Agravo de Instrumento Nº 6002841-17.2024.4.06.0000/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 6001315-58.2024.4.06.3801/MG
RELATOR: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por SINDICATO DA INDUSTRIA DE LATICINIOS E PRODUTOS DERIVADOS NO ESTADO DE MINAS GERAIS - SILEMG em face de UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), contra decisão proferida nos autos do processo 60013155820244063801, que indeferiu a medida liminar.
Alega que a decisão agravada restou omissa quanto as alterações introduzidas pela Lei 14.789/2023, o que demonstrou a presença do periculum in mora, considerando que o novo regramento introduziu a tributação dos benefícios e incentivos fiscais de ICMS de subvenção para investimento ao revogar expressamente o art. 30 da Lei n.º 12.973/2014 e tacitamente o art. 9º e art. 10º da Lei n.º 160/2017, com efeitos a partir de 01/01/2024. As associadas do Agravante sofrem sério risco de serem alvos de atos de cobrança, praticados pela Autoridade Coatora Agravada, referente à inclusão do crédito presumido de ICMS, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, prejudicando seu capital de giro. O Estado de Minas Gerais confere às pessoas jurídicas que desempenham atividades no ramo das indústrias de laticínios e derivados crédito presumido de ICMS, com vistas a estimular a economia local. Sobre aludido benefício fiscal, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, no julgamento do EREsp n.º 1.517.492/PR, que as receitas relativas à fruição de créditos presumidos de ICMS não podem ser incluídas na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a despeito do cumprimento de qualquer requisito ou condição, sob pena de afronta ao pacto federativo e impossibilidade de os caracterizar como renda. Quando da apreciação do Tema 1.182, o STJ reconheceu que aos benefícios fiscais de ICMS que não possuam “efeito de recuperação” aplica-se o entendimento firmado no Eresp n.º 1.517.492/PR. Isto implica dizer que o STJ, quando da apreciação da matéria em torno dos demais benefícios e incentivos fiscais, esclareceu que ao crédito presumido dever-se-á aplicar o entendimento consagrado nos autos do Eresp n.º 1.517.492/PR. Caso os efeitos da Lei nº 14.789/2023 não sejam afastados, empresas associadas ao Agravante terão que submeter à tributação do IRPJ e da CSLL seu crédito presumido de ICMS, não obstante o entendimento consolidado e em sentido contrário do STJ. A própria natureza dos benefícios de crédito presumido ratifica a não incidência dos valores correspondentes na base de cálculo desses tributos, uma vez que não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial, mas verdadeira renúncia fiscal como instrumento de política fiscal. A inclusão de benefícios/incentivos fiscais de crédito presumido na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ofende não só ao Pacto Federativo, mas também nega vigência à imunidade recíproca prevista no art. 150, inciso VI, alínea ‘a’ da CF/1988 e negligência a comunhão dos objetivos sociais da Federação insculpidos no art. 3º da CF/1988, em claro desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
Requer a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade dos benefícios fiscais de crédito presumido de ICMS na apuração do lucro real para fins de incidência do IRPJ e da CSLL e a reforma da decisão para confirmar a tutela recursal.
A agravada UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) apresentou contrarrazões no .
Decisão deferindo a tutela recursal de urgência para suspender a exigibilidade dos benefícios fiscais de crédito presumido de ICMS na apuração do lucro real para fins de incidência do IRPJ e da CSLL, inclusive na vigência da Lei nº 14.789/2023.
Parecer do Ministério Público no pela ausência de interesse público a justificar sua intervenção.
É o relatório.
VOTO
Não havendo questões prévias a serem analisadas, passo diretamente ao mérito do recurso interposto.
Na forma do art. 7º da Lei nº 12.016/2009, o juiz poderá determinar que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, sendo facultado exigir garantia para assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
No presente caso restou demonstrada a probabilidade do direito invocado, ainda que parcialmente, e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Nos termos do art. 43 da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica do produto do capital ou do trabalho (renda) e de outros acréscimos patrimoniais (proventos de qualquer natureza). Conforme disposto no §1º do referido artigo, a incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.
Em relação à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL o art. 57 da Lei nº 8.981/1995, o art. 28 da Lei nº 9.430/1996 e o art. 50 da Lei nº 12.973/2014 determinam a aplicação das mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas.
Sobre os benefícios fiscais relativos ao imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), previsto no art. 155, inciso II, da Constituição da República de 1988 (CR/1988), o art. 1º da Lei Complementar nº 24/1975 prevê a necessidade de convênio celebrado entre os Estados e o Distrito Federal para concessão de isenção, redução da base de cálculo, devolução total ou parcial, concessão de créditos presumidos e outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, dos quais resulte redução ou eliminação do respectivo ônus.
O art. 30 da Lei nº 12.973/2014 exclui expressamente da determinação do lucro real as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público, desde que seja registrada em reserva de lucros e utilizada para absorção de prejuízos ou aumento do capital social.
Referido artigo define em seu §4º, incluído pela Lei Complementar nº 160/2017, que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstas no referido artigo.
Ainda, por força do art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017, são considerados subvenções para investimento os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos por legislação estadual publicada até 08.08.2017, mesmo que instituídas sem regular convênio (alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da CR/1988), desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
Sobre referidas normas, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema de Repercussão Geral nº 957 - “Inclusão de crédito presumido de ICMS, decorrente de incentivo fiscal estadual, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.” - sedimentou a tese que “A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional.” (RE 1052277 RG, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 28-08-2017 PUBLIC 29-08-2017).
Em relação ao benefício fiscal do ICMS da espécie crédito presumido, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou a tese que o crédito presumido não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/11/2017, DJe de 1/2/2018.).
Nos termos do voto da Ministra Relatora para o acórdão os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelo Estado no contexto de incentivo fiscal, não representam lucro e a possibilidade de tributação pela UNIÃO FEDERAL implica em retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal concedido pelo Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, violando o princípio federativo.
Tal entendimento não foi modificado pela superveniência da Lei Complementar nº 160/2017, que alterou o art. art. 30 da Lei nº 12.973/2014, tendo em vista a irrelevância de seu enquadramento como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, fundada na violação ao princípio federativo (AgInt no AgInt no REsp n. 1.718.544/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023; AgInt no AREsp n. 2.079.316/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023; AgInt no REsp n. 1.999.398/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023).
Em relação ao demais benefícios fiscais do ICMS, como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou a Tese de Recurso Repetitivo nº 1182, no sentido que “1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.” (REsp n. 1.945.110/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/4/2023, DJe de 12/6/2023.).
Nos termos do voto do Ministro Relator o benefício fiscal do crédito presumido se diferencia das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS, na medida em que o primeiro representa um dispêndio de valores pelo Fisco, afastando o efeito de recuperação do tributo nas operações posteriores pelo regime não cumulativo. Já as demais espécies de incentivos fiscais de ICMS representam uma desoneração, , que sequer é contabilizada como receita, passível de recuperação nas operações posteriores.
Diante desta distinção, foi firmada a compreensão que não se aplica às demais espécies de incentivos fiscais de ICMS o entendimento sedimentado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo se atendidas as exigências expressamente previstas em lei. Esclarece que a aplicação da referida tese às demais espécies de incentivos fiscais implicaria em violação da autonomia da UNIÃO FEDERAL, por invasão de sua competência, subvertendo a razão de decidir do precedente em questão, que seria justamente a proteção ao Pacto Federativo.
Conclui o Ministro Relator que a exclusão das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pode ser feita se demonstrado o cumprimento do disposto no art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e as condições previstas no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, havendo a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, nos termos da Lei, muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
Ocorre que o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 foi revogado pela Medida Provisória nº 1.185/2023 (DOU 31/08/2023), convertida na Lei nº 14.789/2023, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024, que deu nova disciplina à apuração de crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico.
A Lei nº 14.789/2023 revogou também o inciso V do caput do art. 19 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, que autorizava a apuração do lucro líquido do período-base ajustado pela exclusão das subvenções para investimento.
O tratamento dado ao crédito presumido do ICMS é diverso do tratamento das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS, sendo que a exclusão destes últimos depende de expressa previsão legal e passou a ser regulado pela citada Lei nº 14.789/2023.
Quanto ao crédito presumido, permanece o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça de que o crédito presumido não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por não representar lucro e por violação ao princípio federativo.
Isto porque a alteração normativa em questão não contém disciplina específica em relação ao crédito presumido e é irrelevante seu enquadramento como subvenção para investimento para fins de determinar essa exclusão, permanecendo hígido o entendimento anterior.
Cumpre ressaltar que a tese definida pelo STJ no EREsp n. 1.517.492/PR e julgados posteriores independe do disposto nos dispositivos revogados (art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e art. 19, inciso V, do do Decreto-Lei nº 1.598/1977) e seu fundamento relevante não foi alterado pelos novos dispositivos da Lei nº 14.789/2023.
Nesse sentido, o precedente da Quarta Turma do TRF6, nos autos do AI 6004254-65.2024.4.06.0000, relator Des. Federal Prado de Vasconcelos, julgado em 21/08/2024.
Nada obstante, importa registrar que devem ser ressalvados os créditos presumidos decorrentes do Regime Especial – Tratamento Tributário Setorial – TTS do Estado de Minas Gerais..
Conforme precedente desta Turma (AI nº 1006706-82.2022.4.01.3803, Relator: Des. Federal Álvaro Ricardo de Souza Cruz, julgado em 6/5/2024, publicado em 14/5/2024), o referido benefício tem caráter substitutivo dos créditos escriturais, tratando-se de sistemática simplificada de cálculo do ICMS, com redução da tributação e com apropriação em substituição a outros créditos fiscais. Assim, não se verifica que a União atribua a natureza jurídica de receita a tais créditos a fim de submetê-los a tributação, incluindo-os na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, visto que o valor do referido crédito presumido substitui a tributação prevista na legislação estadual.
Ressalta-se que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, analisando a possibilidade de exclusão dos “créditos presumidos” de ICMS decorrentes do Tratamento Tributário Diferenciado 409 - TTD 409, concedido pelo Estado de Santa Catarina, (benefício similar ao TTS concedido pelo Estado de Minas Gerais), das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, já se posicionou no sentido da impossibilidade (TRF4, AC 5019586-96.2023.4.04.7205, Relator Rômulo Pizzolatti, Data de Julgamento: 16/04/2024, Segunda Turma; AC 5010531-24.2023.4.04.7205, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, Data de Julgamento: 21/11/2023, Segunda Turma). Em suma, o benefício fiscal do RET/TTS do Estado de Minas Gerais não se constitui em crédito presumido de ICMS.
No caso concreto, a pretensão da impetrante é a exclusão do crédito presumido, não havendo qualquer pretensão em relação aos demais incentivos fiscais de ICMS (diferimento, isenção e redução da base de cálculo, etc.).
A decisão agravada indeferiu a medida liminar que pretendia a suspenção da exigibilidade dos benefícios fiscais de crédito presumido de ICMS na apuração do lucro real para fins de incidência do IRPJ e da CSLL.
Como visto, o benefício fiscal do RET-TTS do Estado de Minas Gerais não se constitui em crédito presumido de ICMS, o que afasta a plausibilidade do direito invocado neste exame não exauriente.
O mesmo não se aplica aos créditos presumidos concedidos à impetrante e que não apresentem tal peculiaridade.
Portanto, a plausibilidade do direito invocado pelo contribuinte neste exame não exauriente restou parcialmente evidenciada.
Já o risco de ineficácia da medida se concedida apenas ao final reside na concreta possibilidade de autuação da impetrante caso não recolha os tributos, bem como na privação de recursos financeiros para manutenção de suas atividades.
Por fim, os efeitos da decisão devem ser limitados aos substituídos com sede na jurisdição fiscal da autoridade apontada como coatora, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JUIZ DE FORA/MG.
Em atenção ao disposto no art. 22 da Lei nº 12.016/2009, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.
Por outro lado, conforme o §3º do art. 6 da Lei nº 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane ordem para a sua prática.
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que, em se tratando de mandado de segurança impetrado com a finalidade de discutir incidência de tributos e contribuições federais, a autoridade competente para figurar no polo passivo é o Delegado da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o contribuinte, por ser o responsável pela arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos.
Nesse sentido os precedentes do STJ no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.880.787/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022, AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.683.688/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/6/2021, DJe de 16/6/202; AgInt no AREsp n. 573.866/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/3/2019, DJe de 26/3/2019 e AgInt no REsp n. 1.487.767/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 1/10/2018.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça também possui precedentes no sentido de que as limitações de representação e abrangência territorial impostas pelo art. 2º-A da Lei nº 9.494/1997 não se aplicam aos sindicatos (AgInt no REsp 1555564/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 28/08/2019 e AgInt no REsp 1614030/RS, Rel. Ministra REGINA HELENACOSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/02/2019, DJe 13/02/2019).
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento para suspender a exigibilidade da tributação dos créditos presumidos de ICMS pelo IRPJ e CSLL a partir do advento da Lei nº 14.789/2023, com exceção do crédito presumido de ICMS concedido pelo Estado de Minas Gerais no Regime Especial de Tributação - Tratamento Tributário Setorial do Estado de Minas Gerais, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000204491v9 e do código CRC cf5d6c42.
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