Apelação Cível Nº 0017708-19.2018.4.01.9199/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL KLAUS KUSCHEL (RELATOR):
Trata-se de ação proposta contra o INSS, requerendo a parte autora, na condição de companheira, a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do falecimento de José Roberto de Souza, a contar da data do requerimento administrativo.
O juízo de origem prolatou sentença, julgando procedente o pedido e condenou o INSS a conceder à parte autora pensão por morte correspondente a sua quota parte, em razão da existência de outras duas pensionistas, a partir do requerimento administrativo em 22/01/2008.
Apelou o INSS, sustentando em síntese, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, que a existência de concubinato não efeitos previdenciários, bem como a necessidade do reexame necessários nos termos da súmula 490 do STJ.
Contrarrazões apresentadas.
Redistribuídos os autos ao presente Juízo em razão da alteração da competência de órgão.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL KLAUS KUSCHEL (RELATOR):
Da admissibilidade
Conheço do recurso interposto por entender preenchidos os pressupostos de sua admissibilidade.
Remessa Oficial
Não se sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença que, proferida na vigência do atual CPC, condena a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público em quantia inferior a mil salários mínimos (CPC, art. 496, § 3º, I).
Destaca-se, neste ponto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que “a orientação da Súmula 490 do STJ não se aplica às sentenças ilíquidas nos feitos de natureza previdenciária a partir dos novos parâmetros definidos no art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, que dispensa do duplo grau obrigatório as sentenças contra a União e suas autarquias cujo valor da condenação ou do proveito econômico seja inferior a mil salários mínimos.”(AgInt no REsp 1873359/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 17/09/2020).
Nessa linha de orientação, entre outros, os seguintes julgados: AgInt no REsp 1871438/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 11/09/2020; AgInt no REsp 1705814/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 04/09/2020, AgInt no AREsp 1807306/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 02/09/2021; AgInt no REsp n. 1.797.160/MS, rel. Min. , Primeira Turma, julgado em 9/8/2021, DJe de 16/8/2021.
No caso dos autos, tratando-se de ação de natureza previdenciária, a condenação imposta ao ente público não alcança o limite fixado no art. 496, 3º, do CPC.
Não houve, nos presentes, remessa necessária.
Da Nulidade da Sentença
Afasto a alegação de nulidade da sentença, eis que devidamente fundamentada, atendendo assim ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, tendo o juízo sentenciante analisado todas as questões trazidas pelas partes, inclusive se manifestando quanto a DIB e a cota parte da apelada.
Ademais, assinale-se que, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o mencionado dispositivo constitucional não obriga o magistrado a analisar exaustivamente todos os argumentos veiculados pelas partes, exigindo apenas que a fundamentação adotada no ato decisório seja coerente com o teor da prestação jurisdicional, como se pode verificar no caso dos autos.
Da prescrição
A prescrição atinge as prestações anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 85/STJ.
No caso dos autos, verifica-se que a parte autora apresentou requerimento administrativo em 18/01/2008 que somente teve o mérito definitivamente analisado pela Autarquia em 09/2009, portanto quando do ajuizamento da ação em 03/07/2014 ainda não havia transcorrido o prazo quinquenal, não havendo que se falar em prescrição de eventuais parcelas devidas desde o requerimento administrativo.
Da qualidade de dependente - União estável
A questão trazida a julgamento é a verificação da existência – ou não – de união estável entre a autora e o segurado falecido, conforme estabelecido pelo art. 226, § 3º, da CR/1988, quando restará, em caso positivo, presumida sua dependência econômica, a teor do § 4º do art. 16 da Lei 8.213/1991.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no regime de repercussão geral, no julgamento do tema 529 (possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homoafetiva concomitantes, com o consequente rateio de pensão por morte) firmou o entendimento de que “a preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro" (RE 1045273, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-066 DIVULG 08-04-2021 PUBLIC 09-04-2021), cuja ementa ora transcrevo:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 529. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RATEIO ENTRE COMPANHEIRA E COMPANHEIRO, DE UNIÕES ESTÁVEIS CONCOMITANTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A questão constitucional em jogo neste precedente com repercussão geral reconhecida é a possibilidade de reconhecimento, pelo Estado, da coexistência de duas uniões estáveis paralelas, e o consequente rateio da pensão por morte entre os companheiros sobreviventes - independentemente de serem relações hétero ou homoafetivas. 2. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem precedentes no sentido da impossibilidade de reconhecimento de união estável, em que um dos conviventes estivesse paralelamente envolvido em casamento ainda válido, sendo tal relação enquadrada no art. 1.727 do Código Civil, que se reporta à figura da relação concubinária ( as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato ). 3. É vedado o reconhecimento de uma segunda união estável, independentemente de ser hétero ou homoafetiva, quando demonstrada a existência de uma primeira união estável, juridicamente reconhecida. Em que pesem os avanços na dinâmica e na forma do tratamento dispensado aos mais matizados núcleos familiares, movidos pelo afeto, pela compreensão das diferenças, respeito mútuo, busca da felicidade e liberdade individual de cada qual dos membros, entre outros predicados, que regem inclusive os que vivem sob a égide do casamento e da união estável, subsistem em nosso ordenamento jurídico constitucional os ideais monogâmicos, para o reconhecimento do casamento e da união estável, sendo, inclusive, previsto como deveres aos cônjuges, com substrato no regime monogâmico, a exigência de fidelidade recíproca durante o pacto nupcial (art. 1.566, I, do Código Civil). 4. A existência de uma declaração judicial de existência de união estável é, por si só, óbice ao reconhecimento de uma outra união paralelamente estabelecida por um dos companheiros durante o mesmo período, uma vez que o artigo 226, § 3º, da Constituição se esteia no princípio de exclusividade ou de monogamia, como requisito para o reconhecimento jurídico desse tipo de relação afetiva inserta no mosaico familiar atual, independentemente de se tratar de relacionamentos hétero ou homoafetivos. 5. Tese para fins de repercussão geral: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro”. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 1045273, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-066 DIVULG 08-04-2021 PUBLIC 09-04-2021).
Também no regime de repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da tese 526 (possibilidade de concubinato de longa duração gerar efeitos previdenciários), por maioria, firmou o entendimento de que "é incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável" (RE 883168, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2021, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021).
Para melhor elucidar a questão, transcrevo a ementa do julgado:
Direito Previdenciário e Constitucional. Recurso extraordinário. Sistemática da repercussão geral. Tema nº 526. Pensão por morte. Rateio entre a concubina e a viúva. Convivência simultânea. Concubinato e Casamento. Impossibilidade. Recurso extraordinário provido. 1. Assentou-se no acórdão recorrido que, comprovada a convivência e a dependência econômica, faz jus a concubina à quota parte de pensão deixada por ex-combatente, em concorrência com a viúva, a contar do pedido efetivado na seara administrativa. Tal orientação, contudo, contraria a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do processo paradigma do Tema nº 529 sob a sistemática da repercussão geral, in verbis: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro”. 2. Antes do advento da Constituição de 1988, havia o emprego indistinto da expressão concubinato para qualquer relação não estabelecida sob as formalidades da lei, daí porque se falava em concubinato puro (hoje união estável) e concubinato impuro (relações duradoras com impedimento ao casamento). Erigida a união estável, pelo texto constitucional (art. 226, § 3º, da CF), ao status de entidade familiar e tendo o Código Civil traçado sua distinção em face do concubinato (art. 1.723, § 1º, c/c art. 1.521, VI e art. 1.727 do CC), os termos passaram a disciplinar situações diversas, o que não pode ser desconsiderado pelo intérprete da Constituição. 3. O art. 1.521 do Código Civil – que trata dos impedimentos para casar -, por força da legislação (art. 1.723, § 1º), também se aplica à união estável, sob claro reconhecimento de que a ela, como entidade familiar, também se assegura proteção à unicidade do vínculo. A espécie de vínculo que se interpõe a outro juridicamente estabelecido (seja casamento ou união estável) a legislação nomina concubinato (art. 1.727 do CC). Assim, a pessoa casada não pode ter reconhecida uma união estável concomitante, por força do art. 1.723, § 1º, c/c o art. 1.521, VI, do Código Civil. 4. Considerando que não é possível reconhecer, nos termos da lei civil (art. 1.723, § 1º, c/c art. 1.521, VI e art. 1.727 do Código Civil Brasileiro), a concomitância de casamento e união estável (salvo na hipótese do § 1º, art. 1.723, do CC/02), impende concluir que o concubinato – união entre pessoas impedidas de casar - não gera efeitos previdenciários. 5. A exegese constitucional mais consentânea ao telos implícito no microssistema jurídico que rege a família, entendida como base da sociedade (art. 226, caput, da CF), orienta-se pelos princípios da exclusividade e da boa-fé, bem como pelos deveres de lealdade e fidelidade que visam a assegurar maior estabilidade e segurança às relações familiares. 5. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável”. 6. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 883168, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2021, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021).
Caso Concreto:
A instrução probatória contida nos autos não demonstra de forma satisfatória que a autora manteve convivência contínua e duradoura com o segurado até o seu falecimento, requisito básico para a concessão do benefício pleiteado, nos termos do dispositivo legal supracitado, aplicável à espécie.
Ao contrário, infere-se dos autos que o segurado instituidor mantinha relacionamento concomitante com a autora e com a corré Analice.
Restou fartamente demonstrado nos autos que o instituidor do benefício, embora mantivesse relacionamento amoroso com a autora, não tinha com esta relação que se caracteriza típica união estável, qual seja, convivência duradoura, pública e contínua estabelecida com o objetivo de constituir família.
Repise-se que, conforme entendimento firmado pelo STF, não é possível o reconhecimento concomitante de união estável para fins de concessão de pensão por morte por ser incompatível com a Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal consignou expressamente que "A exegese constitucional mais consentânea ao telos implícito no microssistema jurídico que rege a família, entendida como base da sociedade (art. 226, caput, da CF), orienta-se pelos princípios da exclusividade e da boa-fé, bem como pelos deveres de lealdade e fidelidade que visam a assegurar maior estabilidade e segurança às relações familiares." grifei
Com efeito o quando do julgamento do RE1045273 com repercussão geral, a Corte Constitucional fez constar do voto condutor do acórdão que "Em que pesem os avanços na dinâmica e na forma do tratamento dispensado aos mais matizados núcleos familiares, movidos pelo afeto, pela compreensão das diferenças, respeito mútuo, busca da felicidade e liberdade individual de cada qual dos membros, entre outros predicados, que regem inclusive os que vivem sob a égide do casamento e da união estável, subsistem em nosso ordenamento jurídico constitucional os ideais monogâmicos, para o reconhecimento do casamento e da união estável, sendo, inclusive, previsto como deveres aos cônjuges, com substrato no regime monogâmico, a exigência de fidelidade recíproca durante o pacto nupcial (art. 1.566, I, do Código Civil).(RE 1045273, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-066 DIVULG 08-04-2021 PUBLIC 09-04-2021)." grifei
In casu, ausente a comprovação da exclusividade, lealdade e fidelidade, não havendo qualquer demonstração de que o instituidor do benefício tinha interesse em constituir família com a autora.
Destaca-se neste ponto que em audiência realizada no dia 06/10/2017 as testemunhas informaram que:
Maria Alessandra de Oliveira Trovão Itabaiana: “que conheceu o falecido Geraldo Augusto Leal; que ele tinha união estável simultânea com a autora da ação e Analice; que tanto a autora como Analice dependiam economicamente do Geraldo. Dada a palavra à advogada da autora, às suas perguntas respondeu: que depois do falecimento de Geraldo Augusto, Neuzira passou por dificuldades financeiras para pagamento dos aluguéis e feiras; que Geraldo também pagava a faculdade de Neuzira; que a situação do falecido era de conhecimento de sua família."
Sebastião José Cardoso: “que conheceu o falecido Geraldo Augusto; que Geraldo mantinha união estável tanto com a autora quanto com Analice; que Geraldo sustentava ambas as companheiras e elas dependiam dele financeiramente. Dada a palavra ao advogado das requeridas, às suas perguntas respondeu: que enquanto Geraldo manteve a união estável com Analice, era comum o depoente entregar mercadorias adquiridas por ele na residência das companheiras; que era comum Geraldo viver tanto na casa de Analice quanto de Neuzira.”
Portanto, tem-se que ambas as testemunhas afirmaram que o segurado falecido mantinha relacionamento tanto com a autora como com a corré Analice, demonstrando a existência de convivência simultânea com as ambas as partes o que vai de encontro com o entendimento firmado pelo STF, conforme registrado acima.
Os depoimentos colhidos quando da Justificação Administrativa corroboram o entendimento no sentido de que não havia união estável já que ausente a prova do affectio maritalis, senão vejamos:
TEREZINHA DUARTE DURAES - afirma que é vizinha ao endereço na Rua Joaquim Pires, bairro Nossa Senhora de Fátima, tendo conhecido a justificante há cerca de nove anos. Afirma que a justificante residia com o instituidor, em união estável, mas não sabe afirmar durante quanto anos moraram juntos. Declara que há cerca de um ano e pouco antes do falecimento até este fato, o instituidor diminuiu a frequência com que ia à casa da justificante, mas não sabe afirmar onde o segurado passou a residir nem se possuía outra família; Declarou que ainda assim o instituidor frequentava a casa da justificante, todos os meses (não sabe precisar a frequência). Declara que, mesmo um pouco afastados, o casal permaneceu com o relacionamento, em união estável; não houve rompimento. declara que o instituidor trabalhava com contabilidade e cuidava dos afazeres na fazenda, e sempre levava produtos da atividade rurícola para a justificante. Afirma que até a data do óbito, eles mantiveram contato, mas o instituidor não mais residia na casa da justificante, somente indo lá às vezes. grifei
JOAO BATISTA DA SILVA - não é parente do instituidor ou da justificante. Declara que conheceu o instituidor quando passou a trabalhar para este, na Astral Contabilidade, no ano de 1992; O instituidor era casado com Vera Lúcia Dias e residia na Rua Santa Clara, Pernambuco, com a esposa e quatro filhos. Declara que após o instituidor ter saído da Prefeitura, aproximadamente no ano de 1994, separou-se judicialmente e passou a residir com a justificante (ex-secretária na prefeitura), à Rua Joaquim Antônio Pires, Bairro Nossa Sra de Fátima. Declara que o instituidor comprou outra casa na Rua do Conservatório, Centro, n°195; aproximadamente no ano de 2001; Afirma que o instituidor dividia seu tempo entre as duas casas, possuindo objetos pessoais em ambas; Não havia outras pessoas residindo no imóvel. Declara que a justificante morava com um filho, que trabalhava em um jornal de Bocaiúva, mas somente por um mês; Não sabe em que a segurada trabalhava após ter saído do jornal. Afirma que o instituidor arcava com as despesas das duas casas. Afirma que a justificante e o instituidor viveram em união estável por cerca de doze a quatorze anos, sem afastamentos; Não tiveram filhos. Declara que até a data do óbito o casal permaneceu em união estável.
Desta forma, não comprovada a existência de união estável não resta configurada a dependência econômica para fins previdenciários, devendo ser reformada a sentença.
Ressarcimento de valores recebidos em antecipação de tutela
O Superior Tribunal de Justiça, apreciando o Tema Repetitivo 692, firmou a compreensão de que "a reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago." (Pet n. 12.482/DF, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 11/5/2022, DJe de 24/5/2022).
Nesse sentido, é cabível a devolução dos valores recebidos em razão da antecipação de tutela, acaso deferida em favor da parte autora.
Conclusão
Reconhecido e provido o recurso do INSS para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de pensão por morte nos termos da fundamentação supra expendida.
Observância do Tema 692 do STF quanto a eventuais valores recebidos a título de tutela Antecipada.
Alterado o resultado do julgamento, deve a parte autora (apelada) arcar com os ônus da sucumbência. Honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa acaso deferida a gratuidade da justiça (CPC, art. 98, § 3º).
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS.
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