Apelação Criminal Nº 0004731-85.2017.4.01.3813/MG

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas pelo MPF e defesas de H. J. P. (evento 151.2), D. L. D. C. (evento 97.2) e José Levi Machado (evento 132.2), em face de sentença prolatada pelo ilustre juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Governador Valadares/MG (evento 79.1), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para (i)  absolver João Batista Fidelis e H. G. P. B. D. C. das imputações pelos delitos do art. 89, caput e art. 90, ambos da Lei n. 8.666/93, além do art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/1967, no tocante ao convênio n. 588/2010, com fulcro no artigo 386, VII do CPP; (ii) absolver F. P. D. P., H. J. S. D. S. e A. P. B., nos termos do art. 386, VII e V, do CPP, respectivamente, em relação aos delitos dos arts. 89, parágrafo único da Lei n. 8.666/93 e 1º, I, do Decreto-lei n. 201/1967 (002/2010) e dos arts. 90, da Lei n. 8.666/93 e 1º, I, do Decreto-lei n. 201/1967(Convite n. 023/2010); (iii) condenar H. J. P. e J. L. M. pela prática da conduta tipificada no artigo 89, caput e no  parágrafo único, da Lei n. 8.666/90; (iv) condenar H. J. P. e D. L. D. C. pelo crime previsto no artigo 90 da Lei n. 8.666/90; e (v) condenar H. J. P. (dois crimes), J. L. M. e D. L. D. C. pelo delito tipificado no artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei n. 201/67 e do mesmo artigo na forma do art. 29, do Código Penal, respectivamente.

Promovido o somatório do concurso material foi estabelecido o regime fechado para início de cumprimento das penas privativas de liberdade impostas a cada um dos réus, que não foram substituídas por restritivas de direitos. Decretada, ainda, a inabilitação de todos os réus pelo prazo de 05 (cinco) anos, sendo-lhes concedido o direito de recorrer em liberdade.

Consta da denúncia, em síntese, que em junho de 2010 a prefeitura de São João Evangelista/MG, então representada pelo prefeito Hércules José, celebrou convênio com o Ministério do Turismo, no montante de R$105.000,00, arcando o município com R$5.000,00, para realização do 1º Circuito de Vaquejada de São João Evangelista, dividindo-se a execução do convênio nº 588/2010 em dois expedientes, a saber, inexigibilidade de licitação para contratação dos artistas (002/2010) e utilização da modalidade convite para montagem da estrutura do evento (023/2010), sendo ambos montados/forjados de modo a viabilizar o desvio de verbas públicas.

Narra a peça acusatória, ainda, que para a consecução das fraudes o réu Hércules José, prefeito à época dos fatos, agira em unidade de desígnios e mediante ajuste prévio com João Batista (presidente da Comissão Permanente de Licitações), Henrique Guilherme (procurador jurídico do município), José Levi (responsável pela contratação dos artistas), Diego Lins (intermediador das empresas de montagem do evento), Fabrício Pinheiro, Hélio José, Afonso Pereira e Flávio Ferreira Rocha (artistas do evento).

A denúncia foi recebida em 13/09/2017 (evento 2.4 – fls. 45/47).

O Ministério Público Federal, em suas razões recursais, pugna pela reforma parcial da sentença, a fim de que sejam condenados os réus João Batista Fidelis, pela prática dos crimes previstos nos artigos 89 e 90 da Lei nº 8.666/90, c/c art. 69 do CP; Henrique Guilherme Pereira Bretas de Campo, pelo cometimento do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/90; e F. P. D. P., H. J. S. D. S. e A. P. B., pela conduta delituosa prevista no artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67.

A defesa de Hércules José, por sua vez, apresentou razões de apelação alegando, preliminarmente, a retroatividade da pretensão punitiva em relação aos delitos previstos na Lei nº 8.666/93, ao argumento de que a Lei nº 14.133/2021 constitui novatio legis in pejus. No mérito, (i) requer sua absolvição alegando inexistirem provas de fraude no sistema licitatório, destacando a ausência de dolo específico e (ii) sustenta a ocorrência de bis in idem entre os crimes previstos nos artigos 90 da Lei nº 8.666/93 e 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67. Subsidiariamente, pretende o redimensionamento das penas impostas, decotando-se a circunstância judicial referente à culpabilidade. Destaque-se, aqui, que não obstante a contratação de novo defensor encontra-se preclusa a fase de apresentação de razões recursais, razão pela qual dispensada qualquer incursão sobre as questões trazidas na peça acostada no evento 157.3.

Já a defesa de Diego Lins pretende sua absolvição fundada na alegação de ausência de dolo específico, argumentando haver o magistrado entendido que a vantagem ilícita consubstanciou-se apenas na contratação por si só, o que não se mostra suficiente. Reitera a inexistência de demonstração da vantagem ilícita ou de superfaturamento, bem como de combinação prévia/liame entre as partes. Quanto ao crime previsto no artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, aduz que os valores a mais depositados em sua conta decorreram de erro exclusivo do município e que, ao percebê-lo, os devolveu à empresa Saturno Som e Informática Ltda., o que afastaria o superfaturamento. Sustenta, ainda, a ocorrência de bis in idem na condenação pelos crimes do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 e artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67. Alternativamente, requer a fixação das penas no mínimo legal e, no tocante à pena de multa imposta para o artigo 90 da Lei nº 8.666/90, a retroatividade benéfica do artigo 337-P do Código Penal. Sustenta, também, ausência de fundamentação quanto aos dias-multa decorrentes do crime previsto no artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 20167 e nulidade na aplicação do concurso formal, pugnando, finalmente, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Por fim, a defesa de José Levy requer, preliminarmente, (i) a extinção da punibilidade do artigo 89 da Lei 8.666/90, abarcado pela abolitio criminis promovida pela Lei nº 14.133/2021; e (ii) a ilegitimidade passiva do apelante, que não teria assinado qualquer contrato de prestação de serviços com a Prefeitura de São João Evangelista/MG. No mérito, pede a absolvição de José Levy ao argumento de que (iii) a sentença se mostra contraditória; (iv) ausente prejuízo ao erário ou contratação com o ente público, destacando que o suposto superfaturamento de R$9.000,00 devem ser abatidos gastos que a empresa teve com a prestação do serviço, desconhecendo os valores acordados com os artistas, razão pela qual não pode ser responsabilizado. Alternativamente, pretende a fixação das penas no mínimo legal insurgindo-se, ainda, quanto aos dias-multa fixados “aleatoriamente” e o concurso material.

Contrarrazões aos recursos das defesas foram apresentadas pelo MPF (eventos 103 e 158) e ao recurso da acusação nos eventos 100.2, 101.2 e 102, todas pelo não provimento.

Nesta instância, o Parquet Federal opinou pelo conhecimento e parcial provimento das apelações das defesas, no que concerne à dosimetria da pena, bem como do recurso da acusação, no tocante à condenação de João Batista e Guilherme Pereira (evento 158).

É o relatório.

Encaminhe-se ao eminente Revisor.

VOTO

Presentes os pressupostos e os requisitos de admissibilidade, as apelações devem ser conhecidas.

Apelações das defesas de H. J. P., D. L. D. C. e J. L. M.

A despeito das preliminares suscitadas pelas defesas de Hércules José, Diego Lins e José Levy - ocorrência de abolitio criminis em relação aos crimes licitatórios e ilegitimidade passiva - e questões de mérito, o caso em apreço conta com situação especial e que deve ser de pronto analisada.

A sentença recorrida concluiu pela presença de elementos aptos à comprovação da materialidade e autoria relativamente aos referidos réus, com base nos fundamentos seguintes:

“2.2.1. Artigo 89 e parágrafo único da Lei n. 8.666/1993 e cartas de exclusividade

(…)

Nos dias 04, 05 e 06 de junho foi realizado o “1º Circuito de Vaquejada de São João Evangelista”, evento com custo de R$ 105.000,00, que foi precedido da realização de dois procedimentos licitatórios. As festividades foram financiadas principalmente por recursos federais advindos do Convênio n. 588/2010 (SIAFI 736644 – ID 262479367, p. 31-49), firmado no dia 02 de junho de 2010, entre o Ministério do Turismo e o prefeito, à época, o réu H. J. P., do qual foi liberado um total de R$ 100.000,00 de recursos federais.

Um dos procedimentos licitatórios foi a Inexigibilidade de licitação n. 002/2010, em que foi contratada a sociedade Saturno Som e Informática Ltda., constituída em nome do réu J. L. M., sob a alegação de exclusividade das bandas.

Da conjugação das provas documentais e orais produzidas é possível afirmar que a Inexigibilidade n. 002/2010 se conduziu à margem das diretrizes legais.

O pedido de destinação da verba a São João Evangelista foi formulado pelo próprio Hércules, usuário que realizou o credenciamento do município (ID 262479367, p. 5-6), mediante a apresentação de proposta/plano de trabalho datado(a) em 26 de março de 2010. O prefeito também incluiu dados de outros dois funcionários, inclusive da secretária municipal Maria Eugênia Gonçalves (ID 262479367, p. 03-09).

No plano de trabalho já existia proposta acerca da precisa e detalhada estrutura para o evento festivo, assim como dos custos das bandas já escolhidas e que se apresentaram em junho/2010 (ID 262479375, p. 275-282). O documento também contou com três cartas de exclusividade fornecidas por empresários realmente exclusivos das bandas Fabrício e Elcimar, Bruno e Breno e Pankadão do Forró, emitidos em favor do município.

No entanto, o processo de Inexigibilidade n. 02/2010 foi formalmente iniciado só em 19 de maio de 2010, com a autorização do próprio prefeito para a realização do procedimento para contratação de bandas de projeção nacional (ID 262479375, p. 286 a ID 262479376, p. 1-18).

Numa análise simples dos fatos e das datas acima, é possível asseverar que a inexigibilidade realizada pelo município foi ficta, com o intuito de dar ares de legalidade, respaldando a realização do evento.

Hércules Procópio já sabia, em março de 2010, sobre a estrutura e as bandas que iriam se apresentar no início de junho de 2010 sem que tivesse havido um prévio procedimento licitatório com justificativa, orçamentos diversos e motivo da eleição das bandas que se apresentaram no evento.

A justificativa contida no início do processo e assinada por João Batista Fidelis, carece de elementos concretos que subsidiaram a escolha das bandas e o estimaram o custo. Ora, não basta apenas alegar que as bandas “possuem excelente aceitação do público local e regional”. Em se tratando de procedimento público, a comprovação é requisito de validade do próprio ato administrativo.

Não fosse suficiente a falta de respaldo que justifique a eleição dos artistas que, aliás, não têm notoriedade patente, a própria justificativa foi falha ao dizer que havia exclusividade da empresa Alfa3 Produções, que sequer participou abertamente do processo administrativo.

Da mesma forma, a Procuradoria Jurídica respaldou a justificativa do Presidente da Comissão de Licitações, sob a alegação genérica de que houve observância ao valor de mercado e à projeção das bandas, o que foi ratificado pelo prefeito, em seguida.

Não bastassem, houve a juntada de quatro cartas de exclusividade fornecidas à Saturno Som e Informática Ltda, de propriedade de Levy, afetas às quatro bandas já indicadas, em março de 2010, pelo próprio prefeito, no plano de trabalho. Ocorre que, ao se analisar minimamente o teor dos documentos, é patente que os subscritores das cartas mencionaram que são os detentores dos direitos das apresentações artísticas às quais estavam representando (ID 262479376, p. 9-12). E mais, as cartas que subsidiaram o plano de trabalho junto ao Ministério do Turismo não são as mesmas, pois autorizavam diretamente à Prefeitura de São João Evangelista, enquanto as que foram anexadas à Inexigibilidade n. 002/2010 destinam a apresentação artística, no mesmo valor e data, à pessoa jurídica diversa: à Saturno Som e Informática.

E mais, o convênio com o Ministério do Turismo, que foi assinado por Hércules Procópio no dia 02 de junho de 2010 (dois dias antes do evento) contava com a cláusula 3ª, que expressamente vedava a utilização de carta de exclusividade indevida, conforme acórdão 96/2008, do TCU (ID 262479367, p. 34).

A justificativa inicial, subscrita por João Batista, e o parecer jurídico, assinado pelo Dr. Henrique Guilherme, assim como a ratificação do prefeito dos atos que precederam a “escolha” dos artistas são materialmente falsas. Da mesma forma, o contrato administrativo com a Saturno se deu à margem da lei, deixando evidente a materialidade do delito em apreço e a autoria dos quatro acusados citados acima.

Durante o prova oral, foram colhidos os depoimentos das testemunhas Carlos Augusto Gonçalves Coelho e Sara Carolina Pereira Nascimento. A partir daí, ficou demonstrado que a Comissão de Licitação não agia, normalmente, dentro dos ditames legais. João Batista conduzia praticamente todo o serviço, sob a orientação do jurídico e com base em modelos pré-prontos de atos.

Contudo, o processo de inexigibilidade em questão parece ter destoado um pouco mais do habitual. A condução foi feita por Maria Eugênia, que também acompanhou a execução do contrato, segundo Carlos Augusto. No interrogatório de João Batista e de Henrique Guilherme, ambos sustentaram a não participação efetiva nos atos licitatórios, vindo ambos a assinar após seu encerramento, por acreditarem na legalidade do procedimento.

Outro ponto importante é o fato de José Levy não ter assinado efetivamente o contrato administrativo para a apresentação de bandas. É viável que um terceiro tenha assinado a avença no intuito de dar ares de legalidade e ganhar agilidade ante a proximidade da vaquejada.

Não foi possível identificar, nestes autos, o autor da assinatura contrafeita, que não foi reconhecida pelo representante da Saturno. Isso, entretanto, não é suficiente para afastar seu envolvimento com a licitação indevidamente inexigida pelo município, juntamente com Hércules Procópio.

Ora, é patente que o ex-prefeito já detinha orçamentos ao menos desde março de 2010. A escolha das bandas já estava definida antes mesmo da verba federal ser liberada. Hércules inseriu o plano de trabalho pessoalmente, inclusive acrescentou o nome de Maria Eugênia junto ao SINCOV. Hércules sabia dos detalhes da festa e chegou a apresentar cartas de exclusividade em favor do município, assinando o convênio com o Ministério do Turismo só no dia 02 de junho de 2010. Reitero que tal convênio tinha vedação expressa à utilização de cartas exclusivas por intermediários (ID 262479367, p. 34). Tinha, portanto, plena consciência de seus deveres e obrigações, além de sabidamente conhecer a legislação licitatória, conhecimento básico a todo gestor público.

Não obstante ao pleno conhecimento, participou ativamente do processo contrafeito de inexigibilidade, com inverídicas justificativas e parecer genérico, apostando sua assinatura na autorização, na ratificação e no contrato administrativo, que sequer foi assinado por José Levy ou por pessoa em seu nome. É de se questionar quem teria assinado ao lado do prefeito.

José Levy não assinou o contrato para fornecer artistas ao evento municipal. Tal fato, porém, não afasta a sua participação formal no engodo. Houve cartas de exclusividade favorecendo sua empresa, com dados e detalhes da pessoa jurídica. Houve depósito da prefeitura em conta da Saturno, num total de R$ 38.700,00. E mais, o próprio José Levy afirmou, em seu interrogatório, ter pagado às bandas pelos shows, obtendo delas a quitação pelo serviço.

A participação de José Levy na ficta inexigibilidade está mais que confirmada, posto ter recebido dinheiro público oriundo das verbas federais disponibilizadas no convênio n. 588/2010. O número da conta bancária e os dados pessoais que permitem o depósito de valores públicos têm que ter sido ao menos informados pelo próprio José Levy. Se nada tivesse de vínculo, a Prefeitura não teria acesso a dados específicos e nem José Levy teria pagado as bandas. Ora, se uma pessoa identifica valor alto depositado de forma equivocada em seu nome, teria que devolvê-lo. No caso, o depósito adveio de Ente Público (dinheiro tem rubrica própria) e, ao contrário, já havia lastros prévios de seu envolvimento: documentos, dados específicos e contrato.

O proprietário da Saturno Som foi, portanto, beneficiado com o processo n. 002/2010. O acusado é pessoa que sempre participa de certames do tipo, do ramo de festas. Não pode ser ignorado que José Levy afirmou em juízo ter formação superior em Gestão Pública. Tinha plena consciência de seus atos, tanto que forneceu dados, deu quitação por meio de nota fiscal à Prefeitura, recebeu valores na conta da empresa e arcou com as despesas, colhendo recibo e apresentando-os em juízo (ID 262479376, p. 204-207).

Outro fato importante é que os recibos somados totalizam gastos no importe de R$ 29.700,00. Lado outro, a Prefeitura depositou um total de R$ 38.700,00, embora a nota fiscal fornecida pela Saturno refira-se a R$ 41.700,00.

A verba federal foi fornecida com base em valores maiores dos que realmente foram pagos, inexistindo comprovação da destinação do restante do valor de  R$ 9.000,00. Há alegação de que teria havido uma complementação do montante por outro meio, em razão da declaração de transferência com ID 262479370, p. 65, no valor de R$ 3.000,00, porém, inexiste comprovante bancário demonstrando a transação.

No interrogatório, José Levy fala que não vendeu show para a vaquejada e que teria participado apenas da licitação da estrutura do evento. Que embora não detivesse contrato, forneceu nota fiscal e fez o pagamento às bandas por meio de “um amigo que pediu”, seu amigo tinha esse gerenciamento de bandas na cidade. Não esclareceu quem seria esse “amigo”. Também afirmou que o valor a mais em sua conta foi pelo fornecimento de estrutura à Alfa 3, dizendo ainda que:

 “(…) depois do show me ligaram da Alfa3 para avisar que iam depositar um valor a mais para pagar as bandas; não sabe o nome do funcionário, a gente fazia assim mesmo, não estranhou; isso acontecia só para fazer o repasse do valor, ele não ganhou a mais, porque já prestou a estrutura, o serviço; que não ganhou nada sobre bandas; que esse valor veio para ele; que no a assinatura não é minha; que imaginaram que eu ia pagar as bandas, mas eu não conhecia ninguém; mas fez esse pagamento e sabia que as bandas tinham mesmo tocado lá; que não fazia sentido perguntar à Alfa3; que não questionou nada; que só o avisou seu advogado”.

(...)

“que já prestou vários serviços para a Alfa3 em outros municípios, a Alfa3 já preencheu várias notas para Diego; que isso era comum; que esteve em São João Evangelista uns dias antes para montar a estrutura, que não ficou no show; que Alfa3 contratou serviço de som e tablado; que Alfa3 prestou o serviço; que não sabe quem contratou as bandas; o valor que recebeu foi depósito da prefeitura para pagar bandas, não foi a Alfa3; que o valor que excedeu ao pagamento das bandas foi pelos demais serviços prestados; que teve gastos com veículos, dois caminhões e 1 carro pequeno para a montagem, 6 pessoas da equipe de montagem; que a Saturno arcou com o transporte, alimentação do pessoal, etc; recebeu pelo serviço foi em torno de 9 mil; que as empresas Alfa3 e Saturno têm parceria, costuma uma trabalhar para a outra; que prestam serviços para outras empresas; que a sub-locação de equipamentos e serviços é comum entre empresas do ramo; entre as empresas é contrato verbal.”

Do trecho extraído do interrogatório de José Levy é possível identificar incongruências. Levy forneceu nota fiscal de R$ 41.700,00, mas recebeu em conta apenas R$ 38.700,00. Os recibos dados pelas bandas somam o valor de apenas R$ 29.700,00, como dito acima. Primeiro diz que a Alfa3 ligou para informar que Levy ia receber dinheiro em conta, pagamento da Alfa3; depois sustenta que foi a Prefeitura quem depositou e que o valor excedente era para arcar com o serviço de estrutura prestado. No entanto, o dinheiro depositado na conta da Saturno tem rastro e só poderia se vincular aos custos da banda.

O valor excedente de R$ 9.000,00 só poderia ter um único destino. Daí porque não se admitem intermediários. A colocação de terceiro na relação contratual tem o fim único de auferir lucro sobre o lucro já existente e devido unicamente ao empresário exclusivo. Do próprio relato é perceptível o envolvimento de outras pessoas na colusão, além do modo corriqueiro de pagamento por serviços, de sub-locação de equipamentos, de preenchimento de notas fiscais inidôneas e até de receber dinheiro público advindo de contrato que sequer assinou.

No caso, José Levy nunca foi empresário exclusivo dos artistas. Sua intervenção na relação entre os verdadeiros detentores dos direitos das bandas e o Município não tem qualquer utilidade prática, servindo apenas para encarecer os gastos públicos e privilegiar intermediários dispensáveis no ajuste.

Outra inconsistência com base nos documentos e no interrogatório é o fato de que as despesas apresentadas no plano de trabalho e até mesmo na inexigibilidade em apreço são superiores aos efetivamente pagos. A justificativa de que a Saturno teria arcado com as despesas da montagem da estrutura não é lógica e nem esclarece o destino do excedente. O valor destacado na seara pública para arcar com a estrutura do evento foi destinado à Alfa3 e não caberia ao município pagar serviço indevidamente contratado pela Alfa3, sociedade privada, ainda mais porque a sub-locação é vedada contratualmente.

Na verdade, o valor dos shows artísticos foi contratado numa espécie de “cachê cheio” (cláusula décima – ID 262479375, p. 241), mas na hora do pagamento o valor foi menor, como se os custos com alimentação, traslado, hotel e outros penduricalhos pertencessem a outra rubrica contábil. Não pertencem! Se assim fosse, caberia ao município ter licitado o fornecimento desse serviço para atender os artistas, o que não se tem notícia.

José Levy recebeu valor alto, com base no plano de trabalho e nas cartas de exclusividade, que trouxeram montantes mais altos, porém, repassou aos artistas valor bem abaixo do estipulado. Como não comprovou de forma satisfatória a destinação do valor excedente, tem-se que não foram demonstrados os gastos efetivos.

É importante citar que José Levy também juntou dois cheques nos valores de 4.000,00, destinado à L. e J. Móveis, e de R$ 9.070,00 para Assis Almeida Simões, ambos datados no início de julho de 2010, pouco depois do evento. Tais títulos de crédito não servem para esclarecer a destinação concreta dos valores, pois despidos de outras elucidações. Além do mais, a soma dos valores suplanta ao valor faltante, cujo rastro a Saturno não foi capaz de provar.

As alegações finais de José Levy também trazem contradição entre o interrogatório e os documentos, ao confirmar que recebeu R$ 38.700,00 por serviços prestados, tendo fornecido carros e funcionários que montaram a estrutura. Ainda que tivesse sido, não se desincumbiu de comprovar e de juntar os recibos. Também alegou a contratação de mesa de som e despesas com viagem, quando o valor acima não se prestava a arcar com tal despesa. Também afirmou não possuir conhecimento jurídico para compreender os processos licitatórios, não obstante tenha confirmado em juízo a participação corriqueira em certames diverso, sem falar na formação superior em Gestão Pública, o que torna evidente e inócua as razões citadas na peça final.

A materialidade e a autoria dos fatos delituosos praticados por Hércules Procópio e por José Levy são notórias. Mesmo que as testemunhas e os réus tenham afirmado que Hércules Procópio não comparecia à comissão de Licitações, que era pessoa desconhecida dos licitantes e que não influenciava nas decisões, os elementos probatórios demonstram o contrário. O direcionamento e a colusão já existiam, no caso concreto, ao menos desde o final de março de 2010. Tudo indica que Maria Eugênia, secretária municipal e pessoal de confiança, teria auxiliado no processo licitatório. Embora não faça parte destes autos, houve depoimentos que indicam sua participação de forma importante e que se trata de pessoa com vínculo antigo com o prefeito, desde antes de ele ingressar na prefeitura. É crível que Maria Eugênia realmente estivesse a par do caso concreto, pois Hércules pessoalmente a cadastrou no sistema do Ministério do Turismo. Mostra-se plausível o fato de que ambos detinham conhecimento dos detalhes e das obrigações na aplicação e na gestão da verba federal recebida pelo município.

Prosseguindo, saliento que, nesses tipos de delito, não é comum que o prefeito compareça nos trabalhos de licitação e que mantenha vínculo aberto com os licitantes. Seria uma ingenuidade achar que os intentos viciados na condução de processos licitatórios se dariam de forma visível. Somente o conjunto probatório em que se observa a documentação, a concatenação e a lógica dos atos e fatos, conjugada ainda com a prova oral, é que permite a identificação dos fatos delituosos.

No caso, portanto, está satisfatoriamente demonstrado o dolo específico de H. J. P. e de J. L. M., ante a intenção nítida de causar dano ao erário e efetivo prejuízo à Administração Pública. Há indício de superfaturamento e favorecimento na contratação de terceiro. Houve frustração à escolha da proposta mais vantajosa. Ocorreu o direcionamento do serviço a licitante específico com a realização de procedimento licitatório pro form, unicamente no intuito de disfarçar e ocultar o que fora combinado em março de 2010, com oneração desnecessária, mediante a utilização de empresário não exclusivo. A intenção de lesar é patente.

É importante também mencionar que houve sentença parcialmente procedente na ação de improbidade n. 0008140-11.2013.4.01.3813, exarada pela 2ª vara Federal desta Subseção, no ano de 2017, que condena H. J. P., José Levy e Saturno Som pelos fatos abordados nesse tópico. A referida ação tem natureza cível, porém, ante a especificidade e tendo em vista tratar dos mesmos assuntos, o reconhecimento da conduta ímproba dos réus serve para reforçar as razões condenatórias explanadas (documento anexo).

Em relação a J. B. F. e a H. G. P. B. D. C., embora a autoria e a materialidade tenham sido detectadas na participação da Inexigilibidade n. 002/2010, com a elaboração de justificativa e de parecer falhos, o dolo específico não restou satisfatoriamente caracterizado, ensejando à absolvição dos dois réus por insuficiência de provas.

Quanto aos demais réus, em se tratando do delito do art. 89 e parágrafo único da Lei n. 8.666/93, vejo que não houve pedido de condenação pelo Ministério Público, em suas alegações finais.

Não se trata de pedido de absolvição. Na verdade, não houve correlação entre a denúncia e as alegações finais. O parquet deixou de formular pedidos de condenação em face de alguns acusados.

A 6ª Turma do STJ decidiu recentemente que o artigo 385 do CPP não foi tacitamente revogado pelo pacote anticrime. Isso significa que mesmo com pedido expresso de absolvição do Ministério Público, no sistema acusatório, não implica a aquiescência do magistrado, que não é mero homologador das pretensões ministeriais. A sentença do magistrado, desde que fundamentada e coerente com as provas produzidas, é capaz de refutar o pedido de absolvição, se for o caso (STJ, RESP n. 2022413/PA, Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª turma, de 14.02.2023).

A discussão doutrinária acerca do pedido de absolvição e da mera ausência de pedido de condenação é totalmente desnecessária no caso. A falta do pedido condenatório ministerial é plenamente coerente com a fundamentação do órgão acusador, que guarda consonância com a existência de parcos elementos probatório ou mesmo a ausência deles em face dos demais réus.

Sendo assim, em se tratando do delito do art. 89 e parágrafo único da Lei n. 8.666/93, devem ser absolvidos D. L. D. C., F. P. D. P., H. J. S. D. S. e A. P. B., além de J. B. F. e a H. G. P. B. D. C., nos termos dantes mencionados.

2.2.2. Artigo 90 da Lei n. 8.666/1993 e normas de extensão (artigos 29 a 30 do Código Penal)

(…)

Conforme abordado no tópico anterior, nos dias 04, 05 e 06 de junho foi realizado o “1º Circuito de Vaquejada de São João Evangelista”, evento de R$ 105.000,00, que foi precedido da realização de dois procedimentos licitatórios. As festividades foram custeadas principalmente por recursos federais advindos do Convênio n. 588/2010 (SIAFI 736644 – ID 262479367, p. 31-49), firmado no dia 02 de junho de 2010, entre o Ministério do Turismo e o prefeito, à época, o réu H. J. P., que liberou um total de R$ 100.000,00.

Um dos procedimentos licitatórios foi a modalidade de licitação Convite n. 023/2010, em que participaram as sociedades empresariais Saturno Som e Informática Ltda, Xed Produções e Eventos Ltda. e Alfa3 Promoções, Eventos e Turismo Ltda, tendo a última se sagrado vencedora.

Da conjugação das provas documentais e orais produzidas é possível afirmar que o Convite n. 023/2010 se conduziu à margem das diretrizes legais.

Para esclarecer tal conclusão repito que o pedido de destinação da verba a São João Evangelista foi formulado pelo próprio Hércules, usuário que realizou o credenciamento do município (ID 262479367, p. 5-6), mediante a apresentação de proposta/plano de trabalho, datado em 26 de março de 2010. O prefeito também incluiu dados de outros dois funcionários, inclusive da secretária municipal Maria Eugênia Gonçalves (ID 262479367, p. 03-09).

No plano de trabalho já existia proposta detalhada e precisa acerca da estrutura para o evento festivo, que ocorreria em junho de 2010, assim como os custos das bandas já escolhidas (ID 262479375, p. 275-278). No entanto, o processo licitatório Convite n. 023/2010 foi formalmente iniciado em 17 de maio de 2010, com requisição da Secretaria de Administração (assinatura de Maria Eugênia) e a autorização do próprio prefeito para a realização do procedimento para contratação da estrutura (ID 262479376, p. 19-21, licitação nas p. 19-93).

Numa análise simples dos fatos e das datas acima é possível asseverar que o convite realizado pelo município foi ficto, com o intuito de dar ares de legalidade, respaldando a realização do evento.

Hércules Procópio já sabia, em março de 2010, sobre a estrutura e sobre as bandas que iriam se apresentar no início de junho sem que tivesse havido um prévio procedimento licitatório com justificativa, pesquisas de preço, orçamentos e esclarecimentos prévios sobre o real tamanho da estrutura.

Ora, a estrutura de palco, som, iluminação, a quantidade de seguranças e outros dados são determinados pela necessidade dos artistas, do espaço onde haverá a festa e da projeção concreta das pessoas que compareceriam ao evento. Isso tudo indica que não só as bandas já estavam escolhidas antes do processo licitatório, como já haviam passado para o prefeito suas preferências e necessidades estruturais para a realização dos shows. Tal conclusão lógica foi reforçada pelo testemunho de Gleber Edair de Souza e também durante o interrogatório de Diego Lins.

A abertura e os atos inicias que fomentaram o Convite n. 023/2010 são vazios de conteúdo material e não se prestam a justificar o tamanho da estrutura, nem a tecnologia capaz de atender os artistas. Não há sequer a menção ao local do evento para fundamentar a estimativa de pessoas, nem tampouco motivos concretos para a realização do próprio evento em si. A requisição é vaga, sem detalhes de datas, local e motivo. E foi seguida de uma autorização para algo desmotivado. A assessoria contábil indicou a dotação para algo que não tinha ideia de preços, uma vez que não houve sequer uma pesquisa de mercado prévia. Somente o serviço fazendário, com a assinatura de Maria Eugênia é que mencionou o valor de R$ 80.000,00, que coincide com o teto da modalidade convite. Outro ponto a ser observado é o fato de que a Secretária de Administração assinou a certidão fazendária no lugar do secretário municipal de Administração e Fazenda.

Os atos administrativos que se seguiram também são genéricos, incluindo os quatro atos seguintes: despacho para a assessoria jurídica, parecer da procuradoria, estimativa do impacto orçamentário e ordem de abertura do certame. Dentre os atos citados, três deles foram assinados por Hércules Procópio, que já estava ciente dos detalhes ao menos desde março de 2016, quando protocolou em seu próprio nome o plano de trabalho ora citado.

Outro vício no processo foi o tempo de seu transcurso, conjugado com a ausência de publicidade e de publicação da licitação. A carta-convite foi datada em 26 de maio de 2010, ou seja, apenas sete dias úteis antes do início do evento. Ao tempo, teria que haver expedição de correspondência para Serro e para Belo Horizonte, vias Correios, seguida do planejamento da estrutura para apuração dos custos, elaboração da proposta e ainda o comparecimento em São João Evangelista para a participação do certame. O tempo foi exíguo e nitidamente insuficiente para uma escorreita licitação.

E mais, no processo licitatório inexistem avisos de recebimento e comprovação específica da postagem dos convites. Simplesmente foram juntadas a documentação da XED Produções e da Saturno Som e da Alfa3 Promoções (contrato social e certidões), todos eles numerados e com carimbo da Prefeitura de “confere com o original”, quando não foram apresentados junto com os originais, já que estavam em envelope de habilitação lacrados.

Chama também a atenção quanto à existência do termo de renúncia da Saturno Som (ID 262479376, p. 71), antes mesmo da juntada das propostas e do julgamento do certame, já que anexado e numerado conforme a sequência do processo administrativo.

Outro ponto que merece destaque é o fato de a testemunha Luiz Cláudio de Freitas Rocha ter afirmado em juízo que não assinou a proposta e que não foi subscrita por funcionário seu. Por outro lado, o documento foi apresentado em papel timbrado e com carimbo da Xed Produções. Também foram juntados certificados e certidões, sendo que, alguma delas contém informações que demandariam a posse de dados e de senhas para sua obtenção. Alega não ter levado documentação junto à prefeitura de São João Evangelista, quando, por outro lado, confirmou ter locado material para Diego Lins, proprietária da Alfa3, para o evento Vaquejada, demonstrando seu envolvimento e a vantagem obtida por meio do certame.

Merece destaque ainda o fato de Luiz Cláudio, José Levy e Diego Lins terem afirmado a participação em diversas licitações, porém, foi declarado em juízo pela testemunha e pelos dois réus que a sub-locação de material é comum, nos casos de fornecimento de estrutura, o que também foi confirmado por outras testemunhas do processo.

Ora, se era habitual que XED Produções e que Saturno Som participassem de processos licitatórios diversos, com certeza também detinham o conhecimento básico de que a oferta de proposta acima de R$ 80.000,00, na modalidade convite, ocasionaria a respectiva desclassificação. É patente, portanto, que a integração dos citados licitantes serviu apenas para dar ares de legalidade ao processo administrativo, facilitando o julgamento da comissão (que sequer apresentou motivação para declinar o vencedor) e favorecendo a Alfa3. Tanto que as “empresas perdedoras” alegam ter fornecido material para Diego Lins, que só possuía banheiros químicos e tendas, necessitando locar a maior parte dos equipamentos e demais materiais.

Nessa senda, destaco que a própria necessidade de alugar vários equipamentos de terceiros, o que é vedado expressamente no contrato administrativo, já seria um forte indício de que o preço da Alfa3 seria, na verdade, até maior que o das demais empresas. O que se nota no Convite n. 023/2010 é exatamente o contrário.

O envolvimento de Diego no processo licitatório é ainda mais patente. Tudo indica que já tinha passado um orçamento ao menos em março de 2010 ao ex-gestor municipal. Chegou, inclusive, a mencionar em seu interrogatório que conversou previamente com Hugo, filho de Hércules Procópio, sobre sua participação na Vaquejada e que lhe foi dado a entender que “ia vencer a licitação”. Afirmou em juízo que começou a dar andamento na locação, contratando palco e som de Levy, que possuía uma empresa de estrutura e que prestava serviço para toda a região (Saturno Som), situação que reforça ainda mais a participação ficta dos demais licitantes. Diego também asseverou que o evento era grandioso e que reclamava boa estrutura. Deixou, pois, mais evidente a necessidade de se organizar com antecedência a prestação do serviço, o que seria impossível em apenas dois dias, lapso temporal entre a entrega da proposta e a assinatura do contrato, ocorridas de 02 de junho a 04 de junho de 2010 (primeiro dia do evento).

Outro ponto relevante, é que não houve a devida publicidade do processo licitatório. Não foi certificada a afixação do ato na sede municipal e nem juntado edital de publicação, descumprindo-se o art. 21, §2°, IV, de cinco dias úteis, da Lei n. 8.666/93.

Como dito, Diego Lins confessou em juízo que houve sub-locação de materiais para o evento, inclusive de José Levy e de Luís Cláudio, ora licitantes. Nitidamente havia conluio não apenas com a Administração Municipal, mas com os demais “parceiros”, que também usufruiriam da verba pública fruto de uma licitação fraudulenta.

Nesse ponto, mesmo que Diego tenha dito que cobrou valores de mercado, a própria sub-locação de equipamentos e serviços já é um fator que contribui para o pagamento de valores maiores que os devidos pelo Erário. No caso, a situação foi ainda mais grave, pois Diego já sabia que “seria o vencedor” do certame. Por isso já preparou de antemão a prestação sublocada, o que é expressamente vedado nesses casos. Durante o interrogatório, o réu confessou que “tirou sua margem de lucro” sobre cada serviço terceirizado, conduta que confessou em juízo ser contumaz em processos licitatórios.

Tudo isso deixa evidente a materialidade do delito em apreço e a autoria dos dois acusados citados acima.

Durante o prova oral, as testemunhas Carlos Augusto Gonçalves Coelho e Sara Carolina Pereira Nascimento, demonstraram que a Comissão de Licitação não agia, normalmente, dentro dos ditames legais. João Batista fazia basicamente todo o serviço, sob a orientação do Jurídico, e se baseando em modelos pré-prontos de atos.

O Convite em questão parece ter destoado do habitual. A condução foi feita por Maria Eugênia, que também acompanhou a execução do contrato, segundo Carlos Augusto. No interrogatório de João Batista e de Henrique Guilherme, ambos sustentaram a não participação efetiva nesses atos licitatórios, vindo ambos a assinar após seu encerramento, por acreditarem na legalidade do procedimento. Por outro lado, pela experiência na área, os dois réus citados tinham plena condição de identificar os vícios acima pontuados.

Diego Lins também alegou não ter assinado efetivamente o contrato administrativo para o fornecimento de estrutura. É viável que um terceiro tenha assinado a avença no intuito de dar ares de legalidade e ganhar agilidade ante a proximidade da vaquejada. No entanto, não foi possível identificar o autor de diversas assinaturas no Convite n. 023/2010. Luiz Cláudio não reconheceu sua assinatura no certame e Diego Lins afirmou não ter subscrito o contrato administrativo. Isso, entretanto, não é suficiente para afastar seu envolvimento  na licitação contrafeita, conduzida pelo prefeito e supostamente por Maria Eugênia, segundo se percebe dos depoimentos orais.

Ora, é patente que o ex-prefeito já detinha orçamento em março de 2010. O tipo e tamanho da estrutura já estava definida antes mesmo da verba federal ser liberada. Hércules inseriu o plano de trabalho pessoalmente, inclusive acrescentou o nome de Maria Eugênia junto ao SINCOV. Hércules sabia dos detalhes da festa, dos custos com a estrutura e com as bandas, vindo a assinar o convênio com o Ministério do Turismo. Tinha, portanto, plena consciência de seus deveres e obrigações, além de sabidamente conhecer a legislação licitatória, preceito básico a todo gestor público.

Não obstante ao pleno conhecimento, participou ativamente do processo contrafeito, com atos desmotivados e inverídicos, já mencionados acima, além da homologação do certame e do próprio contrato administrativo, que sequer foi assinado por Diego Lins ou por pessoa em seu nome.

Diego Lins, representante da Alfa3, não assinou o contrato para fornecer estrutura. Tal fato, porém, não afasta a sua participação formal no engodo, tanto que afirmou já ter se preparado para prestar o serviço, ante o convite e a indicação do filho do prefeito de que seria o vencedor da licitação. Ademais, embora tenha preenchido nota fiscal para a prefeitura apresentando um valor total de R$ 63.300,00, foi pago com R$ 66.300,00, valor que suplanta aquele noticiado ao Ministério do Turismo e do próprio objeto adjudicado e homologado.

O proprietário da Alfa3 foi, portanto, beneficiado com o convite n. 023/2010. O valor acima foi transferido para a conta da pessoa jurídica diretamente pela Prefeitura. Embora exista declaração de que ocorreu um equívoco quanto ao montante e outra certificando que Diego Lins devolveu o valor de R$ 3.000,00, não há provas do meio pelo qual tal valor fora restituído. Subsiste apenas uma declaração de que Diego passou tal montante para a Saturno Som.

Na verdade, Diego é pessoa que sempre participa de certames no ramo de festas. Tinha plena consciência dos atos que vinha praticando antes, durante e depois do contrato assinado. Tanto que forneceu dados, deu quitação por meio de nota fiscal à Prefeitura, recebeu valores na conta da empresa e arcou com as despesas dos serviços terceirizados, colhendo recibos (ID 262479376, p. 204-207). Destaco que a nota fiscal da prestação do serviço artístico e da estrutura foram preenchidas com a mesma letra, atribuída a autoria do preenchimento a Diego, durante o interrogatório de José Levy.

Outro fato importante é que os recibos dos pagamentos realizados a terceiros somados totalizam R$ 43.270,00. É crível ainda somar o valor de R$ 13.108,00, pois a Alfa3 sustentou ter arcado pessoalmente com o fornecimento de banheiros químicos, barracas e tendas, com base na proposta vencedora do certame (ID 262479375, p. 253). Mesmo assim, já que auferiu R$ 66.300,00 (valor depositado, não obstante a nota fiscal mencionar o total de R$ 63.300,00 – ID 262479376, p. 223-225), está pendente de comprovação o total de R$ 9.922,00. Repito que não houve comprovação da devolução do excedente de R$ 3.000,00, nem sua transferência à Saturno Som (ID 262479376, p. 232-233).

Detalhando melhor, a Receita Federal intimou a Alfa3 para comprovar os gastos referentes à 1ª Vaquejada. Diego informou os fornecedores (sub-locação) da seguinte forma: a) Shirley Fraga Nascimento, pela locação de gerador e placas de fechamento (R$ 11.070,00); b) Marcelo dos Santos Medida, pelo serviço de segurança (R$ 1.800,00); c) W.B. Prestação de Serviços, pela limpeza (R$ 2.000,00); d) Distak Vídeo Produções, pelo telão e gravação de vídeo (R$ 4.800,00); e) XED por sonorização, iluminação e palco (R$23.600,00). Ao final, observou que banheiros químicos, tendas e barracas são estruturas próprias da Alfa3 e outros valores seriam custos operacionais e o lucro da Alfa3 (ID 262479376, p. 221-222 e 226-231), sendo razoável considerar o valor de R$ 13.108,00 apenas.

No interrogatório, de José Levy e de Diego foi possível identificar muitas incongruências. Embora a Saturno tenha afirmado que prestou serviços para a Alfa3, não há qualquer recibo dessa prestação. Outros testemunhos confirmaram que havia veículos da Saturno Som no local. No entanto, não se sabe qual serviço foi prestado e nem o valor respectivo, o que não justificaria sequer a transferência do valor “excedente” de R$ 3.000,00.

Outro fato que salta aos olhos é que a proposta da Alfa3 no certame é precisamente idêntica à estimativa do plano de trabalho. Porém, o valor efetivamente pago pelos serviços se mostrou diverso em muitos itens, como se destaca a limpeza, a segurança e o telão para produção de vídeo.

A questão é que R$9.922,00 não foram comprovados. A justificativa de que haveria lucro sobre os serviços locados é justamente o que a lei pretende evitar, além de favorecimentos – duas situações nítidas no caso. A existência de intermediários na relação contratual escusa tem o fim único de auferir lucro sobre o lucro já existente e devido unicamente ao proprietário dos bens.

Na verdade, Diego Lins nunca poderia ter participado da licitação, por não possuir a Alfa3 solidez. Foi, na verdade, favorecido como vencedor de uma licitação arquitetada. Sua relação com o Município é vedada, no entanto, ciente de tal ponto, utilizou-se da Alfa3 para prestar parcial serviço e intermediar a prestação de outros por terceiros parceiros. Ainda que tenha fornecido o serviço “contratado”, Diego causou um encarecimento dos gastos públicos e favoreceu intermediários, sabidamente em colusão com o prefeito municipal. Não lhe cabe, assim, sustentar que não tem ingerência no processo licitatório e que de boa fé aceitou as condições da prefeitura. O intuito de favorecimento é patente e foi crucial para a “montagem” do Convite n. 023/2010.

Diego Lins recebeu valor mais alto, com base no plano de trabalho, repassando aos supostos parceiros valores menores. Alega que a Saturno participou da prestação do serviço, quanto à estrutura do evento, no fornecimento de palco e som, porém, a nota fiscal do serviço atribui a titularidade da prestação exclusivamente à Xed Produções. Também não foi capaz de demonstrar a destinação de R$ 9.922,00, nem a transferência do montante de R$ 3.000,00, depositado “a mais” pelo município.

No caso concreto, a competição justa para o fornecimento da estrutura do evento festivo não ocorreu. O vencedor foi escolhido de antemão, apresentando proposta direcionada em conjunto com seus parceiros na prestação do serviço. São, portanto, nítidas a materialidade e a autoria dos fatos delituosos atribuídos a Hércules Procópio e a Diego Lins.

Mesmo que as testemunhas e os réus tenham afirmado que Hércules Procópio não comparecia à Comissão de Licitações, que era pessoa desconhecida dos licitantes e que não influenciava nas decisões, os elementos probatórios demonstram o contrário. O direcionamento e a colusão já existiam ao menos desde o final de março de 2010. Tudo indica que Maria Eugênia, secretária municipal e pessoal de confiança, teria auxiliado no processo licitatório. Embora não faça parte destes autos, houve depoimentos que apontam sua participação de forma importante e que se trata de pessoa com vínculo antigo com o prefeito, desde antes de ele ingressar na prefeitura. É crível que Maria Eugênia realmente estivesse a par do caso concreto, pois Hércules pessoalmente a cadastrou no sistema do Ministério do Turismo. Mostra-se plausível o fato de que ambos detinham conhecimento dos detalhes e das obrigações na aplicação e na gestão da verba federal recebida pelo município.

Prosseguindo, saliento que, nesses tipos de delito, não é comum que o prefeito compareça nos trabalhos de licitação e que mantenha vínculo aberto com os licitantes. Seria uma ingenuidade achar que os intentos viciados na condução de processos licitatórios se dariam de forma visível. Somente o conjunto probatório em que se observa a documentação, a concatenação e a lógica dos atos e fatos, conjugada ainda com a prova oral, é que permite a identificação dos fatos delituosos.

Dessa forma, não merece prosperar os termos das alegações finais de Diego Lins, pois foi seguramente beneficiado em processo contrafeito. Afirmou a prestação de serviço pela Saturno, quando a documentação indica que a Xed o realizou. Tem experiência na participação de eventos licitatórios e manteve contato prévio com o filho do prefeito sobre o evento que iria realizar. A má-fé é evidente do referido réu.

No caso, portanto, está satisfatoriamente demonstrado o dolo específico de H. J. P. e de D. L. D. C., denotado pelo arranjo entre os envolvidos para direcionar o resultado de licitação “pro form”, utilizada para disfarçar e ocultar o que fora combinado em março de 2010, com oneração desnecessária, mediante a utilização de serviços sub-locados. A lisura, a ética e o respeito aos fins da licitação foram maculados. O tipo delituoso em apreço dispensa prejuízo efetivo ao Erário, sendo mero exaurimento do delito.

É importante também mencionar que houve sentença parcialmente procedente na ação de improbidade n. 0008140-11.2013.4.01.3813, exarada pela 2ª vara Federal desta Subseção, no ano de 2017, que condena H. J. P., José Levy e Saturno Som pelos fatos abordados nesse tópico. A referida ação tem natureza cível, porém, ante a especificidade e tendo em vista tratar dos mesmos assuntos, o reconhecimento da conduta ímproba dos réus serve para reforçar as razões condenatórias explanadas (documento anexo).

Em relação a J. B. F., embora a autoria tenha sido confirmada na participação do Convite n. 023/2010 com a elaboração de diversos atos falhos, o dolo específico não restou satisfatoriamente caracterizado. No seu próprio interrogatório e no de Henrique Guilherme, procurador do município, houve o relato de que teriam assinado os documentos do processo após o efetivo encerramento, por confiarem em sua retidão. Tal alegação foi corroborada em parte pelos depoimentos de ex-membros da Comissão Licitatória, Carlos Augusto e Sara Carolina. Reclama, pois, a absolvição de João Batista, ante a insuficiência de provas.

Quanto aos demais réus, em se tratando do delito do art. 90 da Lei n. 8.666/93, vejo que não houve pedido de condenação pelo Ministério Público, em suas alegações finais.

Conforme dito no tópico 2.2.1, devem ser absolvidos, ante a existência de parcos ou nenhum elemento probatório em face de J. L. M., H. G. P. B. D. C., F. P. D. P., H. J. S. D. S. e A. P. B., além de J. B. F., quanto ao delito do art. 90 da Lei n. 8.666/93 c/c art. 29 e 30 do Código Penal.

2.2.3. Artigo 1º, inciso I, do Decreto nº 201/67

(…)

A apropriação ou o desvio de verbas públicas pode se dar de diversas formas diferentes. O tipo é aberto e permite a subsunção a diferentes modos de agir. Nos casos envolvendo licitações, contudo, é mais comum que os desvios ocorram das seguintes formas:  a) pagamento a terceiro, mesmo sem apresentação do evento;  b) pagamento a terceiro relativo a evento distinto do contratado;  c) pagamentos de despesas sem a correspondente comprovação por meio de nota fiscal ou em desacordo com a rubrica específica;  d) superfaturamento de bandas e cantores, decorrentes de intermediação indevida de empresários não efetivamente exclusivos;  e) pagamento integral por serviços de divulgação e de estrutura, que foram executados parcialmente ou que não foram integralmente executados, dentre outros.

O dolo dos contratantes ao fraudarem ou frustrarem uma licitação denota-se pela expectativa indevida de lucro, visto que não podem se beneficiar da própria torpeza, entendimento pacífico quanto à interpretação do art. 59 da Lei n. 8.666/93 pelo STJ.

No caso presente, conforme relatado no tópico 2.2.2, a incidência do delito de responsabilidade do prefeito é passível de extensão ao particular, nos termos do art. 29 e 31, do Código Penal.

Traçadas as manifestações introdutórias, passo a analisar concretamente os delitos.

Tal qual mencionado nos tópicos anteriores, nos dias 04, 05 e 06 de junho de 2010 foi realizado o “1º Circuito de Vaquejada de São João Evangelista”, evento de R$ 105.000,00, que foi precedido da realização de dois procedimentos licitatórios. As festividades foram custeadas principalmente por recursos federais advindos do Convênio n. 588/2010 (SIAFI 736644 – ID 262479367, p. 31-49), firmado no dia 02 de junho de 2010, entre o Ministério do Turismo e o prefeito, à época. O órgão federal disponibilizou um total de R$ 100.000,00.

Os procedimentos licitatórios citados foram: a) a Inexigibilidade de licitação n. 002/2010, que favoreceu à sociedade empresária Saturno Som e Informática Ltda., constituída em nome do réu J. L. M., para a oferta dos shows artísticos; b) a modalidade Convite n. 023/2010, que favoreceu Alfa3 Produções de Eventos Ltda, constituída por D. L. D. C., para o fornecimento da estrutura do evento.

Da conjugação das provas documentais e orais produzidas é possível afirmar que ambos os certames foram conduzidos à margem das diretrizes legais e direcionados a pessoa específica.

A verba federal que custeou as festividades em São João Evangelista é fruto de pedido feito pelo próprio Hércules, usuário que realizou o credenciamento do município (ID 262479367, p. 5-6), mediante a apresentação de proposta/plano de trabalho datado em 26 de março de 2010. O prefeito também incluiu dados de outros dois funcionários, inclusive da secretária municipal Maria Eugênia Gonçalves (ID 262479367, p. 03-09).

No plano de trabalho já existia proposta acerca da precisa e detalhada estrutura para o evento festivo, assim como dos custos das bandas já escolhidas e que se apresentaram em junho de 2010 (ID 262479375, p. 275-282). O documento também contou com três cartas de exclusividade fornecidas por empresários realmente exclusivos das bandas Fabrício e Elcimar, Bruno e Breno e Pankadão do Forró, emitidos em favor do município.

No entanto, os processos licitatórios citados só foram formalmente iniciados no final de maio, sendo a Inexigibilidade n. 002/2010 autorizada pelo prefeito no dia 19 e a Convite n. 023/2010, requisitado por Maria Eugênia e autorizada pelo prefeito, no dia 17 de maio. A análise perfunctória dos fatos e das datas demonstra que as licitações foram fictas, com o intuito de dar ares de legalidade, respaldando a realização do evento.

Ora, os dados inseridos no plano de trabalho por Hércules Procópio sobre detalhes e valores denotam a colusão ao menos desde em março de 2010. Tais fatos foram satisfatoriamente tratados nos tópicos anteriores para demonstrar o direcionamento do resultado dos certames.

Dentre outros, cito que houve escolha de artistas sem notoriedade e sem prévio orçamento; definição dos parâmetros da estrutura sem prévias pesquisas e sem a estipulação do que os artistas iriam realmente precisar. As cartas de exclusividade foram juntadas por empresário intermediário. O fornecimento da estrutura foi realizado precipuamente mediante sub-locação de serviços e materiais. Os atos administrativos de ambos os processos se mostraram vazios, sem subsídio concreto capaz de precisar valores. Houve erros grosseiros em ambos os processos, inclusive com assinaturas não reconhecidas pelos próprios licitantes, durante a audiência.

Não bastasse, o pagamento pelos serviços prestados se deu de forma diversa do estipulado no plano e nos contratos administrativos, evidenciando o dolo no desvio do pagamento alheio e o descaso na aplicação das rendas públicas.

Quanto à Inexigibilidade n. 002/2010, um total de R$ 38.700,00 foi depositado na conta da Saturno Som, de titularidade de José Levy, mediante depósito em conta bancária, conforme recibo juntado nos autos, embora a Saturno tenha repassado ao município uma nota fiscal no valor de R$ 41.700,00.

Após questionamento da Receita Federal quanto à destinação dos valores federais, Levy justificou ter pago as bandas, apresentando a quitação (ID 262479376, p. 204-207): a) R$ 8.500,00 a Bruno e Breno; b) R$ 7.800,00 a Fabrício e Elcimar; c) R$ 3.600,00 a Pankadão do Forró e; d) R$ 9.800,00 à Paredão no Forró. Entretanto, os recibos somados totalizam o importe de R$ 29.700,00, quando foram pagos pela Prefeitura R$ 38.700,00 (valor depositado, não obstante a nota fiscal mencionar o total de R$ 41.700,00).

Tais valores destoam daqueles apresentados no plano de trabalho, que eram maiores, e do próprio contrato administrativo. As bandas receberam pagamento a menor e não houve comprovação da destinação do valor restante de R$9.000,00. José Levy disse que se referia ao serviço prestado à Alfa3 (som e iluminação), porém o município é quem fez o pagamento (e não a Alfa3). Noutro aspecto, existe nos autos uma declaração da Alfa3 Produções afirmando ter transferido mais R$ 3.000,00 à Saturno Som, mas não foi juntado documento comprobatório da transação.

É, portanto, perceptível a aplicação indevida da renda pública, seja no quantum depositado pelo município em favor da Saturno, quanto pela falta de nota fiscal esclarecedora dos pagamentos quanto ao excedente. A rubrica também não foi obedecida, já que o pagamento feito pelo Ente Municipal se deu diferente do contrato firmado.

Restou caracterizado o superfaturamento de R$ 9.000,00, nitidamente causado pela intermediação indevida de empresário não exclusivo, lastreada na utilização de cartas de exclusividade fictas e em processo licitatório viciado, condutas atribuídas a J. L. M. e a H. J. P..

Já em relação ao convite n. 023 n. 002/2010, R$ 66.300,00 foi depositado na conta bancária  Alfa3, de titularidade de Diego Cunha, conforme comprovante de transferência juntado nos autos, porém a Alfa3 forneceu nota fiscal no valor de R$ 63.300,00 ao município.

Após questionamento da Receita Federal, Diego Lins justificou os gastos  apresentando a quitação em face de terceiros – o que é vedado contratualmente: a) Shirley Fraga Nascimento, pela locação de gerador e placas de fechamento (R$ 11.070,00); Marcelo dos Santos Medida, pelo serviço de segurança (R$ 1.800,00); à W.B. Prestação de Serviços, pela limpeza (R$ 2.000,00); à Distak Vídeo Produções, pelo telão e gravação de vídeo (R$ 4.800,00) e à XED por sonorização, iluminação e palco (R$23.600,00). Afirmou que banheiros químicos, tendas e barracas são estruturas próprias da Alfa3 e que o restante do valor seria para custos operacionais e lucro da sociedade.

Diego Lins José Levy confirmaram em audiência que houve prestação de serviço da Saturno para a Alfa3, no fornecimento da estrutura, mas não foi juntada nota de serviço comprobatória. E mais, Diego Lins declarou em audiência, conforme a declaração da Alfa3 Produções anexada ao feito, ter transferido R$ 3.000,00 à Saturno Som, mas não comprovou a transação.

Os recibos com terceiros totalizam o importe de R$ 43.270,00, quando foram depositados para a Alfa3 pela Prefeitura um total de R$ 66.300,00. A nota fiscal emitida em favor do Ente Público foi de R$ 63.300,00.

Tais valores destoam daqueles apresentados no plano de trabalho e do contrato administrativo. Como feito no tópico anterior, levando-se em conta o valor da proposta para fornecimento de banheiros químicos, barracas e tendas teríamos a justificativa da destinação de mais R$ 13.108,00. Dessa forma, tenho como não esclarecido o destino de R$ 9.922,00.

Dos fatos narrados, portanto, é perceptível a aplicação indevida da renda pública, seja no quantum depositado pelo município em favor da Alfa3 e na falta de nota fiscal esclarecedora quanto ao excedente. A rubrica também não foi obedecida, já que o pagamento feito pelo Ente Municipal se deu diferente do contrato firmado.

Restou caracterizado o superfaturamento de R$ 9.922,00, causado pela intermediação indevida do “vencedor”, que prestou serviço sem ter a estrutura necessária, com sub-locação, o que foi viabilizado por processo licitatório viciado, condutas atribuídas a DIEGO LINS CUNHA e a H. J. P..

Não é despiciendo relembrar a efetiva participação do ex-prefeito, que já detinha os orçamentos de ambos os serviços em março de 2010. Tanto a escolha das bandas, quanto o direcionamento na pactuação da estrutura do evento já estavam definidas antes mesmo da verba federal ser liberada. Hércules inseriu o plano de trabalho pessoalmente, inclusive acrescentou o nome de Maria Eugênia junto ao SINCOV. Hércules sabia dos detalhes da festa e chegou a apresentar carta de exclusividade em favor do município, assinando o convênio com o Ministério do Turismo. Ora, sabendo dos artistas foi facilmente possível estipular os custos da estrutura. Tinha, portanto, plena consciência de seus deveres e obrigações, além de sabidamente conhecer a legislação licitatória, básica a todo gestor público.

Mesmo assim participou ativamente dos dois processos contrafeitos, com inverídicas justificativas, atos maculados e vazios, sem a devida publicidade, contendo parecer e documentos genéricos, inclusive com assinaturas falsas. Hércules também apostou sua assinatura na autorização, na ratificação, na homologação e nos contratos administrativos, que sequer foram assinados por José Levy, por Diego Lins ou por pessoa em seus nomes. É de se perquirir quem teria assinado juntamente com o gestor municipal, o que, contudo, não foi objeto de investigação e de instrução processual.

A materialidade e a autoria dos fatos delituosos praticados por Hércules Procópio, por Diego Lins e por José Levy são notórias. Mesmo que testemunhas e réus tenham sustentado a ausência do prefeito junto à Comissão de Licitações, que era desconhecido dos licitantes e que não influenciava nas decisões, os elementos probatórios demonstram o contrário.

O direcionamento e a colusão já existiam o menos desde o final de março de 2010. Tudo indica que Maria Eugênia, secretária municipal e pessoa de confiança, foi quem cuidou dos processos licitatórios. Ela exercia cargo de livre nomeação e exoneração, já trabalhou antes com o réu e estava a par do caso , pois o ex-gestor pessoalmente a cadastrou no sistema do Ministério do Turismo. Ambos detinham conhecimento dos detalhes e das obrigações na aplicação e gestão da verba federal recebida pelo município.

O desvio de verbas e a aplicação indevida, sobretudo quanto motivadas pelo interesse de usufruir valores superfaturados são frutos de conduta delituosa discreta. Não se espera que o prefeito compareça nos trabalhos da licitação e que mantenha vínculo aberto com os licitantes. Seria uma ingenuidade achar que os intentos viciados na condução de processos licitatórios se dariam de forma visível. Somente o conjunto probatório em que se observa a documentação e a concatenação lógica dos atos e fatos, conjugada ainda com a prova oral, é que permite a identificação dos crimes.

No caso, portanto, está satisfatoriamente demonstrado o dolo específico de H. J. P., de J. L. M. (serviço artístico) e de D. L. D. C. (prestação de estrutura), ante o desvio e a aplicação indevida de verbas públicas federais, além do superfaturamento de R$ 9.000,00 e de R$ 9.922,00, em favor da Saturno Som e da Alfa3 respectivamente.

É importante também mencionar que houve sentença parcialmente procedente na ação de improbidade n. 0008140-11.2013.4.01.3813, exarada pela 2ª vara Federal desta Subseção, no ano de 2017, que condena H. J. P., José Levy e Saturno Som pelos fatos abordados nesse tópico. A referida ação tem natureza cível, porém, ante a especificidade e tendo em vista tratar dos mesmos assuntos, o reconhecimento da conduta ímproba dos réus serve para reforçar as razões condenatórias explanadas (documento anexo).

Em relação a F. P. D. P., H. J. S. D. S. e A. P. B., embora tenham fornecido carta de exclusividade por duas vezes ao município, contribuindo para o superfaturamento na Inexigibilidade n. 002/2010, o dolo específico não restou caracterizado, situação que reclama a absolvição por insuficiência de provas.

Quanto aos demais réus, vejo que não houve pedido de condenação pelo Ministério Público, em suas alegações finais.

Conforme dito no tópico 2.2.1, em se tratando do delito do art. 201, inciso I, do Decreto n. 201/67, tanto no fornecimento do show artístico, quanto na da estrutura do evento, devem ser absolvidos J. B. F. e H. G. P. B. D. C., além de F. P. D. P., H. J. S. D. S. e A. P. B., nos termos dantes mencionados.”

Além disso, nos autos da ação civil de improbidade administrativa – nº 0008140-11.2013.4.01.3813 – o juízo da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Governador Valadares/MG julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para condenar H. J. P., Saturno Som e Informática Ltda. – ME, J. L. M., Alfa3 Locações, Estruturas e Eventos e D. L. D. C. por ato de improbidade administrativa, na forma dos artigos 10, caput e 11, caput e inciso V, da Lei nº 8.429/1992, impondo-lhes as penalidades de ressarcimento do excedente aos respectivos custos dos serviços prestados, suspensão dos direitos políticos por 3 anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, por igual período.

Entretanto, em julgamento às apelações interpostas pelos condenados nos referidos autos nº 0008140-11.2013.4.01.3813, decidiu esta Relatoria, em sessão realizada no dia 30/07/2025 e por unanimidade, desconstituir a sentença condenatória e julgar improcedente a ação.

De fato, vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, segundo o qual o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação ou absolvição do réu, atrelando-se a liberdade do julgador à análise das provas produzidas em contraditório judicial. Assim, devem ser consideradas tanto as provas judiciais quanto a motivação/fundamentação de sua convicção, o que foi devidamente observado pelo juízo sentenciante.

Ademais, funcionando as esferas cível, penal e administrativa de forma independente, a princípio podem adotar decisões distintas, sem que a condenação em uma delas, mesmo diante de absolvição em outra, configure punição indevida ou mesmo a suscitada contradição.

Entretanto, compartilhando o Direito Penal e o Direito Administrativo a mesma origem - jus puniendi do Estado - e possuindo algumas características comuns, as fronteiras e interseções existentes entre eles têm provocado debates, especialmente porque uma mesma conduta pode ser tipificada nessas duas esferas do direito diferenciando-se, basicamente, na gravidade das penas em abstrato cominadas.

Um mesmo ilícito jurídico pode ser definido como ilícito administrativo, penal ou mesmo em ambos, conforme as razões de conveniência política, o que de fato diferencia sua caracterização entre essas duas espécies é a maior ou menor gravidade de uma em cotejo com a outra. Assim, apenas aquele que afeta mais diretamente o interesse público é considerado ilícito penal.

Por conseguinte, na prática, essas duas esferas do direito se aproximam cada vez mais em razão da disseminação de penas restritivas de direitos e de institutos negociais no campo criminal, ao tempo em que há um crescente pleito de proteção administrativa estatal. Com isso, o Direito Penal que reagia posteriormente contra um fato lesivo individualmente delimitado se converte a um direito de gestão punitiva de riscos gerais e através do qual se busca uma solução aparentemente rápida para as demandas sociais, resultando na proliferação de tipos penais produzidos caso a caso, como resposta legislativa rápida e fácil às demandas sociais.

Diante desse cenário, há de se considerar que o Direito Penal enfrenta crise de paradigma, pois enquanto tem se mostrado ineficiente para preservar os bens jurídicos a que se propõe, as garantias liberais clássicas idealizadas como principais meios de contenção do poder de punir estatal têm sido esvaziadas em favor de uma narrativa que iguala mais punição e penas mais severas a uma efetiva garantia dos direitos da sociedade. Instala-se, aqui, a ponderação sobre os limites e interseções entre o ilícito penal e o administrativo e suas respectivas sanções.

Entretanto, a Constituição Federal reserva ao direito penal apenas a tutela dos bens jurídicos mais relevantes (fragmentariedade), em casos de grave violação (lesividade) diante da impossibilidade ou não efetividade de solução por outras esferas do direito (ultima ratio). Destarte, se o direito penal é a mais grave das intervenções estatais, logo deve sua aplicação ser a mais criteriosa, ou seja, num sistema jurídico coerente e dotado de racionalidade interna, o ilícito penal deve possuir um desvalor jurídico maior do que o mero ilícito administrativo, alcançando apenas os casos nos quais a lesão ou ameaça desta ao bem jurídico tutelado pela norma penal tiver sido concreta e efetiva.

Deste modo, partindo-se de uma leitura sistêmica do direito sancionador, as condutas atribuídas à esfera do Direito Penal devem apresentar um desvalor jurídico maior do que as incluídas no campo do Direito Administrativo Sancionador. Se a pena constitui a mais grave intervenção estatal, sua imposição somente se legitima quando da efetiva lesão ou ameaça de lesão relevante (lesividade) aos bens mais importantes ao indivíduo e à sociedade (fragmentariedade), e quando outros instrumentos jurídicos se mostrarem ineficientes para sua proteção (subsidiariedade).

Conforme já decidido por este E. TRF6, “o funcionalismo como a construção de um sistema penal, é orientado pelas finalidades do direito penal, e não mais por dados ontológicos (ROXIN, 2000). Assim, apesar de mantida a estrutura externa básica da teoria finalista do delito como fato típico, antijurídico e culpável, agora, para parte desses teóricos funcionalistas, a materialização das categorias do delito deve se guiar do ponto de vista valorativo da missão constitucional do direito penal, isto é, para proteção de bens jurídicos por meio da prevenção geral ou especial (GRECO, 2000). Portanto, os conceitos passam a ser medidos pela função que desempenham no sistema, se geram ou não resultados justos e adequados, e não mais a mera autorreferenciação interna à dogmática. Resultado imediato é a recuperação da teoria da pena como valor basilar no funcionalismo, o que altera a própria concepção de delito, já que este, enquanto pressuposto da pena, passa a ser interpretado a partir da consequência punitiva que o reconhecimento do crime gerará. A pergunta central de cognição penal deixa de se concentrar nos limites da estrutura lógica da dogmática e muda seu foco para se questionar até que ponto determinada pena é necessária e legítima em face do fato em julgamento (GRECO, 2000). A imposição de pena, no paradigma do Estado Democrático de Direito, somente se legitima quando necessária para a manutenção da convivência social livre e pacífica. Em outras palavras, conforme consagrado na dogmática penal, o Direito Penal se destina à proteção de bens jurídicos. Disso decorre que para que haja tipicidade material há de haver a criação de um dano ao bem jurídico penalmente tutelado (noção que o próprio legislador ordinário agasalhou ao inserir o atual art. 17 do Código Penal)” (Apelação Criminal n.º 0003920-67.2013.4.01.3813, Rel. Desembargador Federal BOSON GAMBOGI, data do julgamento 12/07/2023 - g.n.).

Com efeito, “para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade” (RHC n.º 126.272/MG, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1º/06/2021, DJe de 15/06/2021).

Disso resulta que num sistema jurídico coerente e dotado de racionalidade interna, a intervenção penal deve ser a mais criteriosa entre os ramos do jus puniendi, dirigindo-se aos operadores jurídicos o dever de observar o princípio da lesividade como um critério interpretativo de quais condutas efetivamente alcançam essa esfera.

E, como dito, no caso em exame, tem-se que na Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa n.º 0008140-11.2013.4.01.3813, esta Relatoria, após exame minucioso das provas colhidas, julgou procedente os pedidos formulados pelas defesas de H. J. P., Saturno Som e Informática Ltda-ME, J. L. M., Alfa3 Locações, Estruturas e Eventos e D. L. D. C. e desconstituiu a sentença condenatória, em voto redigido pelo ilustre Desembargador Federal Flávio Boson Gambogi e cujo acórdão transitou em julgado, nos seguintes termos:

“Introdução

Tratando-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, impende registrar que a Lei 14.230/2021 trouxe significativas alterações à Lei de Improbidade Administrativa, modificando, inclusive, os elementos essenciais para a configuração do ato ímprobo suscetível de sanção. E, nada obstante as discussões acerca da adequada interpretação e aplicação da Lei 14.230/2021, sobretudo no que tange as questões de direito intertemporal, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, no julgamento do ARE 843.989 (Tema 1199), a necessidade da presença do elemento subjetivo – DOLO – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA. 

Na mesma oportunidade, ficou definido que a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 

Na ocasião do julgamento, o Exmo. Ministro Relator Alexandre de Moraes esclareceu que, “vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada. Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada”. 

Ressalte-se que o precedente possui caráter vinculante, nos termos do art. 927, III, do CPC, de modo que, à exceção do novo regime prescricional, aplicável ao presente caso as demais inovações instituídas pela Lei 14.230/2021. 

Oportunamente, destaco ainda que — conforme defendi em minha tese de doutorado, com base na Dogmática Penal, especialmente nas lições de Claus Roxin na obra Política Criminal e Sistema Jurídico Penal — a imputação de ato de improbidade administrativa se dá em duas etapas. A primeira é a etapa objetiva, em que o agente, ao violar seus deveres institucionais de legalidade, honestidade e boa-fé, cria um risco proibido. Risco esse que, para configurar improbidade administrativa, deve ser realizado por um resultado correspondente também ilícito, que viole efetivamente um bem jurídico tutelado pelo órgão ou serviço ao qual o agente esteja vinculado. A segunda etapa é a subjetiva, na qual se deve demonstrar o dolo específico: utilizar de má-fé suas prerrogativas como agente público para lesionar as finalidades da atividade administrativa que exerce, em afronta à legalidade substancial.

Mérito 

A presente ação baliza-se em supostos atos de improbidade praticados na execução do Convênio nº. 736.644/2010, firmado entre o Município de São João Evangelista/MG e o Ministério do Turismo, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), para a realização da festividade "1º Circuito da Vaquejada de São João Evangelista", nos dias 04 a 06 de junho de 2010. 

Para o Ministério Público Federal, autor da presente ação, restaram configuradas as seguintes ilegalidades: (i) fraude no procedimento licitatório, realizado mediante inexigibilidade de licitação (nº. 02/2010), para a escolha da empresa Saturno Som e Informática Ltda., que detinha as cartas de exclusividade dos artistas indicados no Plano de Trabalho, afirmando a existência de superfaturamento dos cachês dos artistas; e (ii) fraude no procedimento licitatório, na modalidade convite (nº. 23/2010), para a contratação da estrutura do evento, no qual sagrou-se vencedora a empresa Alfa3 Eventos.

Segundo narra a Inicial, o réu H. J. P., então prefeito do Município de São João Evangelista/MG, teria, em conluio com os demais réus, direcionado os procedimentos licitatórios (inexigibilidade e convite), com o propósito de atender a interesses particulares, conduta que configuraria, de forma concomitante, as três modalidades de atos de improbidade administrativa previstas na Lei n.º 8.429/1992.

Após regular instrução probatória, o julgador a quo entendeu que H. J. P., J. L. M., D. L. D. C., Saturno Som e Informática Ltda -ME e Alfa3 Locações, Estruturas e Eventos incorreram na prática dos atos de improbidade previstos no art. 10, caput e art. 11, V, da Lei 8.429/92, cuja redação original assim dispunha: 

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

[...]

V - frustrar a licitude de concurso público;

Pois bem. Quanto à hipótese de improbidade que causa lesão ao erário, cediço que a Lei 14.230/2021 alterou o caput do art. 10, que passou a exigir o elemento subjetivo doloso, entendido como "a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito" (art. 1º, § 2º), e a efetiva perda patrimonial. Confira-se:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

[...]

Note-se que a nova redação do dispositivo, ao exigir a comprovação de lesão efetiva ao erário, corrigiu a rota hermenêutica anteriormente traçada pelos Tribunais no sentido de que o dano causado pelo ato ímprobo decorreria da própria ação ou omissão. Assim, no novo panorama legislativo, a condenação pela incursão no ato de improbidade previsto no art. 10, da LIA exige, a um só tempo, a comprovação de dolo e de efetivo prejuízo ao erário.

Igualmente, para a configuração da conduta que atenta contra os princípios da administração pública, passou a ser indispensável a presença do elemento subjetivo doloso. Se não, vejamos:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: 

[...]

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;       (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

In casu, quanto à imputação de atos de improbidade administrativa tipificados no art. 10, caput, e no art. 11, inciso V, da Lei nº 8.429/1992, atribuída aos réus H. J. P., J. L. M. e Saturno Som e Informática Ltda., em razão da Inexigibilidade nº 02/2010, entendo não restar configurado o elemento subjetivo doloso — requisito indispensável à caracterização da improbidade, tanto sob a ótica do dano ao erário quanto da afronta aos princípios da Administração Pública.

A alegada irregularidade teria origem na contratação direta da referida empresa, com fundamento na apresentação de cartas de exclusividade dos artistas indicados. No entanto, tal circunstância, por si só, não evidencia a intenção deliberada de violar os princípios que regem a Administração Pública ou de ocasionar prejuízo ao erário.

Isso porque, ao contrário do entendimento esposado pelo julgador de piso, considero que a contratação de artistas por meio da empresa requerida se enquadrava na hipótese prevista no art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, porquanto legítima a apresentação de “carta de exclusividade” como instrumento de agenciamento e representação artística.

Com efeito, tal prática decorre da natureza contratual privada da relação entre o artista e seu empresário (agente), disciplinada pelos arts. 710 e seguintes do Código Civil1, bem como pela Lei 4.886/1965, que, em seu art. 42, reconhece expressamente a possibilidade de subcontratação de representantes para a execução dos serviços relacionados com a representação2.

Nesse contexto, é bastante comum que o empresário do artista delegue poderes a subagentes regionais por meio de carta de exclusividade, inclusive em contratos com o poder público, para facilitar a interlocução local e a organização dos eventos. Essa prática, além de legalmente prevista, insere-se na esfera da liberdade contratual entre artista e empresário e não desnatura, por si só, a hipótese de inexigibilidade de licitação.

Desconsiderar essa dinâmica contratual e imputar ilicitude à contratação por inexigibilidade, sem distinguir a atuação legítima do representante/subagente local — que age sob responsabilidade do empresário exclusivo — gera indevida insegurança jurídica, sobretudo em face da ausência de vedação legal expressa à época dos fatos.

No ponto, destaco que a exigência de contratação direta por meio de empresário exclusivo, com vedação à utilização de carta de exclusividade e, por conseguinte, à atuação de subagente local, não decorre da literalidade do artigo 25, III, da Lei 8.666/93, mas, sim, de construção pretoriana.

Prova disso é que a nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) passou a disciplinar expressamente a matéria em seu artigo 74, §2º, estabelecendo que “considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico”.

Ora, como o legislador não utiliza palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda), a inclusão da vedação expressa no texto do artigo revela que existia razoável dissenso interpretativo quanto à antiga redação do art. 25, III, da Lei 8.666/93, o que basta para se afastar o dolo específico, pressuposto à configuração de improbidade administrativa.

E não só isso. A opção do legislador em positivar a proibição à figura do subagente na contratação de artista por inexigibilidade, em observância ao princípio da reserva legal e da irretroatividade da norma, a fortiori, mostra que antes inexistia tal vedação, o que reforça a ausência de má-fé na conduta do réus.

Assim, em que pese a discordância do MPF com a condução do processo licitatório em questão, ou, mais especificamente, com a opção pela inexibilidade por meio de subagente, não se vislumbram ações concertadas ou intenção final de frustrar a licitude do processo, tampouco de perpetrar desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação da verba disponibilizada pela União, razão pela qual deverá ser reformada a r. sentença neste ponto. 

Ainda, em razão da execução do Convênio MTur nº. 736.644/2010, discute-se suposta fraude no procedimento licitatório, na modalidade convite (Convite nº. 23/2010), para a contratação da estrutura do evento, no qual sagrou-se vencedora a empresa Alfa3 Eventos. 

Conforme acima destacado, a configuração do tipo previsto no art. 10 da LIA, em sua nova redação prevê a comprovação de dolo específico e de efetivo prejuízo ao erário. Sobre os elementos do tipo previsto no art. 10, da LIA, o douto julgador a quo, considerou, em sua fundamentação que, 

O depoimento da primeira testemunha revela no mínimo uma fragilidade dos controles na escolha dos "licitantes", dada a precariedade da escolha dos membros da comissão e da própria circunstância de não acompanhar efetivamente os trâmites do procedimento licitatório.

Já quanto à efetiva realização do certame, cumprindo suas etapas, a testemunha Luiz Cláudio Freitas afirmou em Juízo que o convite teria sido enviado pelos Correios ao seu escritório, situado em Belo Horizonte, a 288 quilômetros de São João Evangelista. Não há nos autos ou no ICP em apenso qualquer prova do envio de convites pelos Correios ou sua entrega a representantes das supostas licitantes.

A versão apresentada pela referida testemunha quanto à representação da pessoa jurídica Xed Produções e Eventos Ltda. (uma das supostas licitantes derrotadas no certame, porém subcontratada para prestar parte significativa do serviço) no certame é vaga, pois embora dê a entender que não compareceu pessoalmente e tenha negado ser sua a assinatura dos documentos da suposta licitação, inexistem elementos indicando que foi constituído procurador para representá-la no certame.

Esse conjunto de indícios permite concluir com segurança que a ALFA3 foi contratada fora de um regime de efetiva competição, havendo sido utilizados documentos dos demais licitantes — que também foram agraciados com parcelas significativas dos contratos; a SATURNO com a contratação dos artistas e a XED com a montagem da estrutura de palco (pessoa jurídica subcontratada pela ALFA3, após derrotada na "licitação"), som e iluminação através de contrato firmado com a ALFA3.

[...]

Como revela a prova dos autos, foi do então prefeito a requisição de inexigibilidade de licitação, bem como a "adjudicação" da carta convite, admitindo que o próprio plano de trabalho já contemplasse o direcionamento da contratação através das "cartas de exclusividade", além de não haver formulado sequer uma cotação a fim de avaliar o valor de mercado do serviço que estava por contratar, o que revelaria facilmente o sobrepreço ora identificado.

[...]

Disso não resulta, contudo, inexistência de dano, sendo dispensável a prova do dano, que é presumido nas hipóteses de fraude à licitação prevista no inciso VIII do artigo 10 da LIA:

Contudo, no caso em discussão, o conjunto probatório produzido, embora indique inadequações no procedimento licitatório na modalidade Convite (nº. 23/2010), não demonstra a ocorrência de efetivo prejuízo ao erário. 

Com efeito, da análise do Convênio nº. 736.644/2010, celebrado entre a UNIÃO, através do Ministério do Turismo (evento 2, DOC1, p. 37 e ss.), e o Município de São João Evangelista/MG, verifica-se que o total de recursos envolvidos foi de R$ 105.000,00 (cento e cinco mil reais), sendo R$ 100.000,00 (cem mil reais) oriundos do repasse da União e R$ 5.000,00 (cinco mil reais) de contrapartida do Município.

O Plano de Trabalho, anexado ao Convênio, apresenta detalhadamente as especificações dos shows artísticos, serviços contratados e da estrutura necessária à realização do evento, totalizando o montante de R$ 105.000,00 (cento e cinco mil reais). No que se refere especificamente à estrutura do evento, cujo fornecimento foi objeto do procedimento licitatório na modalidade convite ora questionado, observa-se que o valor aprovado foi de R$ 63.300,00 (sessenta e três mil e trezentos reais), exatamente o valor contratado. 

Nesse contexto, para que se pudesse afirmar a ocorrência de sobrepreço nas aquisições, com consequente prejuízo ao erário, seria necessário também admitir a responsabilidade dos agentes públicos vinculados ao próprio órgão concedente. Afinal, os preços orçados para a licitação foram previamente aprovados pelo Ministério da Turismo, o que indica consonância com os valores referenciais de mercado. 

Por sua vez, a constatação de eventual superfaturamento na licitação exigiria a comprovação de que o objeto contratual — no caso, a realização do evento — não foi executado parcial ou integralmente.  No entanto, restou incontroverso nos autos que o evento festivo foi realizado conforme as especificações constantes no Plano de Trabalho, as quais foram também observadas na proposta comercial selecionada.  O que afasta a configuração de prejuízo ao erário, que, à luz nova legislação de regência, não pode mais ser presumido, como defendido pelo juízo a quo.

Desse modo, ainda que subsistam eventuais irregularidades formais no procedimento questionado, não se verifica a presença do elemento subjetivo indispensável à configuração do ato de improbidade, entendido como a vontade livre e consciente de alcançar resultado ilícito. A mera voluntariedade do agente não é suficiente, sobretudo diante da efetiva e integral execução do objeto do convênio, bem como da correta aplicação da totalidade dos recursos públicos na finalidade pactuada.

Com efeito, "a Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo em todas as hipóteses a presença do elemento subjetivo do tipo DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA." (Rcl 2186 QO, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 16-04-2024  PUBLIC 17-04-2024).

Considerando que a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/1992 exige, cumulativamente, a demonstração de dolo específico e de efetivo prejuízo ao erário — requisitos não evidenciados no presente caso — impõe-se o afastamento da condenação dos réus H. J. P., Alfa3 Eventos e D. L. D. C., no que se refere ao Convite nº 23/2010.

Quanto à imputação da prática de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública, pelo mesmo ato, também insustentável a condenação. 

De imediato, destaco que, em sua nova redação, a lei de improbidade passou a exigir “objetividade na demanda e direcionamento limitado na imputação de um único tipo legal para cada ato ímprobo” (GOMES JUNIOR e FAVRETO em “Comentários a Nova Lei de Improbidade Administrativa: Lei 8..429/1992, com as alterações da Lei 14.230/2021” / Fernando da Fonseca Gajardoni...[et al.] --5.ed. Rev.,atual. E ampl., --São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021; p. 356), ao estabelecer no art. 17, §10-D que “para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos no art. 9º, 10 e 11 desta Lei”. 

A previsão é acertada e decorre da obviedade de que a incidência em qualquer das condutas previstas no art. 9º e 10 da Lei de Improbidade, implica reflexa e necessariamente violação dos deveres previstos no art. 11.

Nesse sentido, "havendo a vedação do bis in idem, deve ser aplicada apenas um dos conjuntos das penas previstas, sempre a para o ato mais grave, atentando-se para o dever de haver a necessária proporcionalidade (art. 12). Por esse motivo é correto afirmar que a incidência das regras do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, será sempre residual frente aos demais tipos, somente incidindo quando não houver a possibilidade de aplicação das regras dos arts. 9º e 10." (GOMES JUNIOR e FAVRETO em “Comentários a Nova Lei de Improbidade Administrativa: Lei 8..429/1992, com as alterações da Lei 14.230/2021” / Fernando da Fonseca Gajardoni...[et al.] --5.ed. Rev.,atual. E ampl., --São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021; p. 151).

E, ainda que assim não fosse, a ausência de dolo específico, é também fundamento para afastar a imputação da prática de ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública, porquanto sem o dolo específico, elemento integrante do tipo, ato ímprobo sequer existe.

Com efeito, a respeito do alegado direcionamento do certame, as provas orais colhidas são categóricas ao afastar qualquer ingerência dos réus sobre a comissão de licitação. As testemunhas afirmaram, em uníssono, que: "não presenciou o réu HÉRCULES interferindo ou orientando os membros da comissão de licitação"; "Quem definia a modalidade de contratação e licitação eram os membros da comissão com amparo do procurador do município";  "Não presenciou interferências dos licitantes sobre os membros da comissão" "A primeira testemunha afirmou desconhecer interferências por parte do réu HÉRCULES nos processos de contratação"; "não teve contato com o réu HÉRCULES".

Deveras, no novo regime legal de improbidade cumpre-se comprovar, por força do disposto no art. 1º da lei, “que o ato doloso tenha sido praticado com o fim ilícito e deliberado de caracterização do ato de improbidade. Não basta alegar que o ato é doloso, não basta demonstrar que é ilegal. Primeiramente porque há que se demonstrar a má-fé, a intenção de lesar, o conluio”. (CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo in Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa: Lei 8.429/1992, com as alterações da Lei 14.230/2021 / Fernando Gajardoni… [et al.]. – 5 ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 48).

Honorários de sucumbência 

Tratando-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, é incabível a fixação de honorários sucumbenciais, salvo nas hipóteses de comprovada má-fé, nos termos do que dispõe o art. 23-B, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.429/1992.

Conclusão

Ante o exposto, voto por dar provimento às apelações dos réus para julgar improcedente a ação.”

Depreende-se, pois, que na apelação interposta nos autos da ação de improbidade administrativa, já definitivamente julgada, os apelantes H. J. P., J. L. M. e D. L. D. C. foram absolvidos por ausência de comprovação do dolo e de efetivo prejuízo ao erário, ressaltando-se que a alegada irregularidade decorrente da contratação direta da empresa Saturno Som e Informática Ltda., com fundamento nas cartas de exclusividade dos artistas indicados, não evidencia, por si só, a intenção deliberada de violar os princípios que regem a Administração Pública ou gerar prejuízo ao erário, ações concertadas ou intenção final de frustrar a licitude do processo licitatório, tampouco desviar, se apropriar ou dilapidar verba disponibilizada pela União.

Outrossim, a condenação dos apelantes neste feito se baseou nas mesmas provas frágeis que embasaram a reforma da sentença para absolvê-los na ação de improbidade.

E, se no juízo cível o ato improbo não restou demonstrado, também não restou comprovada a autoria delitiva no juízo penal, vez que, conforme anteriormente exposto, está-se diante de um mesmo fato que, no caso, teve reflexos tanto na esfera administrativa quanto penal, e possuem provas similares.

Embora haja, como já mencionado, independência entre as esferas cível, penal e administrativa, é necessário que a instância penal considere os fundamentos contidos na decisão que absolveu o agente em ação de improbidade administrativa.

Assim, sopesando o acórdão já transitado em julgado desconstituindo a sentença condenatória e absolvendo os apelantes dos supostos atos de improbidade administrativa em razão da (i) ausência de dolo e do efetivo prejuízo ao erário; (ii) ausência de intenção deliberada de violar os princípios da Administração Pública ou gerar prejuízo; (iii) ausência de intenção de frustrar a licitude do processo licitatório ou mesmo de desviar verba pública, não pode a mesma ação atentar contra bem jurídico tutelado pelo direito penal.

Nesse sentido, recente julgado em que o e. Superior Tribunal de Justiça se posicionou no sentido de que, no julgamento da ação de improbidade administrativa, a absolvição por ausência de dolo e de obtenção de vantagem indevida esvazia a justa causa para a manutenção da ação penal. Vejamos:

"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. OPERAÇÃO CAIXA DE PANDORA. ABSOLVIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO SOBRE A AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. 2. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOS PARTICULARES. 3. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS QUE RECAEM SOBRE O MESMO FATO. AUSÊNCIA DE DOLO. FATO TÍPICO NÃO CONFIGURADO. 4. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ESPECIFICIDADES EXAMINADAS PELA ESFERA CÍVEL. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. EXCEÇÃO À INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. 5. DOLO DE ATENTAR CONTRA PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO NÃO CONFIGURADO. CONDUTA QUE NÃO PODE REVELAR DOLO DE VIOLAR BEM JURÍDICO TUTELADO PELO DIREITO PENAL. JUSTA CAUSA ESVAZIADA. 6. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. “A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça cristalizou-se no sentido de que as esferas civil, penal e administrativa são independentes e autônomas entre si, de tal sorte que as decisões tomadas nos âmbitos administrativo ou cível não vinculam a seara criminal”. (EDcl no AgRg no REsp n. 1.831.965/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 18/12/2020).

É pertinente, todavia, na esfera penal, considerar os argumentos contidos na decisão absolutória na via da improbidade administrativa como elementos de persuasão (REsp n. 1.847.488/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021).

2. A hipótese dos autos apresenta particularidades, as quais já foram, inclusive, delineadas no julgamento do Habeas Corpus n. 716.033/DF e que, de fato, demandam uma maior atenção do julgador, uma vez que a paciente foi absolvida em virtude da ausência do elemento subjetivo dos particulares.

- Ficou consignado pela instância cível que a prova da apuração judicial demonstra apenas o dolo do gestor público, não justificando a condenação dos particulares. Destacou-se, ademais, que a pessoa jurídica nem ao menos logrou êxito em ser a primeira colocada entre os concorrentes na dispensa de licitação, precisando baixar seu preço para ser escolhida, diante do descredenciamento da primeira colocada. Por fim, registrou-se que não se auferiu benefício, uma vez que o contrato foi anulado pela Corte de Contas.

3. Como é de conhecimento, a independência das esferas tem por objetivo o exame particularizado do fato narrado, com base em cada ramo do direito, devendo as consequências cíveis e administrativas ser aferidas pelo juízo cível e as repercussões penais pelo Juízo criminal, dada a especialização de cada esfera. No entanto, as consequências jurídicas recaem sobre o mesmo fato.

- Nessa linha de intelecção, não é possível que o dolo da conduta em si não esteja demonstrado no juízo cível e se revele no juízo penal, porquanto se trata do mesmo fato, na medida em que a ausência do requisito subjetivo provado interfere na caracterização da própria tipicidade do delito, mormente se se considera a doutrina finalista (que insere o elemento subjetivo no tipo), bem como que os fatos aduzidos na denúncia não admitem uma figura culposa, culminando-se, dessa forma em atipicidade, ensejadora do trancamento ora visado.

4. Trata-se de crime contra a Administração Pública, cuja especificidade recomenda atentar para o que decidido, sobre os fatos, na esfera cível. Ademais, deve se levar em consideração que o art. 21, § 4º, da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei n. 14.230/2021, disciplina que “a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)”.

- Embora referido dispositivo esteja com a eficácia suspensa por liminar deferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 27/12/2022, na ADI 7.236/DF, tem-se que o legislador pretendeu definir ampla exceção legal à independência das esferas que, embora não autorize o encerramento da ação penal em virtude da absolvição na ação de improbidade administrativa por qualquer fundamento, revela que existem fundamentos tão relevantes que não podem ser ignorados pelas demais esferas.

- A suspensão do art. 21, § 4º, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021 (ADI 7.236/DF) não atinge a vedação constitucional do ne bis in idem (Rcl. n. 57.215/DF MC, Rel.: Min. Gilmar Mendes, j. 06 jan. 2023, p. 09 jan. 2023) e sem justa causa não há persecução penal.

- Apesar de, pela letra da lei, o contrário não justificar o encerramento da ação penal, inevitável concluir que a absolvição na ação de improbidade administrativa, na hipótese dos autos, em virtude da ausência de dolo e da ausência de obtenção de vantagem indevida, esvazia a justa causa para manutenção da ação penal. De fato, não se verifica mais a plausibilidade do direito de punir, uma vez que a conduta típica, primeiro elemento do conceito analítico de crime, depende do dolo para se configurar, e este foi categoricamente afastado pela instância cível.

- A propósito: REsp n. 1.689.173/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 26/3/2018); AgRg no HC n. 367.173/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/3/2017, DJe de 27/3/2017 e RHC n. 22.914/BA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/11/2008, DJe de 24/11/2008.

5. Tendo a instância cível afirmado que não ficou demonstrado que os particulares induziram ou concorreram dolosamente para a prática de ato que atente contra os princípios da administração, registrando que “a amplitude da previsão legislativa não pode induzir o intérprete a acolher ilações do autor da ação civil pública, pois ausente a subsunção dos fatos à norma que prevê a responsabilização dos particulares na Lei n. 8.429/92 (art. 3º)”, não pode a mesma conduta ser violadora de bem jurídico tutelado pelo direito penal.

Constata-se, assim, de forma excepcional, a efetiva repercussão da decisão de improbidade sobre a justa causa da ação penal em trâmite, motivo pelo qual não se justifica a manutenção desta última. Nas palavras do Ministro Humberto Martins, então Presidente da Corte: “a unidade do Direito” deve se pautar pela coerência.

- Confiram-se: AgRg nos EDcl no HC n. 601.533/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 1/10/2021 e Rcl 41557, relator(a): Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, DJe-045 DIVULG 09-03-2021 PUBLIC 10-03-2021 e HC 158319, Relator (a): Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 26/06/2018, DJe-219 DIVULG 11-10-2018 PUBLIC 15-10-2018.

6. Recurso em habeas corpus a que se dá provimento"  (RHC n.º 173.448/DF, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 07/03/2023, DJe de 13/03/2023).

Destarte, na esteira da decisão proferida na ação de improbidade administrativa, estando-se diante de um mesmo fato, não se mostra possível que a autoria, o dolo, prejuízo ao erário, a intenção de violar os princípios da Administração Pública ou fraudar o processo licitatório, gerando prejuízo não estejam demonstrados no juízo cível e se revelem no juízo penal.

Afinal, "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que, embora as esferas cível, administrativa e penal sejam formalmente independentes, há situações excepcionais em que a absolvição na esfera cível pode repercutir diretamente sobre a justa causa da ação penal. [...] A coerência e a unidade do Direito impõem que, quando a própria Justiça reconhece que não há elementos para configurar improbidade administrativa, não há base legítima para a manutenção da punição na esfera penal" (AgRg no REsp n. 2.187.081/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025.).

Assim, uma vez que o dolo, o prejuízo aos cofres públicos, a intenção de violar os princípios da Administração Pública e gerar prejuízo ou mesmo de fraudar o processo licitatório e desviar verba pública não restaram satisfatoriamente demonstrados, a absolvição dos apelantes H. J. P., J. L. M. e D. L. D. C. é medida de rigor no caso em apreço.

E, por essa razão, desnecessária a incursão sobre as teses apresentadas pelas defesas.

Apelação do MPF

Já o Parquet Federal pretende a reforma parcial da sentença, a fim de que sejam condenados os réus João Batista Fidelis, pela prática dos crimes previstos nos artigos 89 e 90 da Lei nº 8.666/90, c/c art. 69 do CP; Henrique Guilherme Pereira Bretas de Campo, pelo cometimento do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/90; e F. P. D. P., H. J. S. D. S. e A. P. B., pela conduta delituosa prevista no artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67.

Em parecer acostado no evento 158, o Parquet Federal opinou pelo parcial provimento do recurso da acusação, apenas no tocante à condenação de João Batista e Guilherme Pereira, ressaltando não haver “substrato para condenação por desvio das verbas públicas dos artistas que participaram do evento, porquanto, na posição que estavam, lhes faltava uma condição essencial para confirmação do dolo específico, qual seja: não tinham o domínio sobre o fato – vontade ou aceitação do resultado ilícito ou mesmo controle sobre a conduta dos demais agentes.”

Entretanto, conforme já exposto anteriormente, nem mesmo em relação a João Batista Fidelis e Henrique Guilherme Pereira Bretas de Campo afigura-se possível a condenação pelos fatos narrados na denúncia.

Se quanto a H. J. P., então prefeito do município, J. L. M., em nome de quem foi constituída a sociedade empresária Saturno Som e Informática Ltda. e Diego Lins, proprietário da sociedade Alfa3 Produção e Eventos não se mostra viável a condenação, pelos fundamentos já expostos, com muito mais razão não se pode imputar a prática criminosa a João Batista Fidelis, presidente da Comissão de Licitação, Henrique Guilherme, procurador do Município ou mesmo a Afonso Pereira, Hélio José e Fabrício Pinheiro, representantes das bandas que se apresentaram no 1º Circuito de Vaquejada de São João Evangelista/MG.

Nesta senda, de rigor a manutenção das absolvições promovidas pelo juízo primevo quanto aos réus João Batista Fidelis, Henrique Guilherme Pereira Bretas de Campo, F. P. D. P., H. J. S. D. S. e A. P. B., pelos fundamentos expostos na sentença recorrida e também neste acórdão.

Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação do MPF e dar provimento aos apelos das defesas para absolver (i) H. J. P. das imputações pela prática dos crimes previstos nos artigos 89, caput e parágrafo único e 90, ambos da Lei nº 8.666/90 e artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67; (ii) J. L. M. da condenação pelo cometimento dos delitos tipificados nos artigos 89, caput e parágrafo único da Lei nº 8.666/90 e artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67; e (iii) D. L. D. C. pela prática dos tipos penais descritos nos artigos 90 da Lei nº 8.666/90 e 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, com fulcro no artigo 386, VII do Código de Processo Penal.

Documento eletrônico assinado por LEONARDO ARAUJO DE MIRANDA FERNANDES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000201774v6 e do código CRC ca3f9878.

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Apelação Criminal Nº 0004731-85.2017.4.01.3813/MG

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE MUNICÍPIO E MINISTÉRIO DO TURISMO. ABSOLVIÇÃO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. REPERCUSSÃO NA ESFERA PENAL. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS. DESPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pelas defesas de acusados condenados por fraude em licitação e desvio de verbas públicas na execução de convênio celebrado entre Município de São João Evangelista/MG e o Ministério do Turismo para realização do “1º Circuito de Vaquejada”.

2. Sentença de primeiro grau absolveu alguns réus e condenou outros pelos crimes previstos nos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/1993 e no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.Há duas questões principais em discussão:

(i) verificar se a absolvição dos acusados em ação civil pública de improbidade administrativa, por ausência de dolo e de efetivo prejuízo ao erário, repercute sobre a justa causa para ação penal;

(ii) analisar a possibilidade de condenação dos demais acusados em razão do recurso ministerial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A decisão transitada em julgado na ação de improbidade administrativa absolveu os réus por ausência de dolo específico e de prejuízo ao erário.

5. Embora as esferas sejam formalmente independentes, a jurisprudência do STJ admite, excepcionalmente, que a absolvição em ação de improbidade repercuta sobre a esfera penal, quando fundada em ausência de dolo e de lesividade.

6. No caso, a condenação penal se baseou nas mesmas provas que já haviam sido consideradas insuficientes na instância cível, não havendo justa causa para a persecução penal.

7. Mantidas as absolvições dos demais réus reconhecidas pelo juízo de origem, diante da fragilidade probatória.

IV. DISPOSITIVO

8. Apelações defensivas providas para absolver os réus condenados em primeiro grau. Recurso do Ministério Público Federal desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma - Criminal do Tribunal Regional Federal da 6ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do MPF e dar provimento aos apelos das defesas para absolver (i) H. J. P. das imputações pela prática dos crimes previstos nos artigos 89, caput e parágrafo único e 90, ambos da Lei nº 8.666/90 e artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67; (ii) J. L. M. da condenação pelo cometimento dos delitos tipificados nos artigos 89, caput e parágrafo único da Lei nº 8.666/90 e artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67; e (iii) D. L. D. C. pela prática dos tipos penais descritos nos artigos 90 da Lei nº 8.666/90 e 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, com fulcro no artigo 386, VII do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Belo Horizonte, 16 de setembro de 2025.

Documento eletrônico assinado por LEONARDO ARAUJO DE MIRANDA FERNANDES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000201775v4 e do código CRC 7baf8a09.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/09/2025 A 16/09/2025

Apelação Criminal Nº 0004731-85.2017.4.01.3813/MG

RELATOR: Juiz Federal LEONARDO ARAUJO DE MIRANDA FERNANDES

REVISOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA

PROCURADOR(A): MIRIAN DO ROZARIO MOREIRA LIMA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal LEONARDO ARAUJO DE MIRANDA FERNANDES

Votante: Juiz Federal LEONARDO ARAUJO DE MIRANDA FERNANDES

Votante: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL

Votante: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS

ÁCIMA LENINE SOUZA DE CASTRO ALMEIDA

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Voto Revisão - GAB. 24 (Des. Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS) - Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS.

Acompanho o voto do eminente Relator, que analisou criteriosamente o recurso, para negar provimento à apelação da acusação e da provimento às apelações das defesas para absolver os réus.