Apelação Cível Nº 1013415-84.2018.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1013415-84.2018.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal LEONARDO ARAUJO DE MIRANDA FERNANDES
RELATÓRIO
Trata-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, em desfavor de E. C. P. e R. P. D. S., em que se imputa aos réus a prática de atos de improbidade previstos nos artigos 9º, caput e inciso I e 10, caput e incisos XI e XII, e subsidiariamente, no art. 11, caput, todos da Lei 8.429/92.
O juízo de origem julgou improcedentes os pedidos formulados na peça inicial ().
Irresignado, o INSS interpôs apelação (), sustentando a irretroatividade da Lei 14.230/2021. No mérito, alega que restaram comprovados o dolo na conduta dos réus, o enriquecimento ilícito e o prejuízo ao erário, estimado em R$ 43.794,43 (quarenta e três mil setecentos e noventa e quatro reais e quarenta e três centavos). Sustenta que réu E. C. P. utilizou-se do cargo, com dolo, para conceder benefício previdenciário indevido, beneficiando terceiro e obtendo vantagem ilícita, circunstância que gerou o prejuízo ao erário e o enriquecimento ilícito descritos na Inicial. Com essas considerações requer a reforma da sentença para que os réus sejam condenados pela prática de atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 9º, 10 e 11, da Lei 8.429/92.
O Ministério Público Federal também apelou afirmando que "o réu E. C. P. deixou de cumprir com as determinações legais a que estava submetido ao se utilizar do cargo que ocupava para favorecer terceiros, concedendo benefício previdenciário indevido por meio fraudulento, sendo que o réu R. P. D. S. atuou como intermediário em referida concessão, agindo como procurador e apresentando documentos falsos" ().
Os réus, ora apelados, apresentaram suas contrarrazões pugnando pela integral manutenção da r. sentença ().
A douta Procuradoria Regional da República da 6ª Região juntou Parecer em opinando pelo provimento do recurso de apelação do INSS e do MPF.
É o relatório.
VOTO
Introdução
O Supremo Tribunal Federal, instado a se pronunciar acerca da adequada interpretação e aplicação da Lei 14.230/2021, sobretudo no que tange as questões de direito intertemporal, sedimentou, no julgamento do ARE 843.989 (Tema 1199), a necessidade da presença do elemento subjetivo – DOLO – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA.
Na mesma oportunidade, definiu que a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado.
Na ocasião do julgamento, o Exmo. Ministro Relator Alexandre de Moraes esclareceu que, “vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada. Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada”.
Ressalte-se que o precedente possui caráter vinculante, nos termos do art. 927, III, do CPC, de modo que, à exceção do novo regime prescricional, aplicável ao presente caso as demais inovações instituídas pela Lei 14.230/2021.
Oportunamente, destaco ainda que — conforme defendi em minha tese de doutorado, com base na Dogmática Penal, especialmente nas lições de Claus Roxin na obra Política Criminal e Sistema Jurídico Penal — a imputação de ato de improbidade administrativa se dá em duas etapas. A primeira é a etapa objetiva, em que o agente, ao violar seus deveres institucionais de legalidade, honestidade e boa-fé, cria um risco proibido. Risco esse que, para configurar improbidade administrativa, deve ser realizado por um resultado correspondente também ilícito, que viole efetivamente um bem jurídico tutelado pelo órgão ou serviço ao qual o agente esteja vinculado. A segunda etapa é a subjetiva, na qual se deve demonstrar o dolo específico: utilizar de má-fé suas prerrogativas como agente público para lesionar as finalidades da atividade administrativa que exerce, em afronta à legalidade substancial.
Juízo de Admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo à apreciação das apelações interpostas.
Mérito
Com efeito, a presente ação baliza-se em supostos atos de improbidade decorrentes de irregularidades na concessão de benefício previdenciário tido por indevido.
Narra o autor que o primeiro réu, servidor do INSS, em conluio com o segundo réu, teria praticado irregularidades com o intuito de beneficiar terceiros na APS Floresta/MG. Sustenta que a concessão de benefício de aposentadoria ao segurado José Francisco da Silva, então representado pelo segundo réu, ocorreu de forma indevida, mediante a inserção, no Sistema Prisma, de tempo de contribuição fictício.
Segundo o INSS, a conduta ocasionou prejuízo ao erário no valor de R$ 43.794,43 (quarenta e três mil setecentos e noventa e quatro reais e quarenta e três centavos), uma vez que o benefício foi concedido sem que o segurado preenchesse os requisitos legais mínimos. Alega, ainda, que o primeiro réu repassava informações de segurados a terceiros mediante pagamento de propina. Assim, entende o autor estarem comprovados o dolo na conduta dos réus, o enriquecimento ilícito e o prejuízo ao erário, ressaltando que o servidor público teria se valido do cargo para conceder benefício previdenciário indevido, favorecendo terceiro e auferindo vantagem ilícita. Circunstâncias que se enquadrariam nos tipos previstos no art. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92.
No entanto, no presente caso, o conjunto probatório produzido apontou para a ausência de prática de atos de improbidade. Diante disso, adoto como razões de decidir a r. sentença, incorporando-a integralmente a este julgamento. In verbis:
Pretende-se, com a presente ação de improbidade, a condenação dos requeridos E. C. P. e R. P. D. S. às sanções cominadas no art. 12, incisos I e II e, subsidiariamente, no inciso III, da Lei nº 8.429/1992, alterada pela Lei nº 14.230/2021, pela prática dos atos ímprobos previstos no art. 9º, caput e I, no art. 10, caput, XI e XII, e, subsidiariamente, no art. 11, caput, todos do mesmo diploma legal.
Para o exame dessas imputações, resta necessário fixar o regime jurídico aplicável ao caso, tendo em vista as inovações trazidas pela Lei n. 14.230/2021 à Lei nº 8.429/93.
No tocante a esse tema, de aplicação da Lei n. 14.230/2021 aos fatos anteriores e nos processos ainda em curso, o Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses no julgamento do Tema n. 1.199/STF, sob o regime da repercussão geral: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”
No que importa aqui, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO”, sendo que “a norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa” .... “aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente” (ARE 843.989-RG, Tema 1.199).
Ainda que a questão específica da modificação da cabeça do artigo 11 e revogação de seus incisos I e II não tenha sido objeto do julgamento do Tema 1.199 de Repercussão Geral, aquele julgado aponta as premissas para a decisão sobre a possibilidade de aplicação, ou não, da norma tipificadora revogada, ou da necessidade de aplicação imediata da nova norma.
Como dito acima, no tocante à aplicação da Lei n. 14.230/2021, o Pretório Excelso firmou as seguintes teses no julgamento do Tema n. 1.199/STF, sob o regime da repercussão geral: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”
Ou seja, entendeu-se, entre outras coisas, que haveria aplicação imediata da modificação introduzida com a revogação da modalidade culposa expressamente prevista na redação anterior do artigo 10 da Lei nº 8.429/93.
Diante desse entendimento não existe nenhuma distinção crível que justifique a aplicação ao caso em apreço da redação anterior do artigo 11 da Lei 8.429/93 e de seus incisos posteriormente revogados.
Essa questão foi enfrentada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, admitindo-se então que a norma mais benéfica prevista na Lei no 14.230/2021, decorrente da revogação de alguns incisos e da modificação do caput do art. 11 da LIA, deveria ser aplicada aos processos em curso.
Transcrevo o voto do Ministro Relator para o acórdão, Gilmar Mendes:
“Em consulta aos documentos acostados aos autos, verifica-se que o embargante foi condenado por estar incurso no inciso I do art. 11, o qual previa ser considerado ato de improbidade administrativa “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”. O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo foi assim ementado:
(...)
Sublinho que a referida condenação foi mantida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial interposto, ao qual foi dado parcial provimento, tão-somente para reduzir a multa civil prevista no art. 12, III, da LIA, anteriormente fixada em 50 (cinquenta) vezes o valor do salário percebido pelo agente no cargo de governador do Estado à época dos fatos, para fixá-lo em 25 (vinte e cinco) vezes. A ementa do referido julgado ficou assim redigida:
(...)
Ocorre que a alteração da Lei de Improbidade Administrativa, promovida pela Lei 14.230/21 revogou o postulado pelo qual condenado o recorrente, deixando de considerar a hipótese anteriormente prevista no art. 11, I, como fato típico, sem que outro semelhante fosse editado para caracterizar a continuidade típico-normativa da matéria.
Além disso, a partir das alterações promovidas no caput do art. 11, passou-se a considerar como taxativas as condutas tipificadas no referido dispositivo, passando-se a exigir a demonstração do elemento subjetivo dolo para as condutas ali descritas. Eis a nova redação dada ao art. 11 pela Lei 14.230/2021:
Redação da Lei 8.429/92 dada pela Lei 14.230/21:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
I – revogado
II – revogado
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;
IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;”
V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
IX – revogado;
X – revogado;
XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;
XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.”
Ao apreciar a questão relativa à aplicação retroativa das novas disposições trazidas pela Lei 14.230/2021 sobre o dolo e a prescrição na ação de improbidade administrativa, este Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 843.989-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes (Tema 1.199-RG), na Sessão Plenária de 18.8.2022, fixou as seguintes teses, conforme se extrai da referida ata de julgamento:
“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”.
Na oportunidade daquele julgamento, o Relator, Min. Alexandre de Moraes, assentou que a norma mais benéfica prevista na Lei 14.230/2021, decorrente da revogação de uma modalidade típica que acarretaria condenação – naquele caso, a modalidade culposa –, aplica-se aos atos praticados na vigência da lei anterior, desde que não haja condenação transitada em julgado ou não esteja o processo em fase de execução de penas e seus incidentes. Nesse ponto assim está fundamentado o voto condutor do acórdão:
“A LIA definiu os atos de improbidade administrativa como aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da Administração Pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário (...).
A natureza civil dos atos de improbidade administrativa é essencial para a análise da possibilidade ou não de aplicação retroativa das previsões da nova lei e decorre – diretamente – do comando constitucional, que é bastante claro ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula "sem prejuízo da ação penal cabível”.
(...)
Em que pese sua natureza civil, o ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).
(...)
A alteração legislativa significativa, portanto, diz respeito à revogação da previsão legal de ato ato de improbidade administrativa culposo, anteriormente previsto na redação originária do artigo 10 da LIA, e suas consequências em relação aos atos anteriormente praticados e decisões judiciais já proferidas; uma vez que, a partir da edição da Lei – 25 de outubro de 2021 – não há mais, no ordenamento jurídico, a tipificação para atos culposos de improbidade administrativa.
(...)
Diferentemente do Direito Penal, que materializa o ius puniendi na seara judicial, mais precisamento no juízo criminal; o Direito Administrativo Sancionador tem aplicação no exercício do ius puniendi administrativo; sendo ambos expressões do poder punitivo estatal, porém representando sistema sancionatórios que “não guardam similitude de lógica operativa” ((JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA; DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROSSI. Direito Administrativo sancionador brasileiro: breve evolução, identidade, abrangência e funcionalidades. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 22, nº 120, p. 83-126, mar./abr., 2020, p. 90).
Na impossibilidade de aplicação do Direito Penal ao sistema de improbidade, por expressa determinação constitucional que prevê responsabilidades diversas (CF, art. 37, §4º), a nova lei optou, expressamente, por estabelecer a aplicação do Direito Administrativo Sancionador no âmbito do sistema de improbidade administrativa, reforçando a natureza civil do ato de improbidade.
E o fez, para garantir um maior rigor procedimental nas investigações e uma maior efetividade na aplicação do contraditório e ampla defesa.
Na presente hipótese, portanto, para a análise da retroatividade ou irretroatividade não da norma mais benéfica trazida pela Lei 14.230/2021 – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – o intérprete deverá, obrigatoriamente, conciliar os seguintes vetores:
(1) A natureza civil do ato de improbidade administrativa definida diretamente pela Constituição Federal;
(2) A constitucionalização, em 1988, dos princípios e preceitos básicos, regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos, dando novos contornos ao Direito Administrativo Sancionador (DAS);
(3) A aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema de improbidade administrativa por determinação legal;
(4) Ausência de expressa previsão de “anistia geral” aos condenados por ato de improbidade administrativa culposo ou de “retroatividade da lei civil mais benéfica”;
(5) Ausência de regra de transição.
A análise conjunta desses vetores interpretativos nos conduz à conclusão de que o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.
O inciso XL deve ser interpretado em conjunto com o inciso XXXVI, ambos do artigo 5º da Constituição Federal.
Em regra, a lei não deve retroagir, pois “não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, inclusive no campo penal, salvo, excepcionalmente, quando se tratar de lei penal mais benéfica, quando então “retroagirá para beneficiar o réu”. Trata-se, portanto, de expressa e excepcional previsão constitucional de retroatividade.
O art. 6º da LINDB também estatui a irretroatividade das leis, ao estabelecer que:
“A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.
Portanto, a retroatividade das leis é hipóteses excepcional no ordenamento jurídico, sob pena de ferimento à segurança e estabilidade jurídicas; e, dessa maneira, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum.
A norma constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas desse ramo do direito, o qual está vinculado à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis), fundamento inexistente no Direito administrativo sancionador; sendo, portanto, regra de exceção, que deve ser interpretada restritivamente, prestigiando-se a regra geral da irretroatividade da lei e a preservação dos atos jurídicos perfeitos; principalmente porque no âmbito da jurisdição civil, impera o princípio tempus regit actum.
(...)
A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; uma vez que, nos termos do artigo 5º, XXXVI:
“XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Ressalte-se, entretanto, que apesar da irretroatividade, em relação a redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada.
Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada.
Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas – que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal –; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário.
Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum , não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente. ”
O entendimento consagrado naquele julgado paradigmático da repercussão geral – no sentido da impossibilidade de aplicação de norma legal expressamente revogada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória –, se aplica perfeitamente ao caso em questão, em que revogado o inciso I do art. 11.
Isso porque, conforme já demonstrado, a Lei 14.230/2021 deixou de considerar típica a conduta anteriormente descrita, qual seja, a de “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência”, motivo pelo qual se mostra inviável a continuidade da presente ação de improbidade administrativa. (...)”
Esse entendimento foi acolhido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal e objeto de diversas decisões no mesmo sentido:
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/1982. ALTERAÇÃO PELA LEI N. 14.230/2021. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ARE 1457770 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-01-2024 PUBLIC 23-01-2024)
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I — No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado. II — O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. III – Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 1453452 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 06-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-02-2024 PUBLIC 15-02-2024)
Também o Superior Tribunal de Justiça já enfrentou o tema e chegou à mesma conclusão de que diante da modificação do artigo 11 da Lei nº 8.429/93 pela Lei 14.230/2021, com a revogação dos incisos I e II e exclusão no caput do artigo 11 do caráter exemplificativa das hipóteses previstas nos seus incisos, não resta possível a condenação com base na redação revogada vigente à época dos fatos.
Nesse sentido, indico as seguintes ementas:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO OBSERVÂNCIA DO PERCENTUAL MÍNIMO EXIGIDO PELO ART. 212 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA APLICAÇÃO EM ENSINO. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ABOLIÇÃO DA FIGURA TÍPICA CONSUBSTANCIADA NA GENÉRICA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS.
1. Com as alterações advindas da Lei 14.230/2021, a não aplicação do percentual de receitas mínimas exigidas pela Constituição Federal no ensino deixou de tipificar ato ímprobo para os fins do art. 11 da LIA.
2. A condenação com base em genérica violação a princípios administrativos, sem a tipificação das figuras previstas nos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, ou, ainda, com base nos revogados incisos I e II, do mesmo artigo, sem que os fatos tipifiquem alguma das novas hipóteses previstas na atual redação do art. 11 da LIA, remete à abolição da tipicidade da conduta e, assim, à improcedência da pretensão condenatória.
3. Manutenção da decisão agravada, mas por diversa fundamentação.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp n. 406.866/SE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. RESPONSABILIZAÇÃO POR VIOLAÇÃO GENÉRICA DE PRINCÍPIOS. ABOLIÇÃO DE ATO ÍMPROBO. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. INEXISTÊNCIA.
1. A questão jurídica referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 - em especial, no tocante à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente - teve a repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.199 do STF).
2. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada.
3. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 9/5/2023, firmou a orientação de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199 do STF.
4. A Suprema Corte, em momento posterior, pelas suas duas Turmas e pelo Plenário, ampliou a aplicação da referida tese, compreendendo que também as alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 no art. 11 da Lei n. 8.249/1992 aplicar-se-iam aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado.
5. "Diante do novo cenário, a condenação com base em genérica violação a princípios administrativos, sem a tipificação das figuras previstas nos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, ou, ainda, quando condenada a parte ré com base nos revogados incisos I e II do mesmo artigo, sem que os fatos tipifiquem uma das novas hipóteses previstas na atual redação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, remete à abolição da tipicidade da conduta e, assim, à improcedência dos pedidos formulados na inicial." (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.174.735/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024).
6. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 2.197.290/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 2/5/2024.)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. RESPONSABILIZAÇÃO POR DOLO GENÉRICO. REVOGAÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA.
1. A questão jurídica referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 - em especial, no tocante à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente - teve a repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.199 do STF).
2. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada.
3. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 9/5/2023, firmou a orientação de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199 do STF.
4. Acontece que o STF, posteriormente, ampliou a abrangência do Tema 1.199/STF, a exemplo do que ocorreu no ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, admitindo que a norma mais benéfica prevista na Lei n. 14.230/2021, decorrente da revogação (naquele caso, tratava-se de discussão sobre o art. 11 da LIA), poderia ser aplicada aos processos em curso.
5. Tal como aconteceu com a modalidade culposa e com os incisos I e II do art. 11 da LIA (questões diretamente examinadas pelo STF), a conduta ímproba escorada em dolo genérico (tema ainda não examinado pelo Supremo) também foi revogada pela Lei n. 14.230/2021, pelo que deve receber rigorosamente o mesmo tratamento.
6. Hipótese em que há outros pontos relevantes do processo em exame: i) não se está a rever matéria fática para concluir pela existência ou não do dolo específico; ii) na espécie, o Tribunal de origem categoricamente entendeu não existir tal modalidade (dolo específico) de elemento subjetivo e, por isso, concluiu estar ausente o ato ímprobo; iii): não se está diante de hipótese em que houve condenação por dolo sem se especificar qual tipo (se genérico ou específico), mas sim diante da afirmação expressa da instância ordinária de que não houve dolo específico, não podendo haver condenação.
7. Recurso especial não provido.
(REsp n. 2.107.601/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 2/5/2024.)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 11, CAPUT, DA LEI N. 8.429/92. CONDUTA DO RÉU, EX-PREFEITO MUNICIPAL, CONSISTENTE NA ABERTURA DE CRÉDITOS ORÇAMENTÁRIOS SUPLEMENTARES SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO PODER LEGISLAVIVO. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/21 NA LIA. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS CASOS SEM CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE.
1. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação segundo a qual as "alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado"(ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator Ministro Luiz Fux, Relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/8/2023, DJe 6/9/2023).
2. A mesma linha de percepção foi adotada pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no AREsp 2.380.545/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria (sessão de 6/2/2024).
3. Presente a impossibilidade de aplicação do princípio da continuidade normativo-típica ao presente caso (ante a falta de correspondência entre a conduta imputada ao réu e as hipóteses elencadas no rol taxativo do art. 11 da LIA, com a nova redação dada pela Lei n. 14.230/2021), a improcedência dos pedidos veiculados na exordial da subjacente ação civil pública é medida que se impõe.
4. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp n. 1.858.980/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)
Ou seja, para o que aqui interessa, deve ser observada a nova redação do artigo 10 da Lei 8.429/1992, dada pela Lei 14.230/2021 (“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente”), no que diz respeito à exclusão da hipótese culposa e a exigência de conduta dolosa, e de efetiva e comprovada ocorrência de prejuízo ao erário por meio de perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da Lei 8.429/1992.
E deve ser observada ainda a nova redação do artigo 11 da Lei 8.429/1992, dada pela Lei 14.230/2021, em especial no que diz respeito à modificação do caput artigo 11 (“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:”), para adotar a tipificação taxativa das condutas tipificadoras, que a partir daí deve corresponder a uma das hipóteses do seu incisos ou previstas em leis especiais.
Estabelecidas essas premissas, passo ao exame das imputações e provas.
A imputação feita na inicial é de que o réu E. C. P., enquanto servidor do INSS, ao examinar o requerimento do segurado JOSÉ FRANCISCO DA SILVA, NB 42/146.462.537-6, apenso n° 35097.001417/2012-94, inseriu no sistema PRISMA tempo de contribuição inexistente, pois, a despeito do vínculo empregatício consignado na CTPS do segurado com a empresa CEPALI CERÂMICA E PASTILHAS LTDA. ser de 01/10/1979 a 12/11/1980, conforme consta no CNIS, foi utilizado para a concessão do benefício o período de 01/10/1979 a 12/11/1981. E, segundo a imputação feita na inicial, por força da indevida utilização de tempo de contribuição de 13/11/1980 a 12/11/1981, o segurado JOSÉ FRANCISCO DA SILVA teve reconhecido benefício previdenciário indevido, NB 42/146.462.537-6, o que gerou dano ao erário de R$ 43.794,43.
Afirma-se, ainda, que o réu R. P. D. S., sobrinho do réu E. C. P., atuou na condição de procurador do segurado JOSÉ FRANCISCO DA SILVA no processo administrativo relativo ao NB 42/146.462.537-6, corroborando com a conduta indevida de concessão do benefício previdenciário com base em documento ideologicamente falso.
Por fim, afirma-se que o réu E. C. P. cobrava para fornecer telas do CNIS e recebeu do réu R. P. D. S. R$ 8.500,00 “de bola”, que a inicial afirma ser propina paga em razão do exercício das atribuições funcionais.
Quanto à imputação de prática de ato de improbidade que importe em enriquecimento ilícito, na forma do artigo 9º, caput, e inciso I, da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, entendo que não foram produzidas provas de que o réu E. C. P. tenha, em razão do exercício de suas funções como servidor público, recebido vantagem patrimonial indevida a qualquer título.
Na inicial, consta apenas a transcrição de interceptação telefônica de conversa ocorrida no dia 03/12/2010, sendo que em nenhum momento resta comprovado o depósito de R$ 8.500,00 na conta do o réu E. C. P., nem a vinculação dessa conversa a qualquer ato específico, sendo que o benefício que se imputa irregular foi concedido em 2008.
E inexiste nos autos qualquer elemento de prova que comprove a afirmação de que “o ex-servidor E. C. P. por ter recebido R$ 8.500,00 (oito mil e quinhentos reais) do requerido R. P. D. S., a título de propina, bem como por ter favorecido terceiros ilegalmente”.
Novamente, deve ser ressaltado que a conversa telefônica interceptada e que serve de base para essa imputação é datada de 03/12/2010, data essa que nenhuma relação possui com o momento em que concedido o benefício de NB 42/146.462.537-6, no ano de 2008.
No mais, os extratos bancários do réu não indicam qualquer depósito no valor de R$ 8.500,00 (oito mil e quinhentos reais) na data afirmada na conversa interceptada ou em qualquer outra; sendo que o réu afirmou em seu depoimento, neste autos e no processo administrativo, que se trata de mera troça diante do depósito de R$ 200,00 efetuado pelo réu Reinaldo para ressarcimento de conta de luz deste paga pelo réu ELSON, o que é compatível com o extrato da conta corrente.
Nesses termos, não verifico a comprovação de qualquer ato de improbidade que possa ser enquadrado no do artigo 9º, caput, e inciso I, da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992.
Quanto à imputação relativa ao art. 10, caput, XI e XII, da Lei nº 8.429/1992, resta, como dito acima, a observância das modificações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, em especial quanto ao elemento subjetivo dolo específico e necessidade de efetivo e comprovado prejuízo do erário.
Nessa parte, resta comprovada nos autos a utilização de tempo de contribuição inexistente, relativo ao período de 13/11/1980 a 12/11/1981, o que se pode comprovar pela anotação consignada na CTPS do segurado (id 18651480 - Pág. 17 e 23), mesma informação contida no CNIS (id 18651483 - Pág. 5).
Esse erro foi reconhecido pelo próprio réu ELSON no depoimento prestado nestes autos.
Também está comprovado que, excluído o período de 13/11/1980 a 12/11/1981, resta indevida a aposentadoria concedida, pois contaria o segurado com 34 anos, 9 meses e 2 dias e o segurado não possuía idade mínima para a concessão do benefício na forma proporcional, de forma que houve pagamento indevido, conforme também reconhece ELSON em depoimento nos autos.
No entanto, o pagamento indevido não ocorreu pelo período afirmado pelo INSS na inicial e no documento de id 18651483 - Pág. 34/35 e 39, entre 23/05/2008 a 31/03/2012.
Isso porque a 8ª Junta de Recursos, ao examinar recurso administrativo do autor, reconheceu a ilegalidade praticada no ato de concessão, mas, tendo em vista que o segurado permanecera trabalhando, reafirmou a DER para reconhecer o direito de, acrescido o tempo de contribuição necessário para completar 35 anos, fosse o benefício restabelecido a partir da data da DER reafirmada.
E, conforme cálculo de id 419883869 - Pág. 10/14, os 35 cinco anos foram completados em 24/08/2008, de forma que o benefício seria devido a partir dessa data. Além disso, conforme se verifica pelo documento de id 419883869 - Pág. 41 e 43, “após os devidos acertos o presente processo fora reativado, gerando um crédito ao segurado no valor de R$ 82.342,01”.
Deve ser ressaltado que não se trata de mera indenização, via compensação, do prejuízo em razão de novo benefício concedido em um segundo e posterior requerimento de aposentadoria. A Junta de Recursos, ao examinar recurso administrativo interposto pelo segurado contra a cessação do benefício de NB 42/146.462.537-6, entendeu correto o decote do tempo de contribuição inexistente e que fora incluído no cálculo inicialmente realizado pelo à época servidor e ora réu, E. C. P., mas não a cessação do benefício, pois teria o segurado direito à reafirmação da DER para manutenção do benefício de NB 42/146.462.537-6, agora com nova data de início do benefício em 24/08/2008 e compensação de todos os valores pagos pelo benefício cessado.
Diante disso, resta afastado qualquer prejuízo patrimonial pelo INSS decorrente da utilização de tempo de contribuição inexistente, relativo ao período de 13/11/1980 a 12/11/1981, haja vista que, ainda que indevido o benefício inicialmente deferido e pago entre 23/05/2008 (DER) e 24/08/2008 (reafirmação da DER), foi posteriormente reafirmada a DER para 24/08/2008 e compensados todos os valores recebidos indevidamente nesse período de 23/05/2008 e 24/08/2008.
Resta, portanto, afastada a configuração de elemento material relevante da hipótese de improbidade do artigo 10 da Lei 8.429/91, que é a “efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades”, haja vista que o único dano patrimonial apontado na inicial é “o prejuízo causado a Autarquia, avaliado em R$ 43.794,43 (quarenta e três mil e setecentos e noventa e quatro reais e quarenta e três centavos) – fl. 98 do apenso relacionado ao benefício”.
Ademais, ainda que se possa imputar erro grosseiro por parte de E. C. P. ao modificar o tempo de contribuição do segurado JOSÉ FRANCISCO DA SILVA (NB 42/146.462.537-6) e inserir no sistema PRISMA tempo de contribuição diferente daquele consignado no CNIS, com base em anotação de data de saída rasurada e pouco nítida na CTPS, sem o exame aprofundado das demais anotações ali constantes e sem perceber a consequente concomitância do vínculo com outro vínculo empregatício com a mesma empresa, as circunstâncias e as provas produzidas não são suficientes para que se conclua ter sido comprovada a conduta dolosa por parte do réu E. C. P..
No caso, o segurado JOSÉ FRANCISCO DA SILVA possui dois vínculos empregatícios com a empresa CEPALI CERÂMICA E PASTILHAS LTDA., um de 01/10/1979 a 12/11/1980, e outro de 01/10/1981 a 02/02/1983, conforme CNIS de id 18651483 - Pág. 5.
No exame do requerimento NB 42/146.462.537-6, o réu E. C. P., à época servidor do INSS, lançou manualmente o primeiro período como sendo de 01/10/1979 a 12/11/1981 (id 18651480 - Pág. 50), o que levou indevidamente à concessão do benefício por ter o segurado completado 35 anos, 07 meses e 20 dias (id 18651480 - Pág. 54).
Com a correção do tempo de contribuição, restam, 34 anos, 09 meses e 2 dias.
É pouco crível que, para a concessão de um benefício previdenciário, em vez de se aguardar dois meses e poucos dias, deliberadamente tenha se optado pela inserção de dados falsos no sistema de contagem de tempo de contribuição PRISMA.
Além disso, em que pese a evidente desídia do réu E. C. P. em examinar com um pouco mais de atenção os dados da CTPS, o que é indispensável quando se está a se afastar dos dados consignados no CNIS, o certo é que a anotação do fim do vínculo está rasurada (id 18651480 - Pág. 17), conforme consta das anotações gerais da CTPS, página 54 (id 18651480 - Pág. 23 e id 18651483 - Pág. 28), que não é mencionada na anotação do fim do vínculo; e que há uma anotação de alteração de salário pela empresa CEPALI CERÂMICA E PASTILHAS LTDA. em 01/01/1981 e 01/11/1981 (id 18651480 - Pág. 20).
O réu E. C. P. reconheceu seu erro e a falta de zelo, mas afirma que essas anotações o levaram ao erro, não tendo sido a CTPS examinada com mais cuidado para evitá-lo.
Diante disso e da ausência de produção de prova por parte do INSS, entendo que não está comprovada a conduta dolosa com o objetivo de causar prejuízo ao erário, beneficiando o segurado.
Resta, assim, a não comprovação do ato de improbidade administrativa do art. 10, caput, e incisos XI e XII, da Lei 8.429/91.
Por fim, também não vejo a comprovação de qualquer das condutas previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, pois aqui, resta, como dito acima, a necessidade de observância das modificações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021. A partir da Lei 14.230/2021 o artigo 11 da Lei nº 8.429/1992 passou a apresentar um rol taxativo de tipos de improbidade administrativa, representados pelos seus incisos. A fim de ilustrar isso, transcrevo a redação anterior e posterior à Lei nº 8.429/1992:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:” (Redação originária)
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:” (Redação dada pela Lei 14.230/2021)
Abandona-se o termo “notadamente” e passa-se a exigir que, para a caracterização do ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública e viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, a ação ou omissão dolosa corresponda a uma das condutas descritas nos seus incisos ou em alguma legislação especial, não mais sendo possível o enquadramento apenas e tão somente na face do artigo 11, como pretendem o MPF e o INSS.
Diante do que foi dito, resta ausente a comprovação de que o réu E. C. P. tenha praticado conduta que possa ser qualificada como caracterizando ato de improbidade previsto no artigo 11 da Lei nº 8.429/93, na redação dada pela Lei 14.230/2021.
Diante disso, também não é possível a condenação do réu R. P. D. S., , haja vista que a esses é imputada a conduta de concorrer dolosamente com a prática do ato de improbidade do agente público, na forma do art. 3º da Lei nº 8.429/93, de forma que, afastada a caracterização de ato de improbidade praticado por agente público, resta necessariamente afastada a responsabilidade do particular.
Por fim, deixo registrado que a inicial apresenta algumas outras insinuações, como a de que o réu E. C. P. teria repassado “informações pessoais (sigilosas) dos segurados a terceiros, sem a apresentação de procuração e ainda por meio de seu telefone pessoal”, ou de que o réu E. C. P. cobrava para fornecer telas do CNIS; mas essas foram feitas sem que tenha sido apontado fato concreto e minimamente delimitado, pois vieram desacompanhadas de quais seriam essas informações e segurados ou quem comprou telas do CNIS e quando, o que demandaria a descrição fática para além da mera transcrição de conversas interceptadas.
Nesse ponto, portanto, não reconheço imputação adequadamente apresentada, indispensável para a defesa dos réus.
Resta, por tudo que foi dito, ausência de comprovação de ato de improbidade cometido pelos réus.
III - DISPOSITIVO
Com base na fundamentação desenvolvida, julgo improcedentes os pedidos formulados.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios, na forma do artigo 23-B, §1º, da Lei nº 8.429/93, na redação dada pela Lei 14.230/2021, por se tratar de regra processual de aplicação imediata.
[...]
Irretocável, portanto, a r. sentença, a qual adoto como fundamentação. Afinal, cediço que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça validam a utilização da técnica da fundamentação per relationem, de modo que não viola o art. 93, IX, da CR/88, quando o acórdão adota o entendimento consignado na sentença ou na manifestação do Ministério Público Federal, inclusive mediante transcrição de trechos do julgado. (STJ, AREsp 2220623, Ministro Moura Ribeira DJ de 25/10/2022; AREsp 1960529 Ministro Joel Ilan Paciornik, DJ de 25/10/2022; REsp 1.450.434/SP, Quarta Turma, Ministro Luís Felipe Salomão, DJ de 09/11/2018).
Verificada, in casu, a imutabilidade do arcabouço fático que norteou a produção da sentença e em face da consonância entre os fatos apresentados e a norma jurídica incidente, cumpre-se prestigiar o julgamento de primeira instância, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação do decisum (STJ, AgRg no Recurso Especial Nº 1.224.091/PR, Ministro Benedito Gonçalves, DJ 24/03/2015).
Assim, ainda que subsista irregularidade na concessão do benefício previdenciário, não restou demonstrado o elemento subjetivo indispensável à caracterização do ato ímprobo, entendido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito. A mera voluntariedade do agente não se confunde com dolo específico.
Além disso, não restou configurado o prejuízo ao erário, porquanto os valores pagos indevidamente entre maio e agosto de 2008 foram compensados administrativamente pelo INSS, quando do julgamento do recurso interposto pelo segurado contra a cessação de seu benefício. Na ocasião, a Junta de Recursos reconheceu o direito à reafirmação da DER, mantendo o benefício, porém com nova DIB, procedendo-se à compensação integral dos valores anteriormente pagos.
Considerando, portanto, que a tipicidade dos atos de improbidade previstos no art. 10, exigem a comprovação de dolo específico e de perda patrimonial efetiva, elementos não caracterizados no caso em apreço, de rigor a manutenção da r. sentença.
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações do INSS e do Ministério Público Federal. Sem honorários ou custas, nos termos do art. 23-B, §§ 1º e 2º, da Lei 8.429/92.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO ARAUJO DE MIRANDA FERNANDES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000196552v25 e do código CRC 0969e93b.
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