Apelação/Remessa Necessária Nº 0022813-87.2009.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal DIOGO SOUZA SANTA CECILIA
RELATÓRIO
O EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DIOGO SOUZA SANTA CECILIA (RELATOR):
Trata-se de apelação e remessa necessária contra sentença (evento 2.1, fls. 137-141), proferida sob a égide do CPC/1973, que julgou parcialmente procedente o pedido, “para condenar a União ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função da parte autora, de auxiliar de enfermagem para psicóloga, ocorrido no período não prescrito de 09.09.2004 a abril/2009, devendo ser tomada como base a remuneração de psicóloga”.
Em suas razões recursais (evento 2.1, fls. 146-154), a UNIÃO sustenta, em síntese: a) ilegitimidade passiva, denunciação da lide ou litisconsórcio passivo necessário da Fundação Hospitalar de Minas Gerais – FHEMIG, onde ocorreu o desvio de função e b) ausência de direito da autora a caracterização do desvio de função (impossibilidade jurídica de se aumentar vencimentos de servidores públicos por isonomia e necessidade de concurso público, ilegalidade do desvio de função e consequente impossibilidade de indenização e ausência de comprovação do exercício de atividade de psicóloga).
Apresentadas contrarrazões (evento 2.1, fls. 159-161), os autos foram remetidos ao órgão ad quem para julgamento do recurso.
VOTO
Admissibilidade
Segundo os termos do Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aprovado pelo Plenário da Corte na sessão de 09/03/2016: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.”
Conheço da apelação e remessa necessária interpostas, uma vez que se encontram presentes os pressupostos gerais e específicos de admissibilidade.
Mérito Recursal
Da legitimidade passiva da União e inexistência de denunciação da lide ou litisconsórcio necessário
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "A União é parte legítima em ação intentada por servidora pública federal para pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio funcional ainda que o desvio compreenda período em que cedida a órgão estadual ou municipal" (12 STJ/REsp 759.802/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 22-10-07).
No mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ÀPERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. COMPROVAÇÃO. REVISÃO EM SEDE DE ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. É pacífico neste e. STJ entendimento segundo o qual é a União parte legítima passiva em ação ajuizada com o objetivo de recebimento de diferenças salariais em decorrência de desvio de função, na hipótese de ter cedido servidor público federal para órgão no qual houve a referida irregularidade. Assente, outrossim, a jurisprudência, no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. II. É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, tendo emvista o óbice contido no verbete sumular 07/STJ, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." III. Agravo regimental desprovido (AGRESP 201000297352, DJE DATA:31/08/2011). Destaquei
Além disso, no caso dos autos a parte autora comprova que, em verdade, foi movimentada de ofício, no interesse da Administração, do Ministério da Agricultura para o Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS, e que desde então sempre teve como local de trabalho a Maternidade Odete Valadares, sem qualquer ato de cessão ou movimentação funcional para a Fundação Hospitalar de Minas Gerais -FHEMIG. Por sua vez, com a extinção do INAMPS (Lei nº 8.689/93), foi determinada no art. 11 da aludida Lei a imediata sucessão da autarquia pela União, em todos os direitos e obrigações.
Assim, o fato de a parte autora, servidora pública federal, exercer suas funções perante a Maternidade Odete Valadares, sem a comprovação de instrumento de cessãoe mantido o vínculo funcional com a União, que continua responsável pelo pagamento de sua remuneração e passível de fiscalização da adequação das atividades exercidas, não elide a legitimidade passiva da ré, tampouco justifica a denunciação da lide ou litisconsórcio necessário.
Nada obsta, contudo, que a União veicule ação contra a Fundação Hospitalar de Minas Gerais – FHEMIG buscando eventual indenização de prejuízos sofridos, discutindo e comprovando possível responsabilidade frente aos parâmetros da relação jurídica travada entre os aludidos entes de direito público, a qual é alheia aos limites objetivos e subjetivos da presente demanda.
Em consonância com este entendimento, colaciono o seguinte acórdão do egrégio TRF-1ª Região, que tratou de caso idêntico ao dos presentes autos, firmando a legitimidade passiva da União:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INAMPS. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE ADMINISTRATIVA QUE EXERCIA FUNÇÃO DE PSICÓLOGA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão de fls. 161/167, que deu provimento à apelação da União e ao reexame necessário, para extinguir o processo, sem resolução do mérito, ante a ilegitimidade passiva da UNIÃO, nos termos do art. 485, VI e § 3º, do CPC/2015, pois, "conforme documentos de fls. 87/88, a parte autora foi movimentada de ofício, no interesse da Administração para o Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS. Ademais, a autora exercia suas funções perante a Fundação Hospitalar de Minas Gerais - FHEMIG". Logo, "eventual desvio de função é de responsabilidade do órgão cedido e não do órgão cessionário". 2. A parte autora sustenta vício na decisão, uma vez que as provas dos autos demonstram "desde a data de sua movimentação do Ministério da Agricultura para o INAMPS - (movimentação a que se referem os documentos de fls. 87/88), sempre teve, como local de trabalho, a Maternidade Odete Valadares. Mas não existe - nem nunca existiu, ato de cessão ou movimentação da autora para a FHEMIG", não cabendo falar em ilegitimidade da União. 3. No caso concreto, forçoso concluir que o documento de fls. 87/88 refere-se à movimentação ex officio da Autora, no interesse da Administração Pública, para o emprego de igual denominação, classe e referência, para a Tabela Permanente do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS. Por outro lado, não há nenhuma prova de que a Demandante foi cedida para a Fundação Hospitalar de Minas Gerais - FHEMIG. 4. Há vício no acórdão embargado, pois não há falar-se em ilegitimidade da União, tendo em vista que a extinção do INAMPS ocorreu com a edição da Lei nº 8.689, de 27 de julho de 1993, a qual determinou, em seu art. 11, a imediata sucessão da autarquia pela União, em todos os direitos e obrigações, nos seguintes termos: "A União sucederá o Inamps nos seus direitos e obrigações, nos termos desta lei." 5. Consoante entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Repetitivo (Resp 1091539/AP), na hipótese de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, ele tem direito às diferenças dos vencimentos devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 6. Ao compulsar os autos, verifica-se que a Autora, em 28/12/1981, foi admitida para o cargo de agente administrativo, no Ministério da Agricultura (fl. 17). Ocorre que, após sua movimentação para INAMPS, passou a exercer funções na Maternidade Odete Valadares, na qual, desempenhou atividade típica de psicóloga, como confirmado pela prova oral (fls. 124/125), corroborada pelos os seguintes documentos: Identidade Funcional consignando sua função como psicóloga, ficha de atendimento constando seu nome como profissional para atendimento psicológico, relatório geral das atividades de psicologia para o ano de 1991, memorando interno constando a profissão da autora como psicóloga, entre outros documentos atestam o alegado desvio de função. 7. Embargos de declaração acolhidos, para sanar vício do acórdão, declarando a legitimidade passiva da UNIÃO e julgar desprovida a apelação da União, mantendo-se a sentença de primeiro grau. (EDAC 0040912-81.2004.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 16/10/2019) destaquei
Dessa forma, rejeito as alegações recursais de cunho preliminar invocadas pela União.
Prescrição da pretensão de pagamento de diferenças de remuneração por desvio de função
Aplica-se ao caso o entendimento consolidado na Súmula 85 do STJ, estando prescritas apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Isso porque o desvio de função gera uma relação de trato sucessivo, na medida em que se renova enquanto mantido o desvio funcional, não havendo falar, pois, em prescrição do fundo de direito.
Não há como se cogitar da aplicação da prescrição bienal, pois as normas relativas à prescrição positivadas pelo Código Civil e pela CLT não têm incidência no presente caso. O prazo prescricional em favor da Fazenda Pública somente será menor do que cinco anos quando houver lei especial regulando a matéria (STJ - AGARESP 201200734389, Rel. Min. Herman Benjamin. Segunda Turma, DJE de 27/09/2012).
O Superior Tribunal de Justiça já fixou esse entendimento em recurso repetitivo: "O prazo prescricional aplicável às ações de indenização contra a Fazenda Pública é de 5 (CINCO) anos, conforme previsto no Decreto 20.910/32, e não de três anos (regra do Código Civil), por se tratar de norma especial, que prevalece sobre a geral." (STJ. 1ª Seção. REsp 1251993-PR, Rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 12.12.2012).
No caso, a sentença recorrida já adotou tal parâmetro, não merecendo reparos.
Do desvio de função e suas consequências jurídicas
É entendimento pacífico que "ao Poder Judiciário é vedado conceder aumento a servidores públicos ou a militares com fundamento no princípio da isonomia, uma vez que não possui atribuição legislativa. Súmula 339 do STF, verbis.' Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia." Precedentes: RE 630.768 - AgR, primeira turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 07/04/11, e RE 524.020 - AgR, segunda turma, Rel. Min Gilmar Mendes, Dje de 15/10/10.
A Constituição Federal (art. 37, II) veda as movimentações funcionais de servidores sem a realização de prévio concurso para o preenchimento de cargo público efetivo, como pacificado pelo STF por meio da súmula vinculante n. 37:
Súmula vinculante n. 37/STF: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. (DJe 17/04/2015).
Entretanto, embora seja vedado o reenquadramento por desvio de função como meio de ascensão funcional, a jurisprudência, há muito, assegura o pagamento das diferenças remuneratórias devidas aos servidores nesses casos, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, conforme súmula n. 378 do STJ, expressamente referida na sentença:
Súmula n. 378/STJ. “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” (DJe 05/05/2009).
Nesse contexto, a referida súmula, a par de consagrar o princípio da isonomia, também concretiza o princípio da proteção à dignidade humana, que veda o trabalho gratuito para atender as necessidades da administração pública.
Assim, o reconhecimento do direito a essas diferenças não viola as regras constitucionais de provimento em cargo público, porque não implica o reenquadramento do servidor.
Tampouco configura aumento salarial pelo Judiciário, vedado pela Súmula n. 339/STF (atual súmula vinculante n. 37), pois não gera direito adquirido à incorporação de vencimentos de cargo exercido de maneira irregular, sendo devidas as diferenças salariais apenas enquanto perdurar a situação de desvio de função.
Portanto, não merecem ser acolhidas as razões recursais de cunho jurídico voltadas a questionar a possibilidade de reconhecimento de desvio de função com o consequente pagamento de diferenças a este título pelo Poder Judiciário.
Da comprovação da ocorrência de desvio de função
A questão posta refere-se ao direito da autora, ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício de atribuições inerentes ao cargo de psicóloga.
Para resolução da controvérsia, necessário perquirir se as atividades habituais desenvolvidas pela autora se dissociam daquelas inerentes a seu cargo e são próprias do cargo de psicóloga.
Neste ponto, verifica-se que a sentença objeto de reexame deve ser confirmada. Isso porque ela se encontra devidamente fundamentada, havendo o magistrado de primeiro grau analisado detidamente as provas produzidas nos autos e aplicado com adequação o direito que regula a matéria ao caso em exame nos autos, como se demonstra:
Na verdade, ainda que a União alegue em sua defesa que a parte autora (ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem) não teria demonstrado o exercício de atividades típicas de psicóloga (nível superior), tal afirmativa cai por terra diante da declaração de fls. 13, assinada pelo médico responsável pelo Núcleo de Ensino e Pesquisa/MOV/FHEMIG, bem como em face das cópias dos documentos que identificavam a parte autora perante a FHEMIG - e perante os pacientes -, notadamente a segunda, onde resta estampada verdadeira situação da parte autora, quando se lê em relação ao cargo/função a correspondente identificação de auxiliar de enfermagem/psicóloga.
Já o citado documento de fls..13 é expresso ao admitir o alegado desvio de função, senão vejamos o seu teor:
"Maternidade Odete Valadares
Declaração
Declaramos junto ao Conselho Regional de Psicologia, para fins de obtenção de "Título de Especialista em Psicologia Hospitalar" que G. S. S. Sarton — CRP' 9103/04, atua como Psicóloga Hospitalar nesta Maternidade desde setembro de 1991, até a presente data.
Descrevemos abaixo, as atividades desenvolvidas pela profissional:
- Atendimento individual e em grupo nas clinicas de cirurgia e ginecologia,
- Atendimento a paciente hospitalizada;
- Atendimento na clínica de sexologia,
- Atendimento pré e pós cirúrgico;
Belo Horizonte: 14 de dezembro de 2001.
Dr. Carlos Dalton Machado. Núcleo de Ensino e Pesquisa/MOV/FHEMIG
Acerca do documento de fls. 63, apresentado pela União, apenas ressalto que se trata de mera declaração relativa ao cargo ocupado pela parte autora; o qual, de fato, era o de auxiliar de enfermagem e correspondia ao único pelo qual recebia remuneração da parte Ré. Não se trata da função, evidentemente. Neste sentido demonstram o contrário os documentos de fls. 14, sendo que o primeiro retrata a matrícula referida no documento de fls. 63, exatamente abaixo da função de psicóloga (matrícula n. 5142687). Já o segundo estampa o mesmo número de cartão (0082), sendo que em ambos é possível verificar que representam a identificação do servidor na unidade M.O.V. - Maternidade Odete Valadares, da Rede FHEMIG.
Assim, considero que resta devidamente comprovado que a parte autora sofreu o desvio de função narrado na inicial.
Nestes termos, adoto os fundamentos acima indicados como razões de decidir, conforme autorizado pela jurisprudência ( cf. STF: RHC 113308, 02/06/2021 e MS 28243 AgR, 04/12/2020; STJ: AgRg no AREsp n. 1.7906.66/SP, DJe 6/5/2021, AgInt no AREsp 855.179/SP, DJe 05-06-2019; TRF1: REOMS 1010009-93.2020.4.01.3700, Rel. Desembargador Federal RAFAEL PAULO, PJe 16-02-2022; TRF6: RemNecCiv 1002174-70.2020.4.01.3824, Rel. Desembargador Federal KLAUS KUCHEL, TRF6 – SEGUNDA TURMA, julgado em 23-11-2022), para reconhecer a caracterização do desvio de função nos períodos e forma definidos pela sentença de primeiro grau.
Ressalte-se que o reconhecimento do direito se embasou em fartos e convincentes elementos probatórios, muito bem valorados pelo magistrado de primeiro grau, demonstrativos da habitualidade do exercício da função de psicóloga pela parte autora, ao passo que a recorrente não se desincumbiu minimamente do ônus da prova de fatos desconstituídos de tal direito (art. 373, II do CPC), tampouco de elidir a credibilidade das provas carreadas, limitando-se a fazer referência a documentos relativos ao cargo da autora, que em nada se confunde com a função concretamente exercida, sendo esta o parâmetro para a aferição do direito discutido nos autos.
Ademais, constata-se que o desvio de função em tela e a consequente irregularidade verificada não se trataram de ato isolado, consoante se depreende de acórdão relativo a caso idêntico, anteriormente transcrito (cf. EDAC 0040912-81.2004.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 16/10/2019).
Por todo o exposto, a sentença recorrida merece ser mantida.
Juros e correção monetária
Conforme jurisprudência pacífica, a Taxa Referencial (TR) não pode ser utilizada como índice de correção monetária. Por sua vez, nas relações não tributárias, é constitucional a fixação dos juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (STF, Tema de Repercussão Geral n. 810, RE 870947, relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20.09.2017).
Por sua vez, os índices de correção monetária dependem da natureza da condenação (STJ, Tema Repetitivo n. 905, REsp 1495146, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Tribunal Pleno, julgado em 04.06.2018).
Além disso, a partir de dezembro de 2021, aplica-se a taxa Selic, conforme estabelecido pela Emenda Constitucional n. 113/2021, superveniente a esses precedentes.
Destaca-se que o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal já segue tais julgados, com observância do encadeamento da legislação de regência, conforme sua vigência.
Acrescenta-se que, ao julgar o RE 1.317.982 (Relator Nunes Marques, Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2023), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte Tese para o Tema de Repercussão Geral n. 1.170: “É aplicável às condenações da Fazenda Pública envolvendo relações jurídicas não tributárias o índice de juros moratórios estabelecido no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, na redação dada pela Lei n. 11.960/2009, a partir da vigência da referida legislação, mesmo havendo previsão diversa em título executivo judicial transitado em julgado.”
Esclareço, ainda, que o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal já segue os precedentes de observância obrigatória do STF e do STJ sobre o tema, conforme o encadeamento da legislação de regência e sua vigência, como tem reiteradamente decidido a 2ª Turma deste Tribunal: AC n. 0024723-91.2005.4.01.3800, relator Desembargador Pedro Felipe Santos, TRF6, Segunda Turma, j. 13/06/2023; AC 1023821-84.2019.4.01.0000, Relator Desembargador Federal Klaus Kuschel, 2ª Turma, j. 18/04/2023; AC 0026079-38.2016.4.01.3800, Relator Desembargadora Federal Luciana Pinheiro Costa, 2ª Turma, TRF6, j. 28/03/2023.
Destarte, deve ser determinada a aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal no cálculo dos encargos, em sua versão mais atualizada, vigente ao tempo do cumprimento de sentença.
Consectários
Por se tratar de sentença proferida antes da vigência do Código de Processo Civil de 2015, não é cabível a fixação de honorários sucumbenciais recursais. Neste sentido o entendimento consolidado no Enunciado nº 7 do STJ: Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.
Juros e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos e Procedimentos da Justiça Federal, em sua versão mais atualizada, vigente no momento de liquidação/cumprimento de sentença.
Conclusão
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária, apenas para determinar a aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal no cálculo dos encargos, em sua versão mais atualizada, vigente ao tempo do cumprimento de sentença.
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