Apelação/Remessa Necessária Nº 0056437-66.2008.4.01.9199/MG
RELATOR: Desembargador Federal ALVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela União – Fazenda Nacional, em face de sentença (evento 2, págs. 104/109), proferida em 28/11/2007, que acolheu a exceção de pré-executividade pronunciando a decadência do crédito tributário, nos termos do art. 156, inc. V do CTN e, em consequência, extinguindo a execução fiscal.
Condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% sobre o valor da causa. Sem condenação em custas processuais.
A apelante sustenta, em síntese, que o juízo de primeiro grau tomou como premissa o fato de que o Fisco teria cinco anos para constituição do crédito tributário a contar da entrega da DCTF pelo contribuinte sob pena de decadência.
Ocorre que, se tratando de tributos lançados por homologação (como a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido objeto dos autos), na inexistência de pagamento, deve se aplicar a tese dos cinco mais cinco, prevalecendo a interpretação no sentido de que a constituição do crédito tributário deve ocorrer no prazo de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte ao do decurso de cinco anos contados do fato gerador, aplicando-se os artigos 173, inc. I e 150 §4º do Código Tributário Nacional.
Assim, “decorrendo o prazo de homologação tácita, mas havendo DECLARAÇÃO, inicia-se o prazo decadencial, no qual poderá ainda o Fisco promover a homologação expressa do débito, bem como promover a inscrição em dívida ativa, no intervalo de cinco anos, de modo a viabilizar, mediante expedição da CDA, a Execução Fiscal”.
Lado outro, argumenta que também não há falar em decadência para constituição do crédito tributário visto que houve adesão do contribuinte a parcelamento tributário em 28/02/2000, o qual perdurou até 01/01/2002, não transcorrendo o prazo decadencial no referido período.
Por fim, subsidiariamente, pugna que, caso mantida a sentença que julgou extinto o feito executivo, os honorários sejam fixados por equidade nos termos do art. 20, §4º do CPC/73.
Contrarrazões apresentadas pela União (evento 2, págs. 130/133).
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos gerais e específicos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário da embargante para dar-lhe provimento.
1. Da decadência e prescrição do crédito tributário
Quanto aos tributos lançados por meio de declaração, o Superior Tribunal de Justiça, sob o regime de recurso repetitivo, Tema 96, REsp 1.101.728/SP, Primeira Seção, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 23/03/2009, fixou a tese: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.” Sendo que a tese firmada já foi, inclusive, sumulada (Súmula 436/STJ).
Por outro lado, na ausência da entrega de declaração pelo contribuinte, cabe ao fisco o lançamento de ofício do tributo, nos termos do art. 173, inc. I do CTN, devendo o contribuinte ser notificado para o pagamento.
Ademais, a Corte Superior, também sob o regime de recurso repetitivo, Tema 383, Resp 1.120.295/SP, Primeira Seção, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 21/05/2010, analisando a questão sobre "o termo inicial do prazo prescricional para o exercício da pretensão de cobrança judicial dos créditos tributários declarados pelo contribuinte (mediante DCTF ou GIA, entre outros), mas não pagos", fixou a seguinte tese:
O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional.
Restou consignado no acórdão supracitado que:
com o exercício do direito de ação pelo Fisco, ante o ajuizamento da execução fiscal, encerra-se a inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN).
Excepciona-se a regra nos casos em que a demora na citação decorra da inércia do próprio exequente. Assim, consignou-se que "a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN."
Nos casos em que não há declaração do contribuinte, por sua vez, o termo inicial da prescrição ocorre nos termos do art. 174, ou seja, quando da notificação do contribuinte do lançamento de ofício do débito tributário.
Por fim, nos termos do art. 2º, §3º da Lei nº 6.830/80:
Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
(...)
§3º A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
No caso em tela, verifica-se da Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução fiscal que o crédito tributário objeto da execução fiscal decorre de Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido relativa à competência de 04/1995, com declaração – “Termo de Confissão Espontânea” - efetuada pelo contribuinte em 15/09/1997.
Desse modo, havendo declaração do próprio contribuinte, afasta-se a ocorrência da decadência para constituição do crédito tributário, visto que não há falar que esse se constituiu definitivamente apenas na data de inscrição em dívida ativa, mas sim no momento da declaração pelo devedor, nos termos do Tema Repetitivo nº 96 do STJ.
Afastada a decadência pronunciada na sentença, bem como considerando o art. 1.013, §4º do CPC/2015, aplicável neste momento processual, passo à análise das demais alegações apresentadas pelo excipiente junto ao evento 2, págs. 79/87
Quanto a alegação de prescrição, a partir da constituição do referido crédito passa-se então a contar o prazo de prescrição para a cobrança pelo Fisco, tendo como termo inicial a data da entrega da declaração, no caso, em 15/09/1997, não se aplicando ao caso a tese dos cinco mais cinco visto que não se trata de tributo não declarado e constituído de ofício, mas de tributo declarado e não pago.
No caso, a inscrição em dívida ativa se deu em 08/12/2003, com ajuizamento da execução fiscal apenas em 28/07/2004, quando já transcorridos os cinco anos relativos ao prazo prescricional para a cobrança do crédito objeto dos autos.
Por outro lado, dos documentos apresentados pela União, em sede de apelação, verifica-se que créditos tributários objeto da execução fiscal foram inseridos em parcelamento (REFIS, com base na Lei nº 9.964/2000) na data de 28/02/2000, ato que interrompe a prescrição nos termos da Súmula 653 do Superior tribunal de Justiça que ora transcrevo: “O pedido de parcelamento fiscal, ainda que indeferido, interrompe o prazo prescricional, pois caracteriza confissão extrajudicial do débito”.
Ainda, a exclusão do referido parcelamento tributário somente ocorreu em 01/01/2002, motivo pelo qual não há falar em prescrição visto que entre a data de constituição do crédito em 15/09/1997 e a data de adesão ao parcelamento, em 28/02/2000, não transcorreu o lustro prescricional de cinco anos, bem como tendo em vista que, entre a data da exclusão do parcelamento (01/01/2002), quando reiniciado o prazo prescricional, e o ajuizamento da execução fiscal (28/07/2004), também não houve transcurso do prazo de cinco anos.
Afastada, pois, a alegação de prescrição do crédito tributário.
2. Da alegação de ilegitimidade passiva do excipiente
A execução fiscal foi ajuizada inicialmente em face apenas da pessoa jurídica R. S. R. L., sendo que, quando da tentativa de citação em 23/03/2006 (evento 2, pág. 46) foi certificado pelo oficial de justiça que esta não se encontrava em seu domicílio fiscal, tendo encerrado suas atividades após a morte de um de seus representantes legais.
A União, por sua vez, na data de 30/10/2006, requereu o redirecionamento para outro sócio cadastrado como sócio-gerente da empresa, Baldassare Mattana (evento 2, págs. 60/64), tendo este sido citado em 14/05/2007.
No ponto, o Superior Tribunal de Justiça, sob o regime de recurso repetitivo, Tema 981, REsp 1.645.333/SP, REsp 1.643.944/SP, REsp 1.645.281/SP, Primeira Seção, Relatora Ministra Assusete Magalhães, Trânsito em julgado em 18/08/2022, apreciando a questão se:
à luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido
fixou a tese de que:
O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.
Ainda, nos termos da Súmula 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
No caso, considerando a certidão lavrada pelo oficial de justiça, que tem fé pública, no desempenho da sua função, de que a empresa executada não foi localizada no seu domicílio fiscal, autorizado está o redirecionamento para o sócio-gerente, nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Logo, merece reforma a sentença impugnada para afastar a decadência do crédito tributário, bem como, aplicando-se o art. 1.013, §4º do CPC, deve ser rejeitada a exceção de pré-executividade apresentada, devendo prosseguir a execução fiscal.
Afastada, em consequência, a condenação da união ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da União.
Documento eletrônico assinado por ALVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000198689v2 e do código CRC b36dbad5.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ
Data e Hora: 24/09/2025, às 13:59:16