Apelação Criminal Nº 0023663-10.2010.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Erwing José Dobnig Lupo Dei Lupi, imputando-lhe a prática dos crimes previstos no art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 (evasão de divisas) e no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 (sonegação fiscal), em concurso material.
Inicialmente, deve ser esclarecido que, segundo a acusação o inquérito policial que deu suporte a denúncia originou-se de investigações levadas a efeito por Força-Tarefa do Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal no que ficou denominado “Caso Beacon Hill” e que, por sua vez resulta de desmembramento do “Caso Banestado”.
Ainda de acordo com o MPF, "a Beacon Hill Services Corporation - BHSC. sediada nos Estados Unidos da América, atuava como uma instituição financeira informal, operando um gigantesco sistema de compensação financeira paralelo. Com efeito, ela mantinha uma conta no banco JP MORGAN CHASE em Nova Iorque (EUA), que abrigava várias subcontas operadas a partir de instruções de doleiros brasileiros. Tais doleiros recebiam de seus clientes, entre eles o ora Denunciado, quantias em reais no Brasil e determinavam a transferência de quantias equivalentes, descontado o custo do serviço, em dólares, das subcontas mantidas pela BHSC para as contas de destino indicadas pelos seus clientes brasileiros. Tal modus operandi, conhecido como “cabo” ou “hawala". permitia a residentes no Brasil a remessa de divisas ao exterior ã margem dos mecanismos legais."
Narra ainda a inicial acusatória que, entre 20/02/2001 e 15/06/2001, o réu efetuou 09 remessas clandestinas ao exterior, totalizando US$ 287.465,52, utilizando-se da subconta Lonton Trading, operada pela Beacon Hill Service Corporation (BHSC) junto ao banco JP Morgan Chase, sem comunicação à Receita Federal ou ao Banco Central. Ainda segundo a denúncia, a omissão das referidas remessas teria gerado uma sonegação de IRPF, de cerca de R$ 160.317,78.
A denúncia foi recebida em 15/03/2010.
Em decisão de fls. 248/250 () foi julgada extinta a punibilidade do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, em razão do pagamento integral do débito tributário, prosseguindo a ação somente em relação ao crime de evasão de divisas.
Sentenciando o feito em 10/03/2014, o Juízo da então 4ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais julgou procedente a denúncia, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 c/c art. 71 do CP.
Irresignados, recorrem a defesa de E. J. G. D. L. D. L. e o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
Buscam, em síntese, os apelantes:
MPF: majoração da pena em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis e pela aplicação do aumento máximo pelo crime continuado;
Defesa: nulidade do processo pela abertura de vista ao MPF após a defesa preliminar; nulidade pela juntada de documento estrangeiro sem tradução; nulidade pela ausência de transcrição das mídias da audiência; absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, redução da pena para o mínimo legal.
Apresentadas contrarrazões, o Ministério Público Federal, em parecer da Procuradora Regional da República da 1ª Região, manifestou-se pelo provimento do apelo da acusação e pelo não provimento do apelo da defesa.
O feito foi redistribuído para este Tribunal Regional Federal da 6ª Região em 16/09/2022.
É o relatório.
Ao eminente Revisor.
VOTO
Recorrem o acusado E. J. G. D. L. D. L. e o Ministério Público Federal da sentença que condenou o réu a 03 anos de reclusão e 20 dias-multa pela prática do crime do art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 c/c art. 71 do CP.
Vejamos.
1) Apelação de E. J. G. D. L. D. L.
PRELIMINARES.
Analisando os autos, verifico que não merecem prosperar as preliminares suscitadas pela defesa.
Inicialmente observo que a abertura de vista ao Ministério Público Federal após a resposta à acusação não enseja a nulidade do processo por ofensa aos princípios do devido processo legal e do contraditório, tratando-se de mera irregularidade, uma vez que não demonstrado efetivo prejuízo à defesa.
Nesse sentido o seguinte julgado do STJ:
"DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. ABERTURA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A DEFESA PRÉVIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Recurso em habeas corpus interposto por Pedro Henrique Barros de Paula, denunciado por tráfico de drogas, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. O recorrente alega nulidade processual, argumentando que a concessão de vista ao Ministério Público após a defesa prévia viola o princípio do contraditório e requer a anulação do processo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a concessão de vista ao Ministério Público após a apresentação da defesa prévia caracteriza nulidade processual; (ii) verificar se houve demonstração de prejuízo concreto à defesa em razão dessa prática. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A concessão de vista ao Ministério Público após a defesa prévia não constitui nulidade, desde que não tenha sido demonstrado prejuízo concreto à defesa, conforme o princípio do pas de nullité sans grief.
4. Não há previsão legal que proíba o magistrado de conceder vista ao Ministério Público após a resposta à acusação, especialmente quando são suscitadas questões preliminares pela defesa.
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a manifestação do Ministério Público nessa fase constitui mera irregularidade, que não gera nulidade processual se não houver prejuízo efetivo à defesa.
6. No caso concreto, o recorrente não demonstrou prejuízo real decorrente da atuação do Ministério Público, sendo que a condenação, por si só, não pode ser considerada prejuízo para fins de anulação do processo.
7. Precedentes do STJ confirmam que a abertura de vista ao Ministério Público após a defesa prévia, quando suscitado ponto processual relevante, não infringe os princípios do contraditório e da ampla defesa.
IV. RECURSO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO.
(RHC n. 200.720/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 12/11/2024 - grifei.)"
Também sem razão o apelante quanto à alegação de nulidade decorrente de juntada de documento em língua estrangeira sem tradução, uma vez que, ao contrário do que sustenta, a tradução não é indispensável, devendo ser realizada apenas se verifica a necessidade de tal medida, o que não ocorreu em relação ao documento mencionado pela defesa, como bem explicado pela magistrada sentenciante, havendo ainda que se salientar que referido documento não foi sequer citado na fundamentação do mérito da r. sentença recorrida, restando assim clara a ausência de qualquer prejuízo à defesa.
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. TRADUÇÃO DE DOCUMENTOS EM LÍNGUA ESTRANGEIRA. CARTA ROGATÓRIA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO IMEDIATO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INDÍCIOS DE AUTORIA. PRIMEIRA FASE DO JÚRI. DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS PRESENCIAIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A redação do art. 236 do Código de Processo Penal evidencia que a tradução para o português não é condição indispensável para a juntada aos autos dos documentos em língua estrangeira. Se houver necessidade, a documentação deve ser vertida para o vernáculo, mas não há imposição legal de que essa providência seja sempre imprescindível.
2. Na espécie, as instâncias ordinárias justificaram a desnecessidade da tradução a partir das particularidades locais (região de fronteira com o Uruguai), da similitude entre as línguas espanhola e portuguesa e, principalmente, da ausência de prejuízo para a defesa, que logrou exercer a dialeticidade sobre a documentação estrangeira sem apontar nenhuma dificuldade. Assim, tendo em vista a faculdade estabelecida no texto legal e as condições especiais do caso concreto, não há nulidade a ser declarada.
3. O prejuízo antevisto pela defesa com eventual obstáculo de compreensão da língua estrangeira pelos jurados em possível julgamento pode ser facilmente afastado com a apresentação da versão traduzida dos respectivos documentos antes da sessão do Tribunal do Júri, se for o caso. No momento, porém, a tradução não se mostra indispensável para o encerramento do juízo positivo de acusação e não causa nenhum prejuízo à defesa.
4. A pronúncia funciona como um filtro pelo qual apenas passam as acusações fundadas, viáveis, plausíveis e idôneas a serem objeto de decisão pelo Conselho de Sentença, exigindo-se a comprovação da materialidade e a existência de indícios suficientes de autoria, nos termos do art. 413, § 1º, do CPP.
5. No caso concreto, verifica-se que as instâncias ordinárias lograram demonstrar a presença de indícios suficientes de autoria que atribuem plausibilidade à narrativa empregada na denúncia, pois há referência a testemunhas oculares que afirmam ter visto o recorrente parar a motocicleta próximo à vítima e aguardar que a pessoa que estava na garupa realizasse os disparos de arma de fogo contra ela.
6. Não se identifica violação ao disposto no art. 413 do CPP, uma vez que a pronúncia está fundamentada em prova da materialidade e indícios com aptidão para amparar a versão descrita na denúncia que imputa a participação do recorrente na ação delituosa, cabendo ao Tribunal do Júri apreciar o conjunto probatório e decidir sobre a responsabilidade penal do acusado.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.697.767/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 15/8/2025 - grifei.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. DOCUMENTOS NÃO VERTIDOS PARA LÍNGUA PORTUGUESA. ART. 236 DO CPP. VÍCIO NÃO CONSTATADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Nas razões do agravo regimental, a parte insurgente não trouxe quaisquer argumentos novos para a desconstituição da decisão agravada, limitando-se a reproduzir integralmente as razões do recurso ordinário em habeas corpus, previamente examinadas e rechaçadas pelo decisum monocrático.
2. A defesa questiona a higidez da denúncia, que teria se fundamentado em documentos redigidos em documentos em idiomas estrangeiros sem a indispensável tradução para a língua portuguesa.
3. Neste caso, embora insista na necessidade de tradução da integralidade dos documentos apresentados com a denúncia, não traz elementos que permitam inferir em que medida a juntada imediata de tais documentos causou agravos ao exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
4. Cumpre destacar que o art. 236 do Código de Processo Penal estabelece que os documentos em língua estrangeira podem ser imediatamente juntados aos autos e traduzidos conforme a necessidade, por tradutor público ou pessoa idônea nomeada pela autoridade. Desse modo, não está demonstrada nulidade decorrente da juntada de documentos em língua estrangeira que justifique o trancamento da ação penal ou a reversão das conclusões das instâncias antecedentes acerca do tema.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no RHC n. 200.854/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 30/6/2025 - grifei.)"
Por fim, também sem razão a defesa ao alegar a nulidade do feito em razão da ausência transcrição dos depoimentos e interrogatórios colhidos por ocasião da audiência, uma vez que lhe foi facultado acesso à mídia digital, não havendo assim qualquer prejuízo a ensejar a nulidade da r. sentença de 1º grau.
Rejeito, assim, as preliminares suscitadas pela defesa.
MÉRITO.
No mérito, observo que melhor sorte não merece a defesa.
Embora sustente em suas razões recursais a insuficiência de provas para condenação, o arcabouço probatório produzido não deixa dúvidas de que o apelante efetuou diversas remessas de dinheiro para o estrangeiro mediante subterfúgio destinado a impedir que os mecanismos de controle governamental tomassem ciência de tais movimentações.
Como bem asseverou a magistrada sentenciante, os documentos de fls. 32/33 e 156/157 (), não deixam duvidas de que o réu ordenou as 09 (nove) remessas de capital ao estrangeiro, havendo ainda que se salientar que a primeira delas, ocorrida em 20/01/2001, tinha como beneficiária a própria mãe do réu, conforme demonstram os documentos supracitados.
Embora o réu negue ser o responsável pelas remessas de capital ao exterior, os documentos que instruem os autos não deixam dúvidas de que foi ele o responsável pelas remessas ao exterior, uma vez que nos documentos apreendidos verifica-se menção a seu CPF e o endereço no qual funcionava sua empresa, a Jeprocorp.
Vale aqui transcrever o trecho da r. sentença de 1º grau que analisou tais evidências:
"E como não se pode esperar que o réu assuma explicitamente a autoria do delito, faz-se mister que os fatos apurados sejam conjugados e examinados com espírito crítico, de modo a formar o convencimento acerca do elemento subjetivo, o que se faz em homenagem ao princípio da verdade real que preside o processo penal. Ademais, a mera alegação do réu, contrária ao teor da imputação contra si formulada, não possui a robustez necessária para trazer à tona o princípio in dubio pro reo, pois se encontra dissociada das
demais provas carreadas no decorrer da instrução.
Ora, está nítido nos autos que o verdadeiro ordenante das remessas ilegais narradas na denúncia era o denunciado ERWING JOSE DOBNIG LUPO DEI LUPI, vez que tais movimentações financeiras (fls. 32/33 e 156/157 dos autos) estão vinculadas ao CPF do acusado de n° 042.604.018-07 (fl. 155) e ao endereço do acusado a qual funcionava a empresa JEPRACORP, de propriedade do mesmo, e de sua mãe Marianna Suzanne Galtier, conforme declarado pelo próprio acusado em seu depoimento judicial de fl. 316, conforme ainda documentos de fls. 112/122 do apenso I. Vale ressaltar que o endereço mencionado, ou seja. Avenida Brasil, 1.438, Edifício Glass Tower, Belo Horizonte/MG é de propriedade do acusado, conforme relatório de diligências para identificação da RFB acostado à fl. 35 dos autos.
Demais disso, tem-se que a Receita Federal, a partir do acesso a documentação apreendida na agência bancária do Banestado em Nova York, logrou identificar os ordenantes e beneficiários de várias transações ilegais, dentre as quais as que perfizeram o valor total de US$ 287.465,52 (duzentos e oitenta e sete mil, quatrocentos e sessenta e cinco dólares norte americanos e cinquenta e dois centavos) e que foram atribuídas ao acusado, realizadas através da subconta LONTON TRADING LTD, conforme se extrai das informações constantes às fls. 155/157 dos autos.
É de se frisar também que, muito embora o denunciado ERWING JOSE DOBNIG LUPO DEI LUPI, quando de seu interrogatório judicial de fl. 316, tenha afirmado que sua mãe a Sra. Marianna Suzanne Galtier, não possuía conta no exterior, não logrou êxito demonstrar efetivamente as razões pelas quais esta Senhora constava como beneficiária da remessa no valor de US$ 80.695,00, datada de 20/02/2001.
Nota-se, inclusive, com fulcro na decisão de fls. 28/29, que as remessas não foram declaradas pelo acusado ao Banco Central e que nem mesmo foi declarada à Receita Federal a divisa mantida no exterior, conforme se extrai da DIRF de fls. 16/17 do Apenso 1.
Assim sendo, estou convicta de que os elementos probatórios existentes são plenamente suficientes para demonstrar a materialidade e a autoria do crime descrito na denúncia, pois, conjugando-se todos os elementos de prova acima elencados, pode-se dizer, seguramente, que ERWING JOSE DOBNIG LUPO DEI LUPI, no período compreendido entre 20/02/2001 a 15/06/2001, remeteu ao exterior os valores citados na denúncia, através de remessas clandestinas (dólar cabo)."
Como se pode verificar, a r. sentença de 1º grau encontra-se perfeitamente fundamentada nas provas dos autos, as quais atestam que o apelante foi o responsável pelas remessas de capital ao exterior por meios não oficiais, praticando assim a conduta tipificada no art. 22, § único, da Lei 7.492/86.
Por fim, verifico que o apelante quitou os tributos apurados pala Receita Federal em decorrência das remessas irregulares de valores ao exterior, circunstância que corrobora diretamente no sentido de sua responsabilidade pelas movimentações realizadas, não merecendo assim reparo a sentença de 1º grau no ponto em que o condenou pelo delito de evasão de divisas.
2) Dosimetria e Apelação do MPF.
No tocante à dosimetria, objeto de apelação tanto da defesa quanto da acusação, observo que a magistrada de 1º grau fixou a pena do réu nos seguintes termos:
"Considerando as diretrizes estabelecidas pelo artigo 59 do Código Penal, verifica-se que o acusado possui culpabilidade normal para o tipo penal infringido. O réu é primário e não possui maus antecedentes, como indicam as FAC’s de fls. 84, 118, 190, 194/195, 212, 257/258, 261/262, 321/322, 341/342. Nada há nos autos que permita concluir ter o réu personalidade voltada para o crime, assim como nada há que configure como conduta social reprovável. Nada digno de nota quanto aos motivos do crime. As circunstâncias apontam a evasão de uma quantia bastante elevada de valores. A repercussão do crime, como é próprio dos delitos da Lei n° 7.492/86, é relevante, eis que a infração atinge especialmente a credibilidade do Sistema Financeiro Nacional. Nada, no
entanto, que torne as consequências deste delito particularmente graves. Ponderando tais circunstâncias, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 16 dias-multa.
Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.
Avançando, finalmente, para a terceira etapa do critério trifásico de aplicação da pena, havemos de considerar a inexistência de causas de diminuição e a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 71 do CP, eis que a prática da infração se estendeu no período compreendido entre 20/02/2001 a 15/06/2001, que aplico na ordem de 1/5, pelo que fica o réu condenado, definitivamente, às penas de 03 (três) anos de reclusão e multa de 20 (vinte) dias-multa.
O valor do dia-multa deve ser fixado no importe de 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser corrigido na fase da execução, por melhor refletir a reprimenda penal, máxime pelo cotejo da condição financeira do réu com a lesão ao sistema financeiro nacional.
Presentes os pressupostos do artigo 44, incisos I a III do Código Penal Brasileiro, com a nova redação dada pela Lei n° 9.714/98, e em atenção ao que dispõe o § 2°, segunda parte, daquele dispositivo, substituo a pena privativa de liberdade ora aplicada por 02 (duas) penas restritivas de direito, consistentes: a) na prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, nos termos do artigo 45, §1°, do Código Penal, a ser doada a entidade assistencial a ser designada pelo Juízo da Execução, em espécie ou por cesta básica com valor
de compra comprovado e b) na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo de 03 (três) anos, na forma dos artigos 46 e 55 daquele diploma legal, em instituição também a ser designada pelo Juízo da Execução.
O regime inicial de cumprimento, caso se dê a execução da pena, será o aberto, a teor do artigo 33, § 2°, “c” do Código Penal."
A defesa do réu alega que as circunstâncias do delito não podem ser valoradas negativamente como fez o Juízo sentenciante, já o MPF sustenta que também devem ser consideradas negativas a culpabilidade, os motivos e as consequências do crime, bem como que o aumento de pena pela continuidade delitiva deve ser fixado próximo ao máximo legal de 2/3 (dois terços).
Com relação ao apelo da defesa, tenho que a r. sentença não merece reforma, uma vez que a elevada quantia objeto da evasão de divisas praticada pelo réu US$ 287.465,52 (duzentos e oitenta e sete mil quatrocentos e sessenta e cinco dólares e cinquenta e dois centavos) equivalente mais de 3.900 (três mil e novecentos) salários mínimos vigentes à época, justifica a exasperação da pena-base, quer sob a perspectiva das circunstâncias ou das consequências do delito.
Nesse sentido confira-se o seguinte julgado do STJ:
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EVASÃO DE DIVISAS. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI Nº 7.492/86. TENTATIVA DE REMESSA ILEGAL DE OURO AO EXTERIOR. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. FUNDAMENTO ORIGINALMENTE UTILIZADO PARA NEGATIVAR AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, inexiste a ocorrência de reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal de origem, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Precedentes.
2. No presente caso, verifica-se, da análise do art. 59 do CP, que o Tribunal a quo, ao entender que o elevado valor a ser objeto de evasão (um quilo de ouro) - acondicionado dentro de um notebook - não configura elemento hábil a elevar a pena-base a título de consequências do delito, expurgou tal modeladora, mantendo o desvalor do referido fato, agora como circunstâncias do crime.
3. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar o valor do objeto da evasão, 1kg de ouro avaliado, na época, em R$ 100.000,00 - originalmente utilizado para negativar as consequências do delito - para o vetor das circunstâncias do crime. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio ne reformado in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.
Assim, tendo o TRF da 5ª Região diminuído a reprimenda, em razão do afastamento do desvalor da conduta social, mantendo-a acima do mínimo legal, apenas em razão da negativação das consequências do crime, não se pode falar em reformatio in pejus.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.994.174/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)"
Rejeito assim a apelação da defesa também na parte relativa à dosimetria.
Quanto ao recurso da acusação, tenho que merece parcial provimento.
No tocante à fixação da pena-base, tenho que não merece reparo a sentença, uma vez que os fundamentos expendidos pelo parquet em suas razões recursais não se mostram suficientes para justificar a alteração da dosimetria da pena feita pelo Juízo de 1º grau.
Com efeito, verifico que a culpabilidade do apelado se mostra normal em relação a esse tipo de delito, não merecendo maior reprovação por supostos prejuízos ao sistema financeiro (elementar do tipo) ou dano à coletividade (não comprovado).
Quanto aos motivos e consequências, verifico que as alegações do recorrente se fundam em circunstâncias que também são inerentes ao tipo penal ou que já foram utilizadas pela magistrada sentenciante para valorar negativamente as circunstâncias do crime, não se prestando assim a justificar o pleiteado aumento da pena-base.
Já em relação ao aumento decorrente da continuidade delitiva (art. 71 do CP) verifico que, no caso da prática de 05 (cinco) infrações, como no caso dos autos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça recomenda a aplicação da fração no patamar de 1/3 (um terço) e não 1/5 (um quinto) como fez o Juízo a quo.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EVASÃO DE DIVISAS. DOLO. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS. ALTO VALOR EVADIDO. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO OBJETIVO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que uma vez reconhecido, pelas instâncias ordinárias, a presença do dolo, após o exame do conjunto fático-probatório, é inviável, pela via do especial, infirmar essa conclusão, em virtude do óbice contido no enunciado da Súmula n. 7 do STJ.
2. As consequências do delito de evasão de divisas, aferidas pelo expressivo valor evadido, justificam a fixação da pena-base pouco acima do mínimo legal, tal como se deu na hipótese.
3. A fração de aumento pela continuidade delitiva, na esteira da orientação deste Superior Tribunal, é balizada pelo número de infrações cometidas, de tal sorte que a prática de cinco infrações continuadas justificam o aumento de 1/3.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 1.527.148/RR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 17/6/2020.- grifei)
Destarte, acolho a apelação do MPF nesse ponto e reformo a sentença de 1º grau para aplicar na terceira fase de fixação da pena o aumento de 1/3 em relação a pena-base fixada (02 anos e 06 meses de reclusão e 16 dias-multa), tornando-a definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa.
Mantenho o valor do dia-multa fixado, o regime inicial de cumprimento, a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, bom como as demais determinações contidas na sentença de 1º grau.
Ante o exposto. voto por negar provimento ao recurso da defesa e dar parcial provimento ao recurso da acusação, tão somente para alterar a dosimetria da pena, nos termos da fundamentação.
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