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Apelação/Remessa Necessária Nº 0037849-67.2012.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA (Relator):
Trata-se de apelação interposta pela AGÊNCIA NACIONAL DE MINERAÇÃO - ANM, em face da sentença prolatada pelo juízo da 13ª Vara Cível Seção Judiciária de Minas Gerais, que, nos autos da ação ordinária n. 00378496720124013800, proposta pela parte recorrida em desfavor da apelante, julgou procedente o pedido inicial, pronunciando a decadência do direito à constiuição do crédito referente à CFEM do período de janeiro a dezembro de 2001, declarando inexigível o pretendido débito. Condenou a ré/apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% so valor da causa (fls. 123/129 do evento 3).
A apelante sustentou, em suma, a não aplicação do Decreto nº 20.910/32 e do Art. 173 do CTN nos créditos de CFEM anteriores a 1998; a não ocorrência da decadência do direito à constituição do crédito referente à CFEM, objeto da Notificação de Lançamento de Débito para Pagamento NFLDP Nº 4746/2010, referente ao Processo de Cobrança 933.866/2010. Pugnou pela reforma da sentença com a inversão dos ônus da sucumbência (fls. 132/143 do evento 3).
A apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (fls. 148/151 do evento 3).
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Os valores da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM objeto de questionamento nestes autos são relativos ao período de janeiro/2001 a dezembro/2001, fato incontroverso.
A CFEM não tem natureza tributária, possuindo natureza jurídica de receita patrimonial, conforme restou sedimentado pelo STF no RE 228.800/DF ( Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unân., julg. em 25.09.2001, publ. em 16.11.2001; MS 24.312/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, unân., julg. em 19.02.2003, publ. em 19.12.2003).
O prazo decadencial deve ser contado a partir do momento em que o débito poderia ser constituído. No caso da CFEM, o prazo de vencimento para seu pagamento, nos termos do art. 8º da Lei nº 7.990/89, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 8.001/90, transcorre até o último dia útil do segundo mês subsequente ao do fato gerador. A competência mais antiga, de janeiro de 2001 tem seu vencimento em 31/03/2001 e a mais recente, de dezembro de 2001, em 28/02/2002. A partir do vencimento é possível a constituição do débito e, portanto, se inicia a fluência do prazo decadencial.
O vencimento da CFEM devida se deu sob a égide da Lei nº 9.821/99, que previa o prazo decadencial e prescricional de cinco anos. Contudo, sobreveio a Lei nº 10.852 de 29 de março de 2004, que alterou seu art. 47 e, em consequência o prazo decadência passou a ser de dez anos, mantendo o prazo prescricional de cinco anos. Veja-se:
Art. 1º O caput do art. 47 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 47. O crédito originado de receita patrimonial será submetido aos seguintes prazos:
I - decadencial de dez anos para sua constituição, mediante lançamento; e
II - prescricional de cinco anos para sua exigência, contados do lançamento.
O Superior Tribunal de Justiça, contudo, fixou o entendimento de que “(ii) as leis novas, que ampliaram o interregno temporal de constituição e cobrança dos créditos relativos à CFEM, aplicam-se aos prazos em curso à época da sua edição, computando-se o tempo já decorrido sob a égide da legislação anterior;” (REsp n. 1.636.627/PB, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 13/12/2017).
Esse também é o entendimento dos tribunais, veja-se:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS - CFEM - DECADÊNCIA - ACÓRDÃO REFORMADO PARA SE AMOLDAR AO ENTENDIMENTO DO STJ NO RESP 1.133.696/PE, SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC, COMBINADO COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP Nº 1.636.627/PB. 1. Os autos foram encaminhados à Turma Julgadora, nos termos do artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, à vista do entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça firmado no julgamento do REsp nº 1.133.696/PE, pela sistemática da repercussão geral, onde se decidiu acerca dos prazos prescricionais e decadenciais da taxa de ocupação de terreno de marinha, combinado com o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça firmado no REsp nº 1.636.627/PB, julgado pela Segunda Turma daquela Corte, onde se decidiu acerca da prescrição e decadência da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM, de que trata os presentes autos. 2. Por ocasião do julgamento do REsp nº 1.133.696/PE, decidiu-se que (i) a Lei 9.821/99, instituiu o prazo decadencial de cinco anos para constituição do crédito e (ii) com o advento da Lei 10.852/2004 o prazo decadencial foi estendido para dez anos. 3. No entanto, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.636.627/PB, esclareceu-se que "as leis novas, que ampliaram o interregno temporal de constituição e cobrança dos créditos relativos à CFEM, aplicam-se aos prazos em curso à época da sua edição, computando-se o tempo já decorrido sob a égide da legislação anterior". 4. Tendo em vista que os créditos objeto da presente execução fiscal referem-se à CFEM com vencimentos no ano de 2001, não ocorreu a decadência, haja vista que em 27/12/2010 a apelada/embargante foi notificada acerca do processo administrativo instaurado e a Lei nº 10.852/2004 estendeu o prazo decadencial para dez anos. 5. Execução fiscal foi ajuizada em 2014; não ocorrência de prescrição. 6. Pagamento do débito não comprovado (os valores recolhidos foram deduzidos do débito apurado); a embargante deveria ter demonstrando cabalmente o fato constitutivo de seu direito, sendo seu o onus probandi, consoante preceitua o artigo 333, I, do Código de Processo Civil de 1973 (artigo 373, I, do CPC/2015). Não se desincumbindo do ônus da prova do alegado, não há como acolher o pedido formulado. 7. Sem condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios em face do encargo legal constante da CDA. 8. Juízo de retratação para reconsiderar o v. acórdão e dar provimento ao agravo interno. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000673-96.2018.4.03.6129, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 22/09/2020) - grifei
Com base nessas considerações, é de se ver que a questão colocada pelo presente recurso diz respeito às situações jurídicas pendentes ao tempo da edição da lei que redefiniu o prazo decadencial, ou seja, ao prazo extintivo que estava em curso quando da entrada em vigor da nova legislação, a qual, por sua vez, fixou lapso temporal maior em relação àquele previsto na lei anterior.
No caso em questão, entre a publicação da Medida Provisória 1.787 (30/12/1998) e a publicação da Medida Provisória 152 (24/12/2003), passaram-se menos de cinco anos. Assim, a extensão do prazo decadencial deu-se em momento no qual a decadência ainda não havia se consumado para nenhum crédito sujeito ao anterior prazo quinquenal.
Deve-se frisar que não há falar em direito adquirido ao prazo decadencial quinquenal, uma vez que, antes da consumação do prazo, havia tão somente uma expectativa de direito para o devedor. Nesses moldes, o entendimento pacífico do Superior Tribunal de justiça é que o prazo novo (10 anos) deva ser aplicado imediatamente, computando apenas o período anterior já transcorrido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CFEM. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AMPLIAÇÃO DO PRAZO. INCIDÊNCIA IMEDIATA. COMPUTO DO TEMPO JÁ DECORRIDO. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, em obediência aos princípios da economia processual e da fungibilidade. EDcl no AgRg no REsp 1.208.878/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30.5.2011. 2. Com o advento da Lei 10.852/2004, publicada em 30 de março de 2004, houve nova alteração do art. 47 da Lei 9.636/98, para estender o prazo decadencial para a cobrança de receitas patrimoniais de cinco para dez anos, mantido o lapso prescricional de cinco anos, a ser contado do lançamento. 3. Conforme consignado na análise monocrática, no caso dos autos, as cobranças referem-se às competências de 2000 a 2003, cujo lançamento ocorreu em 2009, antes de fulminado do lapso decenal. 4. Exegese firmada no julgamento do REsp 1133696/PE, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), que, embora trate de taxa de ocupação de terreno de marinha, deixa expressamente consignado sua aplicação às receitas patrimoniais. 5. Entendimento doutrinário no sentido de que, em caso de lei mais nova estabelecendo prazo decadencial maior que a antiga, 'aplica-se o novo prazo, computando-se o tempo decorrido na vigência da lei antiga" (Wilson de Souza Campos Batalha (apud: Gagliano, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I, São Paulo: Saraiva, 2002). Ou seja, o tempo transcorrido na vigência da lei antiga deve integrar o novo prazo estabelecido. 7. No mesmo sentido, manifesta-se a jurisprudência do STJ, que, no julgamento do REsp 1.114.938/AL, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), reconheceu que a ampliação do prazo decadencial deve ser aplicada imediatamente, devendo ser computado o período já transcorrido sob o manto da legislação anterior. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, mas improvido. (STJ, EDcl no REsp 1528987/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, 2ªT, DJe 16/09/2015).
In casu, a notificação fiscal de lançamento de débito para pagamento – NFLDP Nº 4746/2010 foi emitida em 21/12/2010, da qual a apelada foi intimada em 28/12/2010. Antes, portanto, da operação da decadência.
Dessa forma tem-se que não houve o transcurso do prazo decadencial, tendo em vista o vencimento da CFEM mais antiga em 31/03/2001 e da mais recente em 28/02/2002 e o prazo limite para sua constituição seria, respectivamente, 31/03/2011 e 28/02/2012.
Deve, pois, a sentença ser reformada quanto ao ponto.
Afastada a decadência, passa-se à análise das demais alegações da peça exordial.
No que se refere à afirmativa de que os lançamentos impugnados não encontram amparo legal, com razão a autora/apelada. Para embasar a cobrança da CFEM, conforme se verifica dos autos e dos Relatórios de Fiscalização que acompanham as NFLDP´s, foram utilizados exclusivamente os dados consignados nos Relatórios Anuais de Lavra – RAL.
Ressalte-se que conforme se depreende do art. 50 do Código de Mineração (Decreto-Lei 277/67), a princípio, os Relatórios Anuais de Lavra – RAL não têm o objetivo de consolidar dados fiscais e contábeis da empresa, e, sim, apresentar informações relativas ao método e desenvolvimento da lavra, dados insuficientes para fundamentar uma fiscalização de CFEM. Veja-se:
Art. 50 O Relatório Anual das atividades realizadas no ano anterior deverá conter, entre outros, dados sobre os seguintes tópicos:
I - Método de lavra, transporte e distribuição no mercado consumidor, das substâncias minerais extraídas;
II - Modificações verificadas nas reservas, características das substâncias minerais produzidas, inclusive o teor mínimo economicamente compensador e a relação observada entre a substância útil e o estéril;
III - Quadro mensal, em que figurem, pelo menos, os elementos de: produção, estoque, preço médio de venda, destino do produto bruto e do beneficiado, recolhimento do Imposto Único e o pagamento do Dízimo do proprietário;
IV - Número de trabalhadores da mina e do beneficiamento;
V - Investimentos feitos na mina e nos trabalhos de pesquisa;
VI - Balanço anual da Empresa.
Essa inadequação é evidente porque para a apuração do quantum devido a título de Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM, que à época dos fatos tinha como base o faturamento líquido na venda de produtos minerais (art. 6º da Lei n. 7.990/89), necessária a observância do art. 2º da Lei n. 8.001/90, que estabelecia que se entendia “por faturamento líquido o total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguro”. Da mesma forma, o Decreto n. 01/91, que em seu art. 14, II, estabelecia que se considera “faturamento líquido o total das receitas de vendas excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguro”.
Nestes termos, ressalte-se o entendimento deste TRF da 1ª Região quanto à legitimidade das referidas deduções:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DNPM. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS - CFEM. IN 06/2000 DNPM. RESTRIÇÃO À DEDUÇÂO DE DESPESAS COM TRANSPORTE. ILEGALIDADE. 1. A autoridade coatora , em Mandado de Segurança, é aquela que omite ou executa diretamente o ato impugnado, e que detém poderes e meios para praticar o futuro mandamento, porventura, ordenado pelo Judiciário. Competindo ao Chefe do Distrito do DNPM a cobrança da CFEM, o fato do Diretor do DNPM haver editado a IN questionada não o legitima para figurar no pólo passivo de mandado de segurança. 2. “Ao estabelecer a base de cálculo da "contribuição financeira para a exploração de recursos minerais - CFEM", o legislador adotou como parâmetro o faturamento líquido correspondente às "receitas de venda do produto mineral". (STJ - RESP 200500925962, Primeira Turma, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ DATA:21/06/2007 PG:00280) 3. "Nos termos do art. 2º da Lei nº 8.001/90 e do art. 14, II, do Decreto nº 1/91, a CFEM corresponde a 3% das receitas de vendas do produto mineral, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização, bem como as despesas de transporte e de seguro do produto mineral. A imposição de restrições quanto às referidas deduções, por meio de mero ato normativo, sem respaldo legal, como no caso da Instrução Normativa nº. 06/2000 - DNPM , caracteriza flagrante ilegalidade, do que resulta a inexigibilidade do crédito daí decorrente." (AC 2003.34.00.043595-0 / DF; Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE; Órgão: OITAVA TURMA; Publicação: 10/02/2012 e-DJF1 P. 1743; Data Decisão 16/1 2 / 2 0 11 ) 4. Apelações e Remessa improvidas. (AMS 0036490-34.2002.4.01.3800, Juiz Federal Márcio Luiz Coêlho de Freitas, 1ª Turma, Suplementar, DJe de 08/03/2013). - grifei
ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - CFEM (CONTRIBUIÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS) - BASE DE CÁLCULO: FATURAMENTO LIQUIDO = RECEITAS DE VENDAS, DEDUZIDOS TRIBUTOS INCIDENTES NA COMERCIALIZAÇÃO E DESPESAS DE TRANSPORTE E SEGUROS (SEM DEDUÇÃO DE "CUSTOS DE BENEFICIAMENTO") - ATO ADMINISTRATIVO (IN DNPM Nº 001/2003) ANULADO POR ILEGAL (LEI Nº 8.001/1990) PELA IN DNPM Nº 002/2003: APLICAÇÃO DA 1ª PARTE DA SÚMULA 473/STF - LEGITIMIDADE. 1-A CF/88 diz (art. 20, IX e §1º) serem bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo, prevendo, compensação financeiras - em favor do ente político - pela exploração, calculada (art. 6º da Lei nº 7.990/89) à razão de 3% do faturamento líquido, base de cálculo definida como (Lei nº 8.001/90) o "total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros", não havendo falar em dedução dos "custo de beneficiamento". 2- Precedente do STJ: REsp nº 756.530/DF. 3-A IN DNPM nº 001/2003 não foi, a bem da verdade, revogada (por conveniência) pela IN DNPM nº 002/2003, mas, sim, em proceder de auto-tutela (que dispensa contraditório e ampla defesa), "anulada por ilegal (e contrária ao STJ)", pois ela deferia administrativamente direito não assegurado por lei: era, pois, ato "contra legem" (Lei nº 8.001/1990), que, agora posta a questão sob a apreciação do Poder Judiciário, mais ilegítimo se evidencia; a jurisdição supera as questiúnculas sobre hierarquia/competência entre o DNPM e a Secretaria do MME: o que importa é que há lei expressa e claríssima regendo o tema e que ato administrativo menor não pode contrariar. 4-A hipótese é, de pura aplicação da 1ª parte da SÚMULA STF nº 473, que dispensa ampla defesa que a Lei nº 9.784/99 e a CF/88 a outros casos reserva: "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos (...)". 5-Apelação não provida. (AMS 0017974-65.2003.4.01.3400, Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, DJe de 15/03/2013)
Logo, para que se verifique qual é de fato o faturamento líquido da empresa exploradora do recurso minerário, é indispensável que sejam obtidos os valores dos tributos incidentes sobre a comercialização e das despesas de transporte e de seguros, motivo pelo qual, nos termos do que prescreve a Ordem de Serviço do DNPM n. 02/04 bem como da Ordem de Serviço ANM n. 01 de 27 de outubro de 2010, transcrita na própria contestação da ANM, para a verificação de débitos a título de CEFM, deve-se efetuar a fiscalização in loco no estabelecimento da empresa para a devida apuração nos documentos necessários, exceto em casos em que tal fiscalização não seja justificadamente factível:
Art. 1º A apuração dos débitos de CFEM deverão ser efetuados preferencialmente em fiscalizações "in loco" e tomando-se por base as informações obtidas na documentação gerencial, fiscal e contábil da empresa mineradora ou nas bases de dados disponibilizadas pelas Secretarias de Fazenda dos Estados ou pela Secretaria da Receita Federal, desde que haja Acordo de Cooperação Técnica entre estas e o DNPM.
Art. 2º Nas hipóteses em que a fiscalização "in loco" não for justificadamente factível, a apuração dos débitos de CFEM poderá ser inicialmente efetuada com o cruzamento das informações contidas nas guias de recolhimento de CFEM, no Relatório Anual de Lavra (RAL).
§ 1º. Na hipótese do caput, o servidor do DNPM deverá lavrar certidão apresentando os motivos pelos quais a fiscalização in loco não foi justificadamente factível.
Ora, a ANM não apresentou a motivação específica da não fiscalização da autora em seus estabelecimentos, juntando as certidões lavradas pelos servidores do DNPM (como determina o art. 2º, § 1º, das citadas Ordens de Serviço DNPM e ANP) nos casos em que a fiscalização in loco não tenha sido justificadamente factível. A apelante implesmente alegou motivos genéricos de “carência orçamentária e de pessoal”, o que não se justifica para fins de adoção de medida excepcional, tal qual a autuação das autoras simplesmente com base na comparação entre as informações do RAL e os valores de recolhimento do CFEM, caracterizando o alegado vício de motivação e de procedimento nos lançamentos efetuados.
Da forma como foram realizados, os lançamentos impugnados não encontram amparo legal, pois sem a obtenção de todos os valores relativos aos tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral (tais quais o ICMS, PIS e COFINS), frete e seguro, não é possível calcular a base de cálculo do CFEM e, portanto, de se imputar recolhimento a menor, como feito no caso.
Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da ANM para afastar a prejudicial de decadência, mantendo, no entanto, a anulação dos débitos de CFEM relativos à NFLDP Nº 4746/2010, Processo de Cobrança 933.866/2010, nos termos da fundação acima.
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