Apelação Cível Nº 0061683-43.2008.4.01.9199/MG
RELATOR: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pela M. F. D. M. M. A. S/A e a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença proferida em 07/03/2008 que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução. Sem honorários advocatícios em razão da sucumbência recíproca.
Pretende a apelante/Embargante a reforma do julgado em relação: i) a ilegalidade da cobrança do encargo previsto no Decreto-lei 1025/69, por ser exigível da massa falida; II) não concessão aos benefícios da justiça gratuita, diante de sua notória situação hipossuficiente; e III) condenação as partes em sucumbência recíproca, sendo que sua sucumbência foi mínima.
Já a União sustenta, em síntese, a reforma da sentença em relação: exigibilidade da Contribuição para Acidente de Trabalho - SAT incidente sobre as remunerações de autônomos, administradores e avulsos, prevista nas Leis n°s 7.787/89 e 8.212/91; e ii) das multas e juros moratórios.
Requerem a reforma da sentença recorrida.
Foram apresentadas contrarrazões pelas partes, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
Houve apresentação das contrarrazões pela Massa Falida manifestando pela manutenção da sentença recorrida diante da impossibilidade da cobrança de multa moratória, com natureza de pena administrativa, nos termos do art. 23, parágrafo inciso III do Decreto-Lei n° 7.661, bem como dos juros moratórios, conforme disciplina os artigos 25 e 26 do Decreto-Lei n°. 7.661/45. Acrescenta que, conforme previsto no artigo 129 do Decreto-Lei 7.661/45, os juros preexistentes somente serão cobrados caso a Massa Falida os comporte o que não ocorre no caso em questão, eis as avaliações preliminares demonstram que a apuração final do processo de falência será deficitária.
Redistribuição dos autos ao TRF da 6ª Região em razão de alteração de competência do órgão.
É o relatório.
VOTO
Cuida-se de apelações interpostas contra sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal.
Cinge-se a controvérsia em relação a cobrança do encargo previsto no Decreto-lei nº 1025/69, concessão dos benefícios da justiça gratuita para a massa falida, sucumbência recíproca, exigibilidade da Contribuição para Acidente de Trabalho – SAT sobre remuneração paga ou creditada a autônomos, administradores avulsos, multa moratória, e a incidência de juros.
Inicialmente, registro que não há como acolher o pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, uma vez que a embargante/apelante não instruiu os autos de origem e, ainda menos, os autos do presente recurso com documentos que comprovem a alegada crise econômico-financeira, conforme relatou o juízo primevo.
Indefiro, o pedido de assistência judiciária gratuita, devendo à embargante/apelante recolher as custas processuais, no prazo de 5 (cinco) dias.
ENCARGO LEGAL PREVISTO NO DECRETO-LEI 1025/1969:
Quanto a cobrança do encargo do Decreto-lei 1025/69, não há como prosperar as alegações da embargante/apelante, eis que na Certidão de Dívida Ativa que instruiu a ação de execução se extrai que foi incluído o adicional de 20% no cálculo da dívida, com fundamento no Decreto-Lei n. 1.025/69, art. 1; Decreto-Lei n. 1.645/78, Art. 3º; Lei 7.799/89, art. 64, parágrafo 2º e Lei n. 8.383/9º1, art. 57, parágrafo 2º.
O encargo foi disciplinado no Decreto-lei nº 1.025/69 e legislação posterior, sendo devido pelo devedor, com recolhimento aos cofres públicos como renda da União.
Com a Lei nº 7.711, de 1988, os valores arrecadados foram destinados a programa de incentivo de arrecadação da dívida ativa da União, voltado à implementação e modernização dos sistemas de cobrança, compondo o Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização.
Com a Lei nº 11.941, de 2009, que modificou a Lei nº 10.522, de 2002, o encargo passou a incidir sobre os créditos das autarquias e fundações públicas federais, inscritos em dívida ativa, “como substituto da condenação do devedor em honorários advocatícios”.
CONTRIBUIÇÃO PARA ACIDENTE DE TRABALHO – SAT sobre remuneração paga ou creditada a autônomos
Com relação à contribuição social instituída pela Lei 7.787/89 e reeditada pela Lei 8.212/91 é inconstitucional, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 166.772-9/RS.
Primeiramente o STF decidiu, por maioria de votos, no sentido da inconstitucionalidade da expressão "autônomos e administradores" contida no inciso I do art. 3º da Lei n° 7.787/89.
Posteriormente, o Pretório Excelso suspendeu a eficácia dos vocábulos "empresários" e "autônomos", contidas no inciso I do art. 22 da Lei n° 8.212/91 (ADIn n° 1.102-2/DF).
Ademais, atualmente essa matéria se encontra pacificada em diversos Tribunais, tendo sido inclusive objeto de Súmula editada pelo TRF 4ª Região:
“Súmula 44. É inconstitucional a contribuição previdenciária sobre o pro labore dos administradores, autônomos e avulsos, prevista nas Leis n°s 7.787/89 e 8.212/91.”
MULTA E JUROS MORATÓRIOS:
Conforme entendimento consolidado na jurisprudência do STJ e desta Corte, dois são os momentos para verificação da incidência dos juros moratórios em se tratando de massa falida.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. MULTA MORATÓRIA. JUROS. ENCARGOS DO DL 1.025/69.
(...)
2. Em se tratando de empresa cuja falência foi decretada, impõe-se a diferenciação entre as seguintes situações: (a) antes da decretação da falência, são devidos os juros de mora, independentemente da existência de ativo suficiente para pagamento do principal, (b) após a decretação da falência, a incidência dos juros fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal. (...).
(REsp 794.664/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 716)
Assim, a cobrança dos juros moratórios só é possível após o pagamento do principal, mesmo que o débito seja relativo à dívida ativa, conforme jurisprudência pacífica.
Não tendo sido apurado o ativo e o passivo da massa no processo falimentar não há como, nesse momento processual, afirmar que os juros de mora são devidos em sua totalidade, porquanto não demonstrada a capacidade do pagamento.
Outrossim, encontra-se correta a sentença recorrida em condicionar a cobrança de juros, após a decretação da falência, à existência de ativo suficiente.
No que tange a multa moratória, já restou consolidado no STJ e nesta Corte o entendimento no sentido de que não incide no processo falimentar, por constituir pena administrativa.
O STF sumulou a matéria em duas oportunidades:
Súmula 192: Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa.
Súmula 565: A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência.
O STJ, em julgamento realizado a 19/12/2005, consignou que:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. MULTA MORATÓRIA. JUROS. ENCARGOS DO DL 1.025/69. 1. Não incide no processo falimentar a multa moratória, por constituir pena administrativa, ex vi do disposto no artigo 23, parágrafo único, inciso III, do Decreto-Lei 7.661/45 (Lei de Falências) e do princípio consagrado nas Súmulas do STF - 192 ("Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa) e 565 ("A multa fiscal moratória constitui pena administrativa). (...). (REsp 794664/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, julgado em 15.12.2005, DJ de 13.02.2006, p. 716)
Correta a sentença neste aspecto, posto que em consonância com a Súmula do STF e a jurisprudência do STJ, ao determinar a inexigibilidade da multa moratória, conforme disciplinado no Decreto-lei 7.661/45, antiga Lei de Falências. Uma vez decretada à falência, não há mais a incidência da multa fiscal, que constitui pena administrativa.
Desse modo, deve ser mantida a sentença recorrida em relação a inexigibilidade da cobrança de multa moratória e condicionar a cobrança de juros moratórios, após a decretação da falência, à existência de ativo suficiente.
Finalmente, considerando a procedência parcial dos pedidos iniciais, deve ser mantida a sentença que decretou a sucumbência recíproca, em relação ao pagamento das despesas de advogado, na forma do art. 21, caput, do CPC.
Alega o embargante não haver sucumbência recíproca, e mesmo se fosse o caso, teria decaído em parte mínima do pedido.
Não há que se falar que a embargante decaiu de parte mínima do pedido, considerando a existência dos pedidos na peça inicial que foram julgados improcedentes, dentre eles a contribuição para o SAT, exclusão integral dos juros de mora, do encargo legal, concessão dos benefícios da justiça gratuita, não foram concedidos.
Cito, para fins de esclarecimento, o conceito de Nelson Nery Jr. e Rosa Andrade Nery: “A caracterização de parte mínima do pedido dependerá de aferição pelo juiz, que deverá levar em consideração o valor da causa, o bem da vida pretendido e o efetivamente conseguido pela parte.”
Ante o exposto, voto por negar provimento à às apelações da União e da Embargante/Massa Falida, nos termos da fundamentação supra.
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