Apelação Cível Nº 0005839-53.2015.4.01.3803/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0005839-53.2015.4.01.3803/MG
RELATORA: Juíza Federal CRISTIANE MIRANDA BOTELHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por CCO Construtora Centro Oeste S/A, C. E. C. C., E. P. D. C., I. F. D. M. e P. C. contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Uberlândia/MG, que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos em face da Fazenda Nacional.
Em suas razões recursais, os apelantes requerem, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido por eles interposto contra a decisão que indeferiu a produção das provas pericial, testemunhal e documental. Aduzem que o indeferimento injustificado de tais provas configura cerceamento de defesa, violando os artigos 5º, LV da Constituição Federal e 369 e 370 do CPC, que garantem às partes o direito à ampla defesa e ao contraditório, com a utilização dos meios adequados à elucidação da controvérsia.
Alegam o cerceamento de defesa, em virtude do julgamento antecipado da lide e da não realização de prova pericial contábil.
Defendem a ilegitimidade passiva dos sócios, pois não há prova nos autos de que tenham praticado qualquer ato com excesso de poderes ou infração legal que justificasse sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, nos termos do artigo 135, III, do CTN.
Sustentam a inexistência de título executivo, uma vez que a inscrição é o documento hábil e indispensável à propositura do feito e que este não foi juntado na execução fiscal. Sustentam, também, a Certidão de Dívida Ativa que instruiu a execução fiscal não preenche os requisitos legais exigidos pelo art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/1980 e pelo art. 202 do CTN, porquanto não indicaria de forma clara a forma de cálculo dos juros e multa, o que compromete a liquidez e certeza do título.
Argumentam que a multa de mora aplicada tem caráter confiscatório, sendo desproporcional ao valor originário da dívida, o que afronta o artigo 150, IV da Constituição Federal, devendo ser decotada.
Ao final, requerem o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença.
Foram apresentadas contrarrazões, nas quais a Fazenda Nacional refuta os argumentos dos apelantes e pleiteia o desprovimento do recurso, para que seja mantida a sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal.
É o relatório.
VOTO
Em que pese o requerimento dos apelantes de conhecimento e julgamento do agravo retido, verifico que referido recurso não foi interposto nos autos.
Desse modo, passo a analisar a apelação.
1- Cerceamento de Defesa
A produção de prova é direcionada ao Magistrado, a quem cabe a condução do processo e a livre apreciação da prova, sendo-lhe permitido pelo artigo 355, inciso I, do CPC, julgar antecipadamente a causa, dispensando a sua produção, quando a questão for unicamente de direito e o conjunto probatório constante dos autos for suficiente ao exame do pedido.
Embora tenham requerido a produção de pericial contábil e testemunhal, os apelantes discutiram nos embargos a ausência de título executivo, a nulidade da certidão de dívida ativa, por ausência de seus requisitos legais, a ilegitimidade passiva dos sócios e o efeito confiscatório da multa de mora, matérias exclusivamente de direito, aferíveis de plano pelo julgador.
Portanto, prescindível a produção de prova testemunhal e da perícia contábil, bastando, para o deslinde da demanda, a análise da questão de direito e dos documentos constantes dos autos.
2- Ilegitimidade passiva - Redirecionamento e poderes de administração.
Infere-se dos autos que o débito executado é decorrente da ausência de repasse do imposto de renda retido na fonte de trabalhadores assalariados, trabalhadores sem vínculo empregatício e sobre a remuneração de serviços prestados por pessoa jurídica ou sociedade civil, relativos ao período de 02/1996 a 12/1996 (evento02 - vol 01 - pp. 44/80).
O redirecionamento da lide aos sócios foi baseado no art.8º do Decreto-Lei 1736/1979. Contudo, referido dispositivo teve sua inconstitucionalidade declarada, incidenter tantum, pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.419.104, Veja-se:
RECURSO ESPECIAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE DOS ACIONISTAS CONTROLADORES, DIRETORES, GERENTES OU REPRESENTANTES DE PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO FUNDADA NO ART. 8º DO DECRETO-LEI N. 1.736/1979. NORMA COM STATUS DE LEI ORDINÁRIA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1967. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL PRETÉRITA RECONHECIDA. 1. A controvérsia veiculada no presente recurso especial diz respeito ao reconhecimento da responsabilidade tributária solidária entre a sociedade empresária e os acionistas controladores, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de Direito Privado, por débitos relativos ao IRPJ-Fonte, com suporte no art. 8º do Decreto-Lei n. 1.736/1979, independentemente dos requisitos previstos no art. 135, III, do CTN, que exige a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. 2. A ordem constitucional anterior (CF/67) à Constituição Federal de 1988 exigia lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria tributária, nas quais se inclui a responsabilidade de terceiros. 3. O Decreto-Lei n. 1.736/1979, na parte em que estabeleceu hipótese de responsabilidade tributária solidária entre a sociedade e os acionistas controladores, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de Direito Privado (art. 8º), incorreu em inconstitucionalidade formal na medida em que disciplinou matéria reservada à lei complementar. 4. Registre-se, ainda, que o fato de uma lei ordinária repetir ou reproduzir dispositivo de conteúdo já constante de lei complementar por força de previsão constitucional não afasta o vício a ponto de legitimar a aplicação daquela norma às hipóteses nela previstas, tendo em vista o vício formal de inconstitucionalidade subsistente. 5. Declaração, incidenter tantum, da inconstitucionalidade pretérita do art. 8º do Decreto-Lei n. 1.736/1979.” (STJ, AREsp 1.419.104/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 15/08/2017)
Em seu voto, o Ministro Relator ressalvou expressamente a possibilidade de redirecionamento fundado nas regras gerais do Código Tributário Nacional:
"Desse modo, em atenção ao que alega a Fazenda Nacional em memoriais, bem como ao que sustenta Ministério Público em seu parecer de e-STJ, fls. 486/491, esclarece-se que: a) não se desconhece que a apropriação indébita tributária corresponde a conduta definida como crime, nos termos da legislação penal (art. 11 da lei n. 4.357/64); b) não se desconhece que o art. 124, I e II, do CTN (norma com status de lei complementar) traz regra sobre a responsabilidade solidária tributária; c) não se desconhece que o art. 128 do CTN (norma com status de lei complementar) prevê que 'sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação'; d) não se desconhece que o art. 135 do CTN (norma com status de lei complementar) estabelece que 'são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado'; e e) não se desconhece que, com base em tais normas, aquele que praticar atos que se amoldem a suas respectivas descrições será considerado responsável penalmente ou sob o ponto de vista tributário. MAS somente se for com base nas referidas normas, já que, em princípio, encontram-se válidas em decorrência da harmonia com o texto constitucional vigente quando de suas edições".
Neste contexto, o redirecionamento do feito aos sócios depende da comprovação da prática de atos com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatutos.
No caso, verifico comprovada a infração à lei, pois a ausência de pagamento do tributo não decorreu de simples inadimplemento ou do descumprimento do dever jurídico de repassar ao erário valores recebidos de outrem ou descontados de terceiros. Trata-se de conduta atrai a responsabilidade prevista no art. 135 do CTN, por infração à lei.
A respeito, veja-se o posicionamento dos STJ:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IPI. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE AFIRMA A PRÁTICA DE ATO CONSIDERADO, EM TESE, CRIME TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO. POSSIBILIDADE, A PRINCÍPIO. ART. 135, III, DO CTN. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO, NO RECURSO ESPECIAL, DE FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO COMBATIDO, SUFICIENTE PARA A SUA MANUTENÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
(...)
III. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade no Recurso Especial 1.419.104/SP, da relatoria do Ministro OG FERNANDES, reconheceu a inconstitucionalidade formal do art. 8º da Decreto-lei 1.736/79, no que estabeleceu a responsabilidade tributária solidária dos acionistas controladores, dos diretores e dos gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e do Imposto sobre a Renda retido na fonte - IRRF.
IV. Naquela oportunidade, porém, apesar de declarar a inconstitucionalidade formal do dispositivo, o Ministro Relator ressalvou expressamente a possibilidade de redirecionamento fundado nas regras gerais do Código Tributário Nacional: "Desse modo, em atenção ao que alega a Fazenda Nacional em memoriais, bem como ao que sustenta Ministério Público em seu parecer de e-STJ, fls. 486/491, esclarece-se que: a) não se desconhece que a apropriação indébita tributária corresponde a conduta definida como crime, nos termos da legislação penal (art. 11 da lei n. 4.357/64); b) não se desconhece que o art. 124, I e II, do CTN (norma com status de lei complementar) traz regra sobre a responsabilidade solidária tributária; c) não se desconhece que o art. 128 do CTN (norma com status de lei complementar) prevê que 'sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação'; d) não se desconhece que o art. 135 do CTN (norma com status de lei complementar) estabelece que 'são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado'; e e) não se desconhece que, com base em tais normas, aquele que praticar atos que se amoldem a suas respectivas descrições será considerado responsável penalmente ou sob o ponto de vista tributário. MAS somente se for com base nas referidas normas, já que, em princípio, encontram-se válidas em decorrência da harmonia com o texto constitucional vigente quando de suas edições".
V. Na espécie, o Tribunal de origem assentou que a responsabilidade do recorrente decorre da circunstância de que "o não-pagamento dessa exação revela mais que inadimplemento, mas também o descumprimento do dever jurídico de repassar ao erário valores recebidos de outrem ou descontados de terceiros, tratando-se de delito de sonegação fiscal previsto na Lei n° 8.137/90, o que atrai a responsabilidade prevista no art. 135 do CTN (infração a lei)". O fundamento para o redirecionamento no caso concreto é claro: a configuração da tipicidade do crime de 'sonegação fiscal' (rectius: apropriação indébita). A alusão feita ao art. 8º do Decreto-lei 1.736/79, quando muito, deve ser entendida como um reforço argumentativo.
(...)
VIII. Agravo interno improvido.(AgInt no REsp n. 1.805.099/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC NÃO CONFIGURADA DESCONTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUSÊNCIA DE REPASSE AO INSS. INFRAÇÃO À LEI. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao artº 1.022 do CPC. 2. De acordo com a orientação do STJ, "constitui infração à lei e não em mero inadimplemento da obrigação tributária, a conduta praticada pelos sócios-gerentes que recolheram contribuições previdenciárias dos salário dos empregados da empresa executada (art. 20 da Lei n. 8.212/1991) e não as repassaram ao INSS, pelo que se aplica o art. 135 do CTN" (STJ, REsp 989.724/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 3/3/2008). 3. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ, 2ª Turma, REsp 1775967/SP, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Data do Julgamento 11/12/2018, DJe 23/04/2019
A responsabilização do sócio/administrador exige, ainda, que esse esteja na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica.
A 3ª alteração do contrato social da pessoa jurídica comprova que, na época dos fatos, o apelante C. E. C. C. integrava a diretoria da empresa, órgão que, de acordo com os itens 10 e 12 do referido documento, gerenciava e administrava a empresa (evento 141 – vol 4 – pp. 24/32 da execução fiscal).
Assim, é valido o redirecionamento do feito ao apelante C. E. C. C., visto que comprovada a infração à lei, bem como que possuía poderes de gestão na época dos fatos geradores.
Quanto aos apelantes E. P. D. C., P. C. e Ilydio Francisco Marcello, observo da 3ª alteração do contrato social da empresa que, a partir de 01/02/2006, passaram a integrar o Conselho de Administração (evento 141 – vol 04 – pp. 24/32.)
Observo, ainda, que embora coubesse ao Conselho de Administração fixar a orientação geral dos negócios da sociedade, a efetiva gestão do empreendimento era efetuada pela Diretoria, conforme se infere do item 8 do contrato social (evento 141 – vol 04 – pp. 24/32)
Assim, demonstrado que os apelantes Edmundo e Ilydio não exerciam a gerência da empresa executada desde 01/02/1996 e que atuavam apenas como conselheiros da administração, reconheço a ilegitimidade passiva E. P. D. C., I. F. D. M. e P. C. para figurar no polo passivo da execução fiscal.
3- Nulidade da certidão de dívida ativa
Razão não assiste aos apelantes quando defendem a inexistência de título executivo, porquanto o artigo 784, inciso IX do CPC prevê, como título executivo extrajudicial, a “certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei”, que foi devidamente juntada aos autos da execução fiscal.
A certidão de dívida ativa é título executivo revestido de presunção de liquidez e de certeza, a qual somente pode ser elidida por meio de prova robusta a cargo do executado, o que não ocorreu no feito.
As cda’s executadas preencheram todos os requisitos formais exigidos pela lei. Delas constam o nome do devedor e seu domicílio; o valor original da dívida, sua origem, natureza e fundamento legal, bem como a forma de calcular e o termo inicial dos juros de mora e demais encargos, inclusive atualização monetária; a data e o número da inscrição e o do processo administrativo que lhe deu causa.
Quanto à indicação da origem, natureza e fundamentação legal da dívida, verifico que esta foi feita no título executivo de forma clara e precisa, não se justificando a alegação de que a insuficiência na descrição de tais itens teria impedido a ampla defesa da apelante.
A simples menção à legislação pertinente, no que tange à forma da quantia devida e apuração dos juros, multa e correção monetária na CDA, é suficiente à perfeição formal do título, permitindo à embargante, por meio de cálculos aritméticos, determinar o montante devido, exercendo plenamente seu direito de defesa.
4 Multa moratória
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos REsp nº 582.461, em repercussão geral, firmou a tese de que não é confiscatória a multa moratória de 20% (Tema 214).
Ainda não houve manifestação sobre percentuais superiores, objeto pendente de exame nos autos do RE 882.461 (Tema 816).
Assim, enquanto pendente a decisão do STF, adoto o percentual acolhido no Tema 214 como parâmetro de razoabilidade e proporcionalidade no que diz respeito à multa fiscal moratória, de forma a garantir ao contribuinte o respeito à vedação ao confisco.
No caso, a multa foi fixada em 30% do valor do débito (evento 02 – vol 01 – pp.43/80), devendo, pois, ser reduzida para 20%.
A irresignação dos apelantes merece acolhimento parcial para reduzir a multa moratória para 20%, bem como para excluir da lide E. P. D. C., I. F. D. M. e P. C. .
Deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC, pois não foram fixados honorários de sucumbência na sentença.
Advirto as partes que a interposição de embargos declaratórios com natureza protelatória atrairá a aplicação de multa, na forma da legislação processual civil.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por CRISTIANE MIRANDA BOTELHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000187076v6 e do código CRC c6d1a23f.
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