federal de Uberlândia/MG, que havia ajuizado ação contra o INSS por meio da atermação e, posteriormente, viu em seu processo uma procuração para advogado retirando 30% (trinta por cento) dos valores a receber da Autarquia Previdenciária, com data retroativa a 15/07/2011. Noticiou que pedira orientação ao apelante em 15/07/2015 e ele solicitou que assinasse um papel para eventual recurso em caso de insucesso na ação. Solicitou ajuda ratificando que a procuração não seria verdadeira. Apontou ser analfabeto e assinou mediante aposição do dedo polegar (, pp. 107/108).
Posteriormente, em 11/01/2017, o Sr. NAILOR prestou declarações à Polícia Federal em Uberlândia confirmando seu descontentamento pelo fato de haver sido induzido em erro pelo apelante, ao assinar um papel sob o pretexto de ser necessário para receber um dinheiro na Justiça, quando, na verdade, assinou uma procuração passando 30% (trinta por cento) de tudo o que viesse a receber na ação previdenciária para o réu A. J. M. J., sem que este tivesse lhe esclarecido tal situação, vindo a descobrir o ardil apenas quando compareceu à Justiça Federal e uma servidora informou-lhe que havia sido juntada tal procuração aos autos.
Tais manifestações já revelam, de modo inequívoco, a insatisfação da vítima com o ocorrido, sem a necessidade de formalização de representação, nos termos da jurisprudência do STJ acima transcrita.
01.02. Necessidade de oferta de ANPP
O apelante manifesta interesse de receber proposta de celebração de ANPP, nos termos do art. 28-A do CPP.
Não procede o argumento, uma vez que o MPF entrou em contato com a defesa do réu oferecendo proposta de ANPP e não obteve resposta (). Isso, no entanto, não impede que as tratativas sejam retomadas, independentemente do julgamento da apelação.
01.03. Aplicação do princípio da consunção
O recorrente aduz sobrecarga na denúncia ao haver sido acusado pela prática de dois crimes e pede a incidência do princípio da consunção, uma vez que o delito do art. 356 do CP (sonegação de papel ou objeto de valor probatório) teria sido absorvido pelo estelionato.
Novamente naufraga a tese da defesa, haja vista que, além de o crime do art. 356 do CP (retenção dos autos) não haver sido utilizado como meio para a prática do estelionato (procuração falsa), o Juízo de origem absolveu o apelante pela prática do crime do art. 356 do CP, não havendo mais falar em consunção, eis que a condenação restringe-se a apenas um crime.
01.04. Incompetência da Justiça Federal
O apelo aponta que a competência para processar e julgar o crime de estelionato tentado seria da Justiça Estadual, e não da Justiça Federal.
Sem razão o apelante.
Observe-se que o delito de sonegação de papel ou objeto de valor probatório prejudicou as atividades da Justiça Federal, uma vez que o processo judicial retido indevidamente pelo apelante tramitava no Juizado Especial Federal de Uberlândia/MG, mesmos autos onde foi juntada a procuração falsa, deixando claro que o crime de estelionato também prejudicou o Poder Judiciário da União, atraindo a competência da Justiça Federal.
A questão foi muito bem avaliada na sentença, de onde se extrai a seguinte passagem:
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(...)
O réu foi acusado por 02 (dois) crimes, quais sejam, estelionato (CP, art. 171) e sonegação de documentos (CP, art. 356).
Em que pese o crime de estelionato apontado como ocorrido ter como vítima um particular, o crime de sonegação de documentos tem como sujeito passivo a União, sendo, pois, da Justiça Federal a competência para processar e julgar a presente ação penal com relação aos dois crimes, diante da conexão existente entre eles e consoante estabelece a Súmula nº 122 do STJ (Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal).
Por isso, este juízo federal é competente para processar e julgar a presente ação penal, tanto em relação ao crime de estelionato como o delito de sonegação de papéis.
Registre-se, ainda, e por oportuno, que mesmo havendo eventual absolvição do réu quanto ao crime de sonegação de papéis (crime de competência própria da Justiça Federal), a competência subsiste para o julgamento do crime de estelionato (que, em tese, e se não fosse a conexão existente, seria da competência da Justiça Estadual), ante o que preceitua o artigo 81 do CPP (Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos).
É de se afastar, portanto, a preliminar de incompetência.
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Tenho como irrepreensível a análise levada a efeito no decisum de primeiro grau, pelo que deve ser confirmada a competência da Justiça Federal e rejeitada a preliminar.
01.05. Atipicidade da conduta de estelionato
O apelante defende que, quanto ao estelionato, estabeleceu ele um contrato com a vítima e cumpriu-o de forma satisfatória. Afirma, ainda, que estão ausentes o ardil e o erro, elementos caracterizadores do crime do art. 171 do CP.
Sem sucesso o argumento.
Em primeiro lugar, o exame dos autos deixa claro que o Sr. NAILOR não procurou o apelante para celebrar um contrato de prestação de serviços advocatícios, mas apenas com a intenção de tirar uma dúvida, obter um esclarecimento. NAILOR, naquele momento, sequer cogitou de fazer uma procuração para o apelante. A procuração, no entanto, foi feita de modo ardiloso, quando o apelante, valendo-se da pouca instrução da vítima, pediu para o Sr. NAILOR assinar um papel para poder sacar o dinheiro em caso de eventual recurso, não tendo esclarecido-o de que se tratava de uma procuração e muito menos alertou-o de que aquele documento autorizava-o a ficar com 30% (trinta por cento) de tudo o que o Sr. NAILOR viesse a receber.
A questão foi assim apreciada na sentença (destaques conforme o original):
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(...)
Em suma, a situação posta em denúncia refere-se ao exame de eventual crime praticado pelo réu ARANÍSIO, que, segundo a acusação, visou ao recebimento indevido de honorários advocatícios contratuais e sucumbenciais, induzindo o Sr. NAILOR a erro, no ato de assinar procuração e contrato de honorários advocatícios para tentar receber valores referentes à ação previdenciária nº 10442-48.2010.4.01.3803, que tramitou na 4ª Vara Federal desta Subseção Judiciária.
O crime resta evidente e a autoria recai sobre o réu. Vejamos.
Para o reconhecimento do crime de estelionato, necessária a comprovação de comportamento voluntário do agente com vistas a obter vantagem ilícita em prejuízo alheio, mediante qualquer artifício (objeto utilizado como uma procuração ou um contrato), ato ardiloso (lábia), ou qualquer outro meio de fraude.
A materialidade do crime está comprovada na farta documentação apresentada aos autos, a exemplo da cópia integral da ação previdenciária proposta pelo Sr. NAILOR contra o INSS, pleiteando benefício previdenciário e valores atrasados não pagos (fls. 17/163 – ID nº 293953878 - Pág. 13 a ID nº 293953879 - Pág. 9). Em referida ação previdenciária, e entre outros pontos, constata-se os seguintes fatos:
a) o Sr. NAILOR ajuizou demanda previdenciária em 27/09/2010 por meio da atermação, sem auxílio de advogado particular (fls. 18/19 – ID nº 293953878 - Pág. 14 e 15);
b) em todo o trâmite do processo não houve representação processual de advogado particular em favor do Sr. NAILOR, inclusive em sede recursal, em que o INSS interpôs recurso inominado e sequer houve apresentação de contrarrazões (fls. 20/94);
c) houve sentença favorável aos pedidos formulados pelo Sr. NAILOR (fls. 72/75) e o recurso do INSS foi desprovido, tendo a Turma Recursal condenado o INSS em honorários advocatícios, cujo valor foi revertido em favor do próprio NAILOR, em consonância com o enunciado nº 45 da Turma Recursal da SJMG (Cabe condenação em honorários advocatícios mesmo quando o recorrido vencedor não estiver assistido por advogado, dado o seu caráter punitivo-inibitório no sistema dos Juizados Especiais - art. 55, caput, da Lei 9.099/95) (fl. 94/95 – ID nº 293953878 - Pág. 90/91), pois, reprise, a vítima não estava assistida por advogado particular;
d) com o trânsito em julgado da sentença cível em 12/03/2015 (fl. 96 – ID nº 293953878 - Pág. 92), e já na fase de cumprimento de sentença, há petição protocolizada por ARANÍSIO, em 17/07/2015, requerendo a expedição de alvará de levantamento de honorários, e a juntada de procuração e contrato de honorários (fls. 98/103 – ID nº 293953878 - Pág. 94 a 98);
e) logo após, o Sr. NAILOR fez declaração em próprio punho (15/09/2015) afirmando que não contratou os serviços de advocacia do réu ARANÍSIO, e que havia assinado os papéis porque foi induzido a erro (fls. 111/112 – ID nº 293953878 - Pág. 107 a 108);
f) decisão proferida em 10/10/2015, indeferindo pedido de pagamento de honorários advocatícios formulado por ARANÍSIO, em face do reconhecimento de que não houve representação ad judicia do referido advogado em favor do Sr. NAILOR na ação previdenciária, e determinando a expedição de RPV em favor do Sr. NAILOR (fl. 115 – ID nº 293953878 - Pág. 111);
g) Após decisão, o réu foi intimado em 13/10/2015 (fl. 116 – ID nº 293953878 - Pág. 112), solicitando carga do processo;
h) Mesmo realizadas diversas tentativas de devolução dos autos, com a intimação por telefone do réu, publicação e expedição de mandado de busca e apreensão, e diante do reconhecimento de extravio dos autos, foi determinada a restauração do processo previdenciário em 24/02/2016 (fls. 131 – ID nº 293953878 - Pág. 127)
i) Em 09/06/2016, ARANÍSIO ajuizou na Justiça Estadual de Ituiutaba/MG a ação de cobrança de nº 0059479-69.2016, em desfavor do Sr. NAILOR, postulando pelo reconhecimento do direito aos honorários advocatícios contratuais e sucumbenciais, que já haviam sido negados pelo Juiz Federal na ação previdenciária (fls. 151/154 – ID nº 293953878 - Pág. 147 a 150), tendo sido deferido pedido liminar, em 23/06/2016, para se reter o equivalente a 20% (vinte por cento) do proveito econômico obtido pelo autor na ação previdenciária (fls. 150 e 159/161 – ID nº 293953878 - Pág. 146 e ID nº 293953879 - Pág. 5 a 7);
j) O réu ARANÍSIO devolveu o processo previdenciário na Justiça Federal, em 23/08/2016, faltando duas folhas do processo, consoante certidão de fl. 163 (ID nº 293953879 - Pág. 9).
k) Os pedidos formulados em ação de cobrança foram julgados improcedentes, cuja sentença transitou em julgado (fls. 675/678 – ID nº 293953886 - Pág. 71 a 74);
l) Diante do comportamento processual de ARANÍSIO na ação previdenciária, foi prolatada decisão de fls. 117/129 (ID nº 293953878 - Pág. 113 a 125), reconhecendo sua má-fé processual e condenando-o ao pagamento de multa processual correspondente a 10% sobre o valor da causa.
Também, pela riqueza de detalhes, necessária a transcrição das declarações feita pelo Sr. NAILOR na ação previdenciária, requerendo que o juízo não realizasse o pagamento dos honorários advocatícios em favor do réu (fls. 111/112 – ID nº 293953878 - Pág. 107 a 108):
Eu, Nailor Divino da Silva venho por meio desta pedir a Vossa Excelência para rever essa procuração porque eu entrei o meu processo só eu sem “adivogado” (sic) quando o processo chegou na justiça federal eu foi até um “adivogado” (sic) o Sr A. J. M. J. e eu perguntei a ele para tirar minha duvida ele pediu para eu assinar um papel falando que se não desse certo ele iria recorrer. Para minha surpresa eu vim fazer uma “visita” (sic) ao meu processo, quando eu vi uma procuração para retirar 30 por centos do meu dinheiro. Peço para Excelência, mim ajudar porque quando eu entrei foi em 2010 e foi pela atermação e outra eu assinei esse papel para ele foi em 2015 em julho e ele colocou que foi em 15 de julho de 2011 não é verdade eu assinei o papel dia 17 de julho de 2015 eu semi analfabeto, não tenho leitura o mais muito obrigado. Uberlândia, 15 de setembro 2015.
Tal declaração da vítima (Sr. NAILOR) foi ratificada tanto perante à autoridade policial (fls. 168/169 – ID nº 293953879 - Pág. 14 e 15) como em juízo, em audiência de instrução (mídia acessível no PJE).
Ou seja, o Sr. NAILOR reconhece que assinou papéis em junho de 2015, desconhecendo o seu teor e com vistas a receber dinheiro que já havia sido reconhecido judicialmente, acreditando nas afirmações e boa-fé do réu, que é filho de seu amigo (fl. 168 – ID nº 293953879 - Pág. 14, informação confirmada em audiência tanto pela vítima como pelo acusado – mídia acessível no PJE).
Aliado a isso, constata-se que não houve auxílio de advogado particular em favor de NAILOR em toda a tramitação da aludida ação previdenciária. Somente quando o Sr. NAILOR foi intimado a apresentar as informações para receber os valores devidos e se manifestar sobre o montante a ser pago, é que o réu apresentou sua primeira petição nos autos como advogado da vítima, requerendo pagamento de serviços honorários advocatícios, que, do exame da demanda previdenciária, comprovadamente não foi realizado.
Daí o engodo, a astúcia, a esperteza, a mentira, em procurar despojar a vítima do seu patrimônio de maneira sutil, por meio de fraude, induzindo-a a “assinar papéis” na promessa de ajudá-la a receber dinheiro já reconhecido judicialmente, momento em que a vítima assinou procuração e contrato de honorários concedendo a ARANÍSIO o direito de perceber 30% (trinta por cento) dos valores que obteria com a demanda, a título de honorários advocatícios, por serviço que não prestou.
Ora, não havia razão de contratar advogado em fase processual em que já se reconheceu o direito da parte, após o trânsito em julgado da sentença e intimação quanto aos trâmites finais para expedição de RPV.
A autoria pesa sobre o réu.
ARANÍSIO incutiu na vítima (Sr. NAILOR) a falsa percepção da realidade de que necessitaria assinar os documentos para receber os valores em juízo.
Diante da mídia disponibilizada no PJE do presente processo, percebe-se claramente que o Sr. NAILOR é pessoa simples, de poucos recursos, passível de confiar em pessoa mais instruída para viabilizar a concretização do seu direito. Inclusive, em audiência de instrução, o Sr. NAILOR afirmou que:
(...) pediu ao réu para olhar o processo pra ele; que o réu prometeu que iria analisar o processo e depois retornaria; que depois o réu ligou, e falou que tinha dado alguma coisa, pedindo que comparecesse no escritório; quando foi lá, o réu pediu para assinar uns papéis; que “foi lá e assinou os papéis; que depois que assinou os papéis, o rapaz de lá falou pra mim que era procuração de 15% (quinze por cento) em cima do meu dinheiro; que não sabia disso” (03m01s a 03m16s); que o acusado “não falou o que continha no documento a respeito da ação” (03m53s); que se soubesse do que se tratava, não teria assinado o documento; que confirma as suas declarações na polícia; que não procurou o pai de Aranísio, indo direto ao escritório do réu.
Como já mencionado, a petição inicial no processo previdenciário não foi confeccionada pelo réu e não houve qualquer participação sua em favor do Sr. NAILOR no curso da ação previdenciária, o que fortifica as alegações da vítima e enfraquece a tese defensiva do réu de que prestou serviços advocatícios desde o ano de 2011 em favor da vítima.
Ressalte-se, ainda, que o contrato de honorários advocatícios apresentado pelo réu tem por objeto “a prestação de serviços advocatícios relativos à propositura de Ação Previdenciária, a serem impetradas na Justiça Comum, realizadas em qualquer Instância” (fl. 101 – ID nº 293953878 - Pág. 97), fato que não fora realizado pelo réu, e sim, repise, por meio de atermação.
Também, embora o réu tenha afirmado que o Sr. NAILOR outorgou-lhe procuração ad judicia para a devida representação em aludida ação previdenciária, tal documentação não se encontra na presente ação penal.
Em exame da cópia da ação previdenciária, e em observando a falta do instrumento de procuração, o juízo competente assim se manifestou em decisão proferida naqueles autos (fl. 118 – ID nº 293953878 - Pág. 114):
Oportuno registrar que não consta nos autos instrumento de mandato, documento provavelmente extraviado quando da retenção dos autos pelo advogado, uma vez que o processo foi devolvido com duas páginas a menos. Uma dessas folhas (fl. 74) foi identificada nos autos restaurados, por meio de cópia fornecida pela parte ré. A outra página (fl. 81), contudo, não foi localizada (à fl. 96, o advogado faz menção a essa página, alegando tratar-se da procuração).
Analisando a sequência das páginas da cópia fornecida da mencionada ação previdenciária, percebe-se, de fato, que está ausente a fl. 81, que seria a suposta procuração apresentada pelo réu logo após a petição formulada para requerimento do pagamento de honorários advocatícios (fls. 98/99 – ID nº 293953878 - Pág. 94 e 95 – sendo referência às fls. 80 e 82 dos autos da ação previdenciária, e faltando a fl. 81).
E, mesmo tendo oportunidade de demonstrar a existência do mencionado instrumento procuratório nesta ação penal, o réu não se desvencilhou do ônus da prova de comprovar o fato modificativo e extintivo do direito do MPF (CPP, art. 156), documento este que foi justamente extraviado dos autos da ação previdenciária após carga pelo próprio réu.
Por isso, diante do teor da ação previdenciária promovida pelo Sr. NAILOR, sem qualquer auxílio de advogado particular (por meio de atermação); das declarações do Sr. NAILOR de que não contratou advogado; da apresentação de contrato de honorários advocatícios somente após o trânsito em julgado da ação previdenciária, com fins exclusivos para expedição de alvará de levantamento de valores (quando seu objeto é a propositura da ação); da ausência de prova de procuração ad judicia em favor do réu; e da afirmação da vítima de que fora induzido em erro pelo réu para assinar contrato de honorários, resta presente a materialidade do crime de estelionato, recaindo a autoria sobre ARANÍSIO.
O dolo está presente.
No caso, o elemento subjetivo do delito de estelionato consiste na vontade livre e consciente de induzir a vítima em erro.
ARANÍSIO, advogado, tendo ciência de que os pedidos formulados pela vítima já haviam sido julgados procedentes, com o trânsito em julgado, e tendo o juízo apenas intimado para cientificar dos valores a receber e para que apresentasse as documentações necessárias, tinha a expertise técnica necessária e o conhecimento de que não havia prestação de serviço para ser contratado no caso exposto.
Mesmo assim, visando a induzir o Sr. NAILOR de que deveria assinar papéis para obter auxílio jurídico do réu, e aliado à confiança que presumia ter por ser a vítima um amigo do seu pai, teve vontade livre e consciente de fazer com que o Sr. NAILOR assinasse procuração e contrato de honorários, com vistas a receber vantagem indevida.
Por derradeiro, é de se rechaçar as teses defensivas do réu em sede de alegações finais, de que não subsiste o crime porque o contrato é verdadeiro; houve a prestação de serviços advocatícios e que há provas nos autos que de a vítima frequentava o escritório do acusado para consultá-lo sobre diversos assuntos.
De fato, a acusação não levanta dúvidas a respeito da autenticidade ou não da assinatura da vítima no contrato de honorários confeccionado por ARANÍSIO. Aliás, a própria vítima afirma que assinou papéis a pedido do réu.
Por outro lado, e como já explanado, a vítima foi induzida a erro para assinar o contrato, tendo havido vício de consentimento, pois ludibriado/enganado a contratar serviços de que não precisaria para receber benefício previdenciário já reconhecido judicialmente.
Ou seja, confiando na expertise técnica do acusado, por ser este um advogado (deve, em tese, respeitar sua ética profissional), em sendo amigo do pai do acusado e na falsa percepção de estar sendo ajudado, a vítima assinou o referido contrato de honorários acreditando estar assinando papeis que viabilizassem a desburocratização de recebimento de valores que já tinham sido reconhecidos judicialmente. Isso restou corroborado nas declarações da vítima e no exame das provas documentais anexadas aos autos.
Também, em que pese a vítima ter afirmado que assinou “os papéis” em junho de 2015 e não em 2011, e o réu sustentar que presta serviços em favor da vítima desde 2011, os fatos induzem para uma verdadeira simulação de fatos, com a assinatura antedatada do contrato (CC, art. 167, § 1º, III).
Ora, o réu não praticou qualquer ato processual e não há qualquer petição por ele assinada nos autos na ação previdenciária, com ressalva do requerimento dos honorários advocatícios, formulado em 2015. Por outro lado, a vítima é pessoa simples e semianalfabeta, tendo afirmado que não contratou advogado para ajuizar a ação previdenciária (feita por atermação), e somente em 2015 procurou ARANÍSIO para receber orientação jurídica.
Contudo, a incerteza sobre a ocorrência ou não de simulação do contrato não impede o reconhecimento da fraude no que tange à pretensão do réu em iludir/induzir a vítima para assinar papel e, assim, receber valores por serviços não prestados, consoante, repise, vislumbra-se pelo teor da cópia da ação previdenciária anexada aos autos.
As alegações do réu e a prova materializada pelo testemunho do funcionário do escritório Gabriel (mídia disponível no PJE) não infirmam as provas documentais e as declarações da vítima de que não houve prestação de serviços advocatícios, e de que houve tentativa de estelionato para recebimento de vantagem indevida por parte do réu.
Segundo o testemunho de Gabriel, o Sr. NAILOR era cliente do escritório do réu, pois aquele “ia no escritório ver o andamento do processo do INSS” e que “não é rotina do escritório juntar procuração somente após 4 anos de iniciado o processo”.
Tanto o réu como a testemunha Gabriel não conseguiram explicar de forma convincente o porquê da ausência de juntada da alegada procuração ad judicia no ano de 2011; mesmo tendo a afirmação de ter consultado inúmeras vezes o andamento do processo e o acompanhamento do sistema processual (determinada época, até 3 vezes por semana); como não perceberam que não havia advogado representando o Sr. NAILOR; e também o motivo pelo qual se juntou a procuração após 4 anos de iniciado o processo, e somente para perceber os valores dos honorários advocatícios.
Refuto, pois, as teses defensivas apresentadas pelo réu.
Portanto, os fatos narrados em inicial subsume-se ao crime de estelionato imputado ao réu, sendo relevante o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (patrimônio) em face de particular (NAILOR). Resta, a partir dos fatos narrados, configurada a tipicidade formal e material do delito do estelionato.
Também, tendo ocorrido o fato típico, ilícito e culpável, e não tendo sido demonstrado qualquer excludente de ilicitude ou culpabilidade, deve o réu responder pelo crime de estelionato, incurso no artigo 171, do Código Penal.
Por outro lado, o delito foi praticado na forma tentada, ou seja, mesmo tendo sido iniciada a execução, o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente (CP, art. 14, II).
A forma tentada restou consignada porque, apesar da conduta comissiva de ARANÍSIO, em formular contrato de honorários por serviço não realizado e requerer em Juízo o seu pagamento, o pedido foi indeferido em razão das alegações da vítima e por ter sido constatado naqueles autos a ausência de qualquer representação de advogado em favor do Sr. NAILOR.
A respeito do quantum de diminuição da pena, verifica-se que a norma dispõe que a tentativa deve ser punida com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um 1/3 a 2/3 (CP, art. 14, parágrafo único). Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado, ou seja, quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC 226.359/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 02/08/2016 – STJ).
No caso, a fraude foi descoberta somente após a petição da vítima em juízo. Contudo, insatisfeito com o indeferimento do pedido de pagamento dos honorários, o réu ajuizou ação de cobrança contra a vítima, tendo sido deferido pedido liminar pelo Juízo Estadual para assegurar a verba honorária. Somente quando houve o devido esclarecimento dos fatos, com o devido contraditório e exame em cognição exauriente é que o Juízo Estadual revogou os efeitos da liminar e julgou improcedentes os pedidos formulados em ação de cobrança (fls. 675/678 – ID nº 293953886 - Pág. 71 a 73).
Assim, diante da proximidade com o resultado e por ter o agente percorrido todo o iter criminis, a causa de diminuição do crime deve ser aferido no grau mínimo, ou seja, em 1/3 (um terço).
Por outro lado, deixo de computar a causa de aumento em dobro estabelecida no art. 171, § 4º, do CP (crime cometido contra idoso), porquanto a referida causa foi incluída pela Lei nº 13.228, de 28/12/2015, posteriormente ao fato criminoso (07/2015).
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Irretocável a fundamentação consignada na sentença. Com efeito, o conjunto probatório erguido nos autos não deixa qualquer dúvida quanto à tipicidade da conduta do apelante, presentes todas as elementares do crime de estelionato tentado em desfavor do Sr. NAILOR DIVINO DA SILVA.
01.06. Revisão da dosimetria da pena
O apelante reclama a redução da pena-base ao mínimo legal, o afastamento da agravante pelo fato de ser ele advogado e a aplicação da causa de diminuição da pena em razão da tentativa em seu máximo legal, já que não houve qualquer possibilidade de conseguir o recebimento da vantagem ilícita.
A pena do réu foi dosada com base nas seguintes razões:
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4 – DOSIMETRIA
As circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal não são totalmente favoráveis ao réu.
No que se refere à culpabilidade, vislumbro grau de reprovabilidade maior do que o comumente observado à espécie. O réu é advogado, conhecedor (ou em tese deveria ser) das leis e dos direitos dos indivíduos. Mesmo assim, agiu contrariamente ao Código de Ética da OAB, desmereceu a nobreza, honra e a dignidade da sua profissão (art. 2º, I do Código de Ética da OAB). Aliado a isso, tendo sido instigado a auxiliar a vítima (amigo do seu pai), utilizou-se da confiança para iludir/induzir pessoa simples, com poucos recursos e com doença incapacitante, que necessitava receber benefício previdenciário para seu sustento. Não há registro desfavorável de antecedentes do réu. Quanto à conduta social e à personalidade do réu, nada restou comprovado que justifique a majoração da pena. Os motivos da ação delituosa são próprios da espécie, que se trata de alcançar o lucro fácil e sem merecimento. As circunstâncias do crime merecem ser valorados negativamente. O réu utilizou-se de estratagema coordenada para tentar realizar o delito. Confeccionou contrato de honorários mesmo sem a prestação dos serviços; procurou receber os honorários fazendo crer ao Poder Judiciário que era seu o direito; mesmo sendo indeferido o pedido na Justiça Federal, por constatar não ter havido a devida representação judicial, o réu propôs ação de cobrança sem informar à Justiça Estadual a realidade fática, tentando, a todo custo, prejudicar a vítima do crime em questão. A manobra foi ardilosa e clara em tentar, de todo o modo, realizar o crime. As consequências foram normais à espécie. Não há que se falar em comportamento da vítima a ser considerado em razão da natureza do delito praticado.
Portanto, ante a presença de 02 (duas) circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, atento ao preceito secundário do art. 171 do CP.
Não há circunstâncias atenuantes. Por outro lado, por ter praticado o crime com violação de profissão e contra vítima maior de 60 (sessenta) anos de idade, e com base no artigo 61, II, “g” e “h”, do CP, agravo a pena em 1 (um) ano e 3 (três) meses, e fixo a pena intermediária em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão.
Não há causa de aumento da pena. Por outro lado, a pena deve ser diminuída em um terço (1/3), consoante ponderação feita em fundamentação desta sentença, por ter sido o crime tentado, com esteio no art. 14, II, do CP.
Assim, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, que deve ser cumprido em regime aberto.
Na fixação da pena de multa serão levados em conta todos os elementos considerados para mensurar, de forma definitiva, a pena privativa de liberdade.
Assim, aplicando-se a pena de multa de forma proporcional à privativa de liberdade, fixo-a em 182 (cento e oitenta e dois) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente atualizado, ante à mingua de informações sobre a condição financeira do réu.
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O julgador monocrático considerou desfavoráveis as vetoriais da culpabilidade e das circunstâncias do crime.
A circunstância judicial da culpabilidade, prevista no art. 59 do Código Penal, concerne à demonstração do grau de reprovação ou censura da conduta praticada, não se confundindo com a culpabilidade normativa, que constitui um dos substratos do conceito analítico de crime e engloba a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
Nessa perspectiva, leciona Fernando Galvão (Direito Penal, Parte Geral, 2013, p. 731), para o qual o “o juízo de reprovação não comporta somente a discussão sobre ser exigível, ou não, comportamento diverso. O problema fundamental que se apresenta é dimensionar a medida da culpabilidade (...). Quanto maior for a exigibilidade de comportamento diverso, maior deverá ser a pena.
Na espécie, tenho como acertada a exasperação da pena-base com esteio na valoração negativa da culpabilidade do apelante, haja vista que se aproveitou da boa-fé e da pouca instrução do Sr. NAILOR para ludibriá-lo, no intuito de desviar considerável parcela dos seus valores a receber em benefício próprio, sem que tenha efetudo a devida prestação de serviços, contrariando o que jurou fazer quando da sua colação de grau superior em direito e os estatutos da OAB. Tal situação efetivamente transborda as elementares do tipo penal.
As circunstâncias do delito, reportadas na primeira fase da aplicação da pena, constituem as singularidades propriamente ditas da conduta criminosa, cabíveis de ponderação pelo juiz para exasperar ou mitigar o rigor da censura penal. Elas devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza incidental que não integram a estrutura do tipo penal, refletindo a maior ou menor gravidade do crime pelos modus operandi (STJ, HC 301754/SP).
O fato de o apelante haver ajuizado ação de cobrança em desfavor do Sr. NAILOR, exigindo o pagamento de honorários advocatícios indevidos, induzindo em erro também a Justiça Estadual, de fato torna as circunstâncias do crime desfavoráveis a ele.
Passo à revisão da dosimetria da pena.
Sobre o exame das circunstâncias e a fixação da pena, o Eg. Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: "diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 (um oitavo) por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador" (AgRg no HC 758023, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 02/12/2022; AgRg no REsp 1919781, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/10/2021).
Nessa orientação, considerando que a pena prevista para o crime de estelionato varia de 01 (um) a 05 (cinco) anos de reclusão, o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima é de 04 (quatro) anos ou 48 (quarenta e oito) meses. Assim, o intervalo de 1/8 corresponde a 06 (seis) meses.
Havendo 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 96 (noventa e seis) dias-multa.
Na segunda fase da dosagem, a jurisprudência do Eg. STJ consolidou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado (AgRg no HC 758892, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 02/12/2022; AgRg no AREsp 1811717, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 17/11/2022; AgRg no AREsp 2125837, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 09/08/2022).
O crime foi praticado em 2015, quando o Sr. NAILOR contava com mais de 60 (sessenta) anos de idade, atraindo a aplicação da agravante presente na alínea "h" do inciso II do art. 61 do Código Penal.
Afasto a agravante da alínea "g" do mesmo inciso II do art. 61 do CP, uma vez que a violação de dever inerente à advocia já foi considerada na primeira fase da dosagem, na valoração negativa da culpabilidade.
Não estão presentes atenuantes.
De tal modo, aplicando a fração de aumento de 1/6 (um sexto) pela agravante mencionada (crime cometido contra pessoa maior de 60 anos), estabeleço a pena intermediária em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 112 (cento e doze) dias-multa.
Na ausência de causas de aumento e de diminuição da pena, consolido a pena definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 112 (cento e doze) dias-multa.
CRIME TENTADO
Embora a lei preveja os limites mínimo (1/3) e máximo (2/3) da causa geral de diminuição de pena (art. 14, parágrafo único, do CP), não forneceu parâmetros para a definição do quantum de redução.
Sem embargo, tal tarefa tem sido delineada no âmbito doutrinário e jurisprudencial, entendendo-se como critério mais adequado o grau de proximidade da conduta do agente com a fase final do iter criminis, ou seja, quando mais próximo o agente se aproximar da consumação, menor deverá ser a diminuição de pena.
O Juízo de primeiro grau aplicou a redução na fração de 1/3 (um terço), contra o que se insurgiu o apelante, pugnando pela adoção da fração de 2/3 (dois terços).
Não há o que reparar da decisão, no ponto.
Destaque-se que o réu providenciou a procuração e o contrato obtidos de maneira ardilosa (aproveitando-se da ignorância e da confiança do Sr. NAILOR), juntou-os aos autos e ainda ajuizou ação de cobrança na Justiça Estadual, chegando muito próximo de alcançar o seu intento, somente não atingindo a consumação pelo fato de o Sr. NAILOR haver descoberto a fraude e peticionado ao Juízo, alertando-o do ocorrido e levando-o a indeferir o pedido de levantamento de honorários advocatícios. Não satisfeito, o apelante ajuizou ação de cobrança na Justiça Estadual em desfavor do Sr. NAILOR, obtendo decisão liminar para assegurar a verba honorária. Apenaas depois de esclarecidos os fatos é que a liminar foi revogada.
Nesse contexto, observa-se que o réu chegou muito próximo de consumar o delito de estelionato, motivo pelo qual acertada a adoção da fração de diminuição de 1/3 (um terço) pela tentativa.
Aplicando o redutor de 1/3 (um terço), alcança-se a pena final de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 74 (setenta e quatro) dias-multa.
CONCLUSÃO
O caso, portanto, é de dar parcial provimento à apelação para reduzir a pena imposta a A. J. M. J. para 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 74 (setenta e quatro) dias-multa, mantidas as demais determinações contidas na sentença (regime inicial aberto, valor unitário do dia-multa, substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, direito de recorrer em liberdade e condenação no pagamento das custas judiciais).
Após o trânsito em julgado, retornem os autos para avaliação de eventual prescrição.
DISPOSITIVO
Por todo o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da defesa.
Documento eletrônico assinado por LUCIANA PINHEIRO COSTA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000219238v41 e do código CRC 7f574e5b.
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Signatário (a): LUCIANA PINHEIRO COSTA
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