Apelação/Remessa Necessária Nº 0002990-64.2008.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal DIOGO SOUZA SANTA CECILIA
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por C. D. S., E. A. D. O., JORGE NEPOMUCENO BRITO, L. T. P. e M. D. G. D. O. L., servidores inativos vinculados à Carreira do Seguro Social no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS sob o regime da paridade, com o objetivo de ver reconhecido o direito dos autores ao recebimento da Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social — GDASS em valores idênticos ao dos servidores ativos e também assegurar a irredutibilidade dos seus proventos.
A sentença proferida pelo juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido (evento 2, fls. 184-203), reconhecendo aos autores, em suma, o direito à percepção da GDASS equiparada aos servidores da ativa, até o primeiro ciclo de avaliação ocorrido em 23/05/2009, respeitada a prescrição quinquenal, com o dever de pagamento pelo INSS nos seguintes termos: “pagar à parte autora a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS - no valor de 60% (sessenta por cento) do valor máximo fixado em Lei devido ao servidor em atividade, a partir da data em que a gratificação foi instituída\ com a edição da MPV 146, de 11/12/2003, convertida na Lei 10855, de 2004 e, com a edição da Lei no. 11.501/2007, resultante da conversão da MPV 359, de 16/03/2007, que alterou a Lei no. 10885/2004 para incluir ao seu art. 11 0, parágrafo 110, fazem eles jus à GDASS no importe de 80 (oitenta) pontos, até a criação dos critérios de aferição de desempenho que, no presente caso, ocorreu com a edição do Decreto n.o 6.493, de 30/06/2008 e com o início do primeiro ciclo de avaliação (23.05.2009), a GDASS deve ser paga aos servidores inativos e pensionistas de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 16 da Lei 10.855/2004, com a redação dada pela Lei 11501, de 2007, vez que restabelecida sua natureza de vantagem pro labore faciendo”.
O INSS foi condenado ao pagamento das diferenças devidas, na forma discriminada no parágrafo anterior, a partir da edição da MP 146, de 11/12/2003, acrescidas de juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês desde a citação e de correção monetária desde o momento em que se tornou devida cada parcela, conforme índices da Lei n. 6.899/1981, até 30/06/2009, e da Lei n. 11.960/2009, a partir de 10/07/2009, além de honorários de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973).
A parte autora apelou (evento 2, fls. 206 a evento 3, fls. 3) postulando, em síntese, a reforma parcial da sentença para que lhe seja assegurada a manutenção dos pagamentos equivalentes a 80 pontos sem a limitação temporal prevista na sentença, ou, subsidiariamente, a irredutibilidade do valor nominal dos seus proventos, mesmo após a efetiva avaliação de desempenho individual do servidor ativo e institucional, em respeito ao princípio da irredutibilidade.
O INSS também apelou (evento 3, fls. 7) e arguiu, preliminarmente: impossibilidade jurídica do pedido e a ocorrência de prescrição bienal ou trienal, conforme normas insculpidas no Código Civil. No mérito, alegou necessidade de observância ao princípio da legalidade e proporcionalidade, sendo vedado ao Judiciário conceder aumentos aos servidores públicos ativos ou inativos, mesmo que com fundamento na isonomia, sob pena de afrontar o princípio da legalidade e da independência dos Poderes da República, consagrado no artigo 2° da Constituição Federal de 1988, e pugnou pela improcedência da ação, ao argumento de inexistência das ilegalidades e inconstitucionalidades apontadas na inicial. Sucessivamente, postulou a limitação dos efeitos da sentença até o advento da regulamentação da GDASS e início dos ciclos de avaliação em abril/2009, devendo ser limitado o direito reconhecido a data de 30.04.2009, eis que os efeitos financeiros do primeiro ciclo financeiro retroagiram a 01/05/2009; por fim, arguiu a incorreção de sua condenação em honorários sucumbenciais, devendo ser excluída ou ao menos reduzida a verba honorária fixada pelo juízo de primeiro grau.
Apresentadas as contrarrazões, os autos foram redistribuídos ao órgão ad quem.
VOTO
Admissibilidade
Segundo os termos do Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aprovado pelo Plenário da Corte na sessão de 09/03/2016: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.”
Conheço das apelações interpostas e da remessa necessária interpostas, uma vez que se encontram presentes os pressupostos gerais e específicos de admissibilidade.
Questões Preliminares
Impossibilidade jurídica do pedido
A alegação, calcada no Enunciado de Súmula nº 339-STF, atualmente convertido na Súmula Vinculante nº 37, se confunde com o mérito, devendo ser abordada no tópico próprio.
Prescrição
Acerca da prescrição contra a Fazenda Pública, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, em repercussão geral (Tema 553/STJ), que são inaplicáveis os prazos previstos no Código Civil, tendo em vista a prevalência da norma especial (Decreto n. 20.910/1932, artigo 1º), que estabelece prazo quinquenal:
“O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação.”(REsp 1251993/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012)
Deste modo, quanto à aplicação da prescrição bienal ou trienal, as normas positivadas pelo Código Civil não têm incidência no presente caso, já que o prazo prescricional em favor da Fazenda Pública somente poderá ser menor do que cinco anos quando houver lei especial regulando a matéria. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 164.513/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 27/8/2012.
Portanto, versando a questão jurídica controvertida sobre prestações de trato sucessivo, a prescrição atinge somente as parcelas vencidas anteriormente a cinco anos do ajuizamento da ação, conforme disposto na súmula 85 do STJ: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.”
Em consequência, e considerando que a sentença recorrida já pronunciou a prescrição quinquenal em linha com o entendimento supracitado, deve ser rejeitada a prejudicial de prescrição arguida pelo INSS.
Mérito
No julgamento do agravo em recurso extraordinário (ARE) n. 1.052.570/PR, em que se discutiu a possibilidade de pagamento de gratificação federal de desempenho de forma diferenciada para ativos e inativos e, ainda, a possibilidade de redução do valor da gratificação após encerrado o ciclo de avaliações, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral (Tema n. 983/STF) afastou a existência de ofensa aos princípios constitucionais da igualdade e da irredutibilidade de vencimentos em acórdão que restou assim ementado:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. GRATIFICAÇÕES FEDERAIS DE DESEMPENHO. TERMO FINAL DO PAGAMENTO EQUIPARADO ENTRE ATIVOS E INATIVOS. REDUÇÃO DO VALOR PAGO AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS E PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS.
1. Revelam especial relevância, na forma do art. 102, §3º, da Constituição, duas questões concernentes às chamadas gratificações federais de desempenho: (I) qual o exato momento em que as gratificações deixam de ter feição genérica e assumem o caráter pro labore faciendo, legitimando o pagamento diferenciado entre servidores ativos e inativos; (II) a redução do valor pago aos aposentados e pensionistas, decorrente da supressão, total ou parcial, da gratificação, ofende, ou não, o princípio da irredutibilidade de vencimentos.
2. Reafirma-se a jurisprudência dominante desta Corte nos termos da seguinte tese de repercussão geral: (I) O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo; (II) A redução, após a homologação do resultado das avaliações, do valor da gratificação de desempenho paga aos inativos e pensionistas não configura ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos.
3. Essas diretrizes aplicam-se a todas as gratificações federais de desempenho que exibem perfil normativo semelhante ao da Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho (GDPST), discutida nestes autos. A título meramente exemplificativo, citam-se: Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS; Gratificação de Desempenho de Atividade de Apoio Técnico-Administrativo à Polícia Rodoviária Federal - GDATPRF; Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial - GDAMP; Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP; Gratificação de Desempenho de Atividade Técnica de Fiscalização Agropecuária - GDATFA; Gratificação de Efetivo Desempenho em Regulação - GEDR; Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo - GDPGPE; Gratificação de Desempenho de Atividade Previdenciária - GDAP ; Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA; Gratificação de Desempenho de Atividade Fazendária - GDAFAZ. 4. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC. Jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmada, nos termos do art. 323-A do Regimento Interno.
(ARE 1052570 RG, Relator(a): Min. Alexandre de Moraes, julgado em 15/02/2018, processo eletrônico repercussão geral, mérito. DJe-042, divulg 05/03/2018. public 06/03/2018 — destaquei).
Portanto, o termo final da paridade remuneratória é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo, momento em que as gratificações de desempenho perdem seu caráter genérico, justificando o início do pagamento diferenciado.
Deve, pois, ser mantida a sentença, na parte em que concedeu a pretendida equiparação entre ativos e inativos, no tocante ao pagamento da GDASS, enquanto mantido o caráter genérico.
Quanto à limitação temporal fixada no julgado recorrido, observa-se que a parte autora pretende afastá-la de forma a garantir o pagamento da gratificação equivalente a 80 pontos ou assegurar, ao menos, a irredutibilidade nominal do valor dos seus benefícios, ao passo que o INSS pretende limitar os pagamentos ao advento da Instrução Normativa INSS/PRES n. 38 em 22 de abril de 2009, que deu início ao ciclo de avaliações.
No entanto, conforme tese fixada para o Tema 983 de repercussão geral, o pagamento de GDASS com caráter genérico, para inativos, deve ser feito somente até a data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo.
A GDASS foi regulamentada por meio do Decreto n. 6.493/2008, que estabeleceu que "o primeiro ciclo de avaliação terá inicio trinta dias após a data de publicação das metas de desempenho", o que se deu com a Portaria 397/INSS/PRES, de 23/04/2009.
Na sequência, a Portaria INSS/DIRBEN nº 29, de 28 de outubro de 2009, divulgou o resultado do primeiro ciclo de avaliação de desempenho institucional alcançado pelas Gerências Executivas, Superintendências Regionais e Brasil, sendo este o marco inicial para o pagamento diferenciado da GDASS e o termo final da paridade com os servidores da ativa, em linha com a tese fixada no Tema 983/STF.
Neste sentido:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS. IGUALDADE ENTRE INATIVOS E ATIVOS. LIMITADA À HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO DO PRIMEIRO CICLO DE AVALIAÇÃO. APLICAÇÃO DO TEMA 983, STF. IMPLEMENTO DOS REQUISITOS PARA APOSENTADORIA POSTERIOR AO PRIMEIRO CICLO DE AVALIAÇÃO. PAGAMENTO DIFERENCIADO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela impetrante em face da sentença que denegou a segurança pleiteada para o fim de declarar ilegal a restrição administrativa noticiada e reconhecer o seu direito à incorporação na renda de seu beneficio -- quando do exercício de seu direito à aposentadoria -- da integralidade dos pontos referentes à GDASS. 2. Há muito sedimentou-se na jurisprudência pátria o entendimento de que a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS, criada pela MP nº 146/2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.855/2004 (alterada pela Lei nº 10.997/2004), deve ser estendida aos aposentados/pensionistas no mesmo percentual deferido aos servidores ativos, caracterizando-se como uma gratificação genérica em face da ausência de regulamentação dos critérios para as avaliações de desempenho. 3. Em face do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1052570/RG, em sede de repercussão geral (Relator Ministro Alexandre de Morais, julgado em 15/02/2018, julgado em 05/03/2018 - Tema 983, STF), o termo final da paridade remuneratória é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo, momento em que tem início o pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos. Ademais ficou estabelecido que, nessas circunstâncias, a redução do valor da gratificação de desempenho paga aos inativos e pensionistas não configura ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. 4. No caso, conforme consignado na sentença, a GDASS foi regulamentada por meio do Decreto 6.493/2008, que estabeleceu que o primeiro ciclo de avaliação terá inicio trinta dias após a data de publicação das metas de desempenho, o que se deu com a Portaria 397/INSS/PRES, de 23.04.2009. Na sequência, a Portaria INSS/DIRBEN nº 29, de 28 de outubro de 2009, divulgou o resultado do primeiro ciclo de avaliação de desempenho institucional alcançado pelas Gerências Executivas, Superintendências Regionais e Brasil, sendo este o marco inicial para o pagamento diferenciado da GDASS, tendo em vista o julgado no Tema 983/STF. 5. Nesse contexto, a impetrante não faz jus à segurança pleiteada, uma vez que implementou os requisitos para aposentadoria em 11.06.2010. 6. Apelação não provida. (TRF6, AC 0002043-30.2015.4.01.3811, 2ª Turma - PREV/SERV , Relatora para Acórdão LUCIANA PINHEIRO COSTA , D.E. 13/02/2025)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS. PATAMAR DE 80 PONTOS. PARIDADE REMUNERATÓRIA ATIVOS E INATIVOS. ARTIGO 11, § 1º, DA LEI Nº 10.855/2004. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. LEI Nº 13.324/2016. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. PROPORCIONALIDADE E INTEGRALIDADE. PSS. 1. A regulamentação da GDASS e o processamento dos resultados da primeira avaliação individual e institucional ocorreram através da IN INSS/PRES n. 38, de 22/04/2009 (que estabeleceu os critérios para a realização da referida avaliação), da Portaria INSS/PRES n. 397/2009 (que definiu o primeiro ciclo de avaliação para o período entre 01/05/2009 e 31/10/2009) e da Portaria INSS/DIRBEN n. 29, de 28/10/2009 (que divulgou o resultado de avaliação de desempenho, com pagamento a partir de 11/2009). 2. No caso da GDASS, desconsiderando a retroação, conforme a vedação a que alude a tese fixada pelo STF, o último mês em que a GDASS deve ser paga no mesmo patamar para servidores ativos e inativos é o mês de outubro de 2009, consoante a Portaria nº 29/INSS/DIRBEN, de 28 de outubro de 2009, a qual divulgou o resultado do primeiro ciclo de avaliação. (TRF4, AC 5016726-35.2012.4.04.7100, 3ª Turma, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, julgado em 25/10/2022)
Cabe, pois, prover em parte a apelação da parte autora, apenas para prorrogar os pagamentos nos mesmos moldes dos servidores da ativa até 28/10/2009, não merecendo amparo o pedido do INSS de limitação dos efeitos financeiros pretendidos ao mês de abril de 2009.
Entretanto, não assiste razão à parte autora quanto ao pleito de declaração de impossibilidade de redução da pontuação ou do valor nominal dos seus proventos após efetiva avaliação de desempenho, eis que a “A redução, após a homologação do resultado das avaliações, do valor da gratificação de desempenho paga aos inativos e pensionistas não configura ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos”, como já pacificado pelo STF (Tema n. 983).
Observo, por fim, que a procedência do pedido não implica a concessão de aumento aos servidores públicos vedada ao Judiciário, mas apenas o reconhecimento da existência de diferenças devidas que não foram pagas a tempo e modo pela Administração Pública, pelo que não se vislumbra descumprimento do entendimento pacificado pelo STF na Súmula n. 339, convertida na Súmula Vinculante n. 37, que reza “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.
Consectários
Em relação aos encargos incidentes sobre as condenações judiciais de natureza não tributária impostas à Fazenda Pública, deve-se observar a tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do recurso extraordinário n. 870.947/SE (Tema n. 810), quanto à constitucionalidade da utilização dos juros de caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, e à inconstitucionalidade da utilização taxa referencial (TR) como índice de correção monetária, ausente qualquer modulação de efeitos:
“I - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; II - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.” (destaquei)
Quanto ao tema, cabe ainda observar o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do recurso especial n. 1.495.146/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 905), no sentido de que “As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.”
O Manual de Cálculos da Justiça Federal já incorpora os critérios adotados nos Temas n. 810/STF e n. 905/STJ, com observância do encadeamento da legislação de regência, inclusive Emenda Constitucional n. 113/2021, que estipulou a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulada mensalmente, como o único índice a ser utilizado para atualização dos juros de mora e correção monetária a partir de dezembro de 2021. Precedentes desta Turma: AC 0008334-70.2015.4.01.3803, rel. Des. Pedro Felipe Santos, 2ª Turma, j. 18/04/2023; AC 0037949-95.2007.4.01.3800, rel. Des. Klaus Kuschel, 2ª Turma, j. 27/09/2023; AI 1016342-74.2018.4.01.0000, rel. Des. Luciana Pinheiro Costa, 2ª Turma, j. 02/08/2023.
Honorários
Na forma do artigo 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973, norma regente dos honorários por força do principio tempus regit actum, “Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários. ”
Por sua vez, os honorários devidos pela Fazenda Pública devem ser fixados por equidade, na forma do artigo 20, §4º: “Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).”.
No caso, não se vislumbra qualquer desproporcionalidade ou valor exorbitante na verba honorária fixada pelo juízo de primeiro grau em 10 % do valor da condenação.
Assim, quanto aos honorários, deve ser mantida a condenação da autarquia, uma vez que decaiu da maior parte do pedido e que o valor fixado não se revelou desproporcional e exorbitante.
Não é cabível a fixação de honorários sucumbenciais recursais neste caso, porque o recurso foi interposto contra decisão publicada antes do início da vigência do CPC/2016, em 18 de março de 2016. Neste sentido o entendimento consolidado no Enunciado nº 7 do STJ: Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.
Conclusão
Ante o exposto, voto por: (i) negar provimento à apelação do INSS; (ii) dar parcial provimento à apelação da parte autora para estender os pagamentos equiparados da GDASS fixados na sentença até a data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo, na forma do Tema n. 938/STF, que se deu em 28/10/2009: e (iii) dar parcial provimento à remessa necessária para determinar a aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal em sua versão mais atualizada ao tempo da liquidação no cálculo dos encargos.
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