AV ALVARES CABRAL, 1741, 3 andar - Bairro: SANTO AGOSTINHO - CEP: 30170-001 - Fone: (31)3501-1010
Apelação Criminal Nº 0006549-03.2011.4.01.3807/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal e as defesas dos réus J. R. V. O. e J. R. N.interpuseram apelações contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Montes Claros/MG, que absolveu M. L. D. S., J. A. S. A. e E. D. L. das acusações da prática do delito tipificado no artigo 90 da Lei n. 8.666/93 (fraude à licitação), nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal e condenou os réus J. R. V. O. e J. R. N. às penas de 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, e multa de 3,6% do valor das licitações, substituída por prestação pecuniária de R$ 6.000,00 e R$ 8.000,00, respectivamente, e prestação de serviços à comunidade, pela prática do delito tipificado no artigo 90 da Lei n. 8.666/93 (fraude à licitação) - ().
Narrou a denúncia, em síntese ():
"Em fins de 2004, a Controladoria-Geral da União, conjuntamente com a Polícia Federal e a Receita Estadual, descortinaram esquema criminoso operado pelo denunciado J. R. V. O., consistente na utilização das suas empresas; Nova Magia Cereais e Confecções LTDA, Comercial Atitude LTDA e Leopoldino Cardoso de Oliveira - ME ("Supermercado Ribamar"), constituídas em nomes de interpostas pessoas, (parentes, amigos e empregados) com o fito de fraudar licitações e desviar verbas públicas, notadamente relacionadas à merenda escolar. A atuação criminosa de J. R. V. O. espraiou-se por vários municípios norte-mineiros, sendo que, em alguns deles (como Capitão Enéas), as fraudes atingiram patamar superior a um milhão de reais.
À época em que deflagrada a fiscalização, a equipe da Controladoria-Geral da União registrou as evidências insofismáveis do conluio entre as citadas empresas (fls. 03):
O processo licitatório n° 12/2003, da modalidade Convite, de responsabilidade da Prefeitura Municipal de Lontra, referente a aquisição de merenda escolar, apresenta evidências de simulação, a saber:
a) Foram convidadas três empresas: Leopoldino Cardoso de Oliveira, Nova Magia Cereais e Confecções Ltda, e Comercial Atitude Ltda, todas localizadas no Município de Montes Claros, mais especificamente no bairro denominado Maria Alice. Foi declarada vencedora a empresa Nova Magia, com o valor total de R$ 79.665,00, sendo os valores das propostas das empresas Leopoldino Cardoso de Oliveira e Comercial Atitude, equivalente a R$ 79.736,04 e a R$ 79.840,84 respectivamente, o que representa uma diferença de 0,22% entre o preço da primeira e o da terceira colocada.
b) A empresa Leopoldino Cardoso de Oliveira, CNPJ n° 01359103/0001-05, segundo dados de sua proposta, está sediada na Rua Professora Augusta Vale, n° 520-A, endereço que, na lista telefônica do Município de Montes Claros, pertence à empresa Nova Magia (vencedora do certame);
c) Nas notas fiscais da empresa Comercial Atitude (referentes a outras compras efetuadas pela Administração, Municipal), consta número de telefone, que na lista telefônica pertence à empresa Nova Magia Cereais;
d) As três empresas estão sediadas num raio de 50 metros, sendo que as empresas Nova Magia e Comercial Atitude estão localizadas na mesma edificação, embora em lojas diferentes. O letreiro da primeira, no entanto, ocupa a fachada do imóvel da segunda, sendo que as duas empresas estavam fechadas no momento da visita da equipe, realizada em horário comercial;
e) Em visita à sede da empresa Leopoldino Cardoso de Oliveira, o funcionário que atendia no local informou inicialmente que ali era a sede da empresa Nova Magia Cereais e confecções Ltda, declinando logo a seguir sobre a informação concedida;
f) Na documentação examinada pela fiscalizàção da Receita Estadual na sede da empresa Leopoldino Cardoso de Oliveira, que compareceu no local mediante solicitação da equipe, foram encontrados bloco orçamento da empresa Nova Magia e pedido de compra emitido por distribuidora atacadista, no qual são apontados como sócios os portadores dos CPF's n° 470881505-97 e 569352006-44, sendo que o último é oficialmente um dos dos sócios da empresa Nova Magia Cereais e Confecções Ltda.
Dessa forma, os itens acima arrolados indicam que as três empresas se constituem em braços de uma mesma organização, em afronta aos princípios da competitividade e da moralidade preceituados pela Lei de Licitações."
O Ministério Público Federal pediu a condenação dos réus M. L. D. S., J. A. S. A. e E. D. L. pela prática do delito do artigo 90 da Lei n. 8.666/93 sob a alegação que eles integravam a comissão permanente de licitação e sabiam das fraudes e pediu o aumento da pena com a valoração negativa da culpabilidade e dos motivos do crime em relação ao réu J. R. N. e da valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias do crime, personalidade e motivos quanto ao réu J. R. V. O. ().
A defesa do réu J. R. V. O. pediu a declaração da prescrição e a aplicação da pena-base no mínimo legal ().
A defesa do réu J. R. N. arguiu 1) a nulidade do processo por cerceamento de defesa, pois o advogado constituído pelo réu não compareceu na audiência de instrução e julgamento e o Juiz nomeou o advogado dos outros corréus para defender o apelante, caracterizando a colidência de defesa; 2) a ausência de provas para condenação; 3) a ocorrência de erro de proibição (artigo 21 do Código Penal), pois o réu desconhecia o conteúdo da lei de licitações em razão da sua baixa escolaridade; 4) a ocorrência de erro determinado por terceiro (artigo 20, §2º, Código Penal), pois o réu foi levado a erro por um terceiro que entregava os documentos para serem assinados pela comissão de licitação e 5) a compensação de circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis na primeira fase da dosimetria das penas ().
O Ministério Público Federal e as defesas apresentaram contrarrazões (, , , , e ).
A Procuradoria Regional da República opinou pelo não provimento da apelação dos réus e pelo parcial provimento da apelação do Ministério Público Federal para exasperar a pena-base dos réus J. R. V. O. e J. R. N. ().
É o relatório.
Dispensada a remessa dos autos ao eminente Revisor, nos termos do artigo 610 do Código de Processo Penal.
VOTO
Pesa contra os réus a acusação do delito tipificado no artigo 90 da Lei n. 8.666/93 (fraude à licitação) que possui a seguinte descrição típica:
Frustração ou fraude do caráter competitivo da licitação
Art. 90, Lei n. 8.666/93 - Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Observa-se que o tipo penal pune as condutas de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, podendo ser praticado pelo emprego de meios de qualquer natureza que sejam capazes de prejudicar a inerente e indispensável competição entre os interessados em contratar com a Administração Pública.
Por “frustrar”, entende-se a conduta que impede que a licitação atinja sua finalidade, consubstanciada na possibilidade de, por meio da competição, obter-se a melhor proposta para a Administração Pública. A “fraude” ao caráter competitivo, por outro lado, é caracterizada pela conduta de burlar a competição, mediante expedientes fraudulentos e, não raro, dissimulados.
Cabe ainda observar que os ajustes ou combinações mencionados podem ser integrais, quando o objetivo for o estabelecimento da vitória de um dos licitantes, ou parciais, quando tratarem da criação de regras paralelas que mascarem o ideal competitivo da licitação, não se estabelecendo diretamente qual dos licitantes será o vencedor do processo.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, funcionário público ou não, enquanto o sujeito passivo é o Estado, em todas as suas esferas e entidades sob o seu controle, além do concorrente prejudicado. O sujeito deve sempre atuar de maneira dolosa, sendo ainda exigido o elemento subjetivo específico, consistente no intuito de obter vantagem para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
Trata-se de delito formal, pois a consumação se dá no exato momento em que é promovida a fraude ou frustração da competição, independentemente da obtenção da vantagem para si ou para outrem. Por fim, é importante ressaltar que, como consequência do caráter formal do tipo em questão, para a consumação do delito, é irrelevante que haja efetivo prejuízo ao erário. Desse modo, ainda que o contrato com a empresa vencedora do processo licitatório tenha sido rescindido e que não tenham sido efetuados quaisquer pagamentos, o crime ter-se-á consumado com a fraude ao caráter competitivo do certame licitatório.
Sobre o tema, o enunciado da Súmula n. 645 do Superior Tribunal de Justiça dispõe: O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem.
O delito previsto no artigo 90 da Lei n. 8.666/93 foi transferido para aquele previsto no artigo 337-F do Código Penal, que comina pena de reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa, incidindo na hipótese o princípio da continuidade típico-normativa (STJ, AgRg no RHC n. 188.923/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023).
Dados os parâmetros típicos, passo à análise do caso em concreto.
BREVE RESUMO DOS AUTOS
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra seis acusados, imputando-lhes a prática de fraudes em processos licitatórios realizados pelo Município de Lontra/MG nos anos de 2003 e 2004, voltados à aquisição de merenda escolar e gêneros alimentícios para programas sociais, com recursos federais. Segundo apurado, o denunciado J. R. V. O. idealizou e executou esquema criminoso para fraudar o caráter competitivo das licitações, utilizando três empresas formalmente distintas, Nova Magia Cereais e Confecções Ltda, Comercial Atitude Ltda e Leopoldino Cardoso de Oliveira ME, todas constituídas em nome de interpostas pessoas, mas de fato controladas por ele.
As investigações revelaram que tais empresas operavam a partir de endereços coincidentes ou muito próximos entre si, compartilhavam estruturas físicas e funcionais, e mantinham vínculos diretos com o denunciado José Ribamar, que figurava como real administrador de todas elas. Os documentos reunidos indicam simulação nas propostas de preços e falsificação de recibos de convite e atas de julgamento, com o fim de dar aparência de legalidade às contratações direcionadas.
O então prefeito J. R. N., em conluio com José Ribamar, autorizava a instauração dos certames e determinava a inclusão das empresas vinculadas ao esquema como únicas convidadas ou como parte de processos previamente montados. Os demais denunciados — membros da Comissão Permanente de Licitação, a saber, J. A. S. A., E. D. L. e M. L. D. S. — limitavam-se a assinar os documentos falsificados, sem que tivessem participado efetivamente das sessões licitatórias.
Dentre os processos fraudulentos, destacam-se três licitações específicas: (i) a Carta-Convite n. 03/2004, vencida pela empresa Leopoldino Cardoso de Oliveira ME, com utilização de recibos falsificados e ausência de qualquer reunião da comissão; (ii) a Carta-Convite n. 05/2004, com fatos semelhantes e indícios de antedatamento dos convites; e (iii) a Carta-Convite n. 08/2004, vencida pela Comercial Atitude Ltda, igualmente sem observância dos princípios da legalidade e da moralidade administrativa.
Diante dos elementos colhidos, o Ministério Público Federal imputa aos denunciados a prática do crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, combinado com o artigo 29 do Código Penal, por frustrarem, mediante ajuste e falsificação de documentos, o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios com o intuito de obter vantagem indevida para as empresas envolvidas ().
1. dA APELAÇÃO DO RÉU J. R. V. O.
1.1. da NÃO Ocorrência da prescrição
A defesa de J. R. V. O. alega a prescrição do delito.
No presente caso, a prescrição deve ser examinada com base na pena em abstrato, uma vez que, até o momento, não houve trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação. Assim, a análise da prescrição da pretensão punitiva retroativa e superveniente será realizada apenas em momento posterior, após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação ou em caso de improvimento do seu recurso, nos termos do artigo 110, § 1º, do Código Penal.
O delito do artigo 90 da Lei n. 8.666/93 comina a pena de 2 (dois) a 4 (quatro) de detenção. A prescrição da pretensão punitiva em abstrato ocorrerá em 8 (oito) anos, nos termos do artigo 109, IV, do Código Penal.
Entre os marcos interruptivos da prescrição estabelecidos pelo artigo 117 do Código Penal, a saber: a data do fato: 23.01.2004 e 18.02.2004; a data do recebimento da denúncia: 01/09/2011 e a data da sentença condenatória: 19.12.2017 até a presente data não transcorreu prazo superior a 8 (oito) anos, motivo pelo qual não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva em abstrato (evento 5, out 3; evento 5, out 6 e evento 5, out 9).
Em relação aos réus absolvidos, deve ser observado o disposto no artigo 117, §1º, do Código Penal ao estabelecer a comunicabilidade das causas interruptivas das prescrição, nos seguintes termos: "Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles".
Sendo assim, a interrupção da sentença condenatória em relação aos réus J. R. N. e J. R. V. O. comunica aos demais corréus absolvidos, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que "a sentença, ainda que absolutória para o agravante, constitui marco interruptivo, nos termos do art. 117, IV, do Código Penal, uma vez que o corréu nela foi condenado" (STJ, AgRg no REsp n. 1.799.758/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023).
Por fim, o enunciado da Súmula 438 do Superior Tribunal Justiça veda a prescrição punitiva virtual, nos seguintes termos: "Inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".
Rejeito a alegação da defesa.
2. DA apelação do réu J. R. N.
2.1. da inexistÊncia de NULIDADE
A defesa do réu J. R. N. arguiu a nulidade do processo por cerceamento de defesa, pois o advogado constituído pelo réu não compareceu na audiência de instrução e julgamento e o Juiz nomeou o advogado dos outros corréus para defender J. R. N., caracterizando a colidência de defesa.
O defensor do réu José Rodrigues Neto foi intimado do despacho que designou a audiência para a oitiva de testemunhas e interrogatório dos corréus e da expedição das cartas precatórias para oitivas da testemunhas e do interrogatório o réu que foi realizado na Comarca de São João da Ponte/MG, mas não compareceu em nenhuma das audiências designadas e não apresentou justificativa, motivo pelo qual foram nomeados advogados dativos, nos termos do artigo 263 e artigo 265, §1º, do Código de Processo Penal (, fls. 94/95, 128/129, 160 e 212).
Quanto à alegação de colidênica de defesa, verifico que não foi configurada. O réu José Rodrigues Neto foi interrogado e respondeu as perguntas do Juiz, do Ministério Público e do defensor nomeado (, fls. 217/218).
O enunciado da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal estabelece que "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". No caso concreto, verifico que o réu José Rodrigues Neto se defendeu das acusações e nem mesmo houve deficiência em sua defesa.
Sendo assim, rejeito a alegação de nulidade.
2.2. DO MÉRITO DA APELAÇÃO Do réu J. R. N.
A defesa do réu J. R. N. sustetou 1) a ausência de provas para condenação; 2) a ocorrência de erro de proibição (artigo 21 do Código Penal), pois o réu desconhecia o conteúdo da lei de licitações em razão da sua baixa escolaridade; e 3) a ocorrência de erro determinado por terceiro (artigo 20, §2º, Código Penal), pois o réu foi levado a erro por um terceiro que entregava os documentos para serem assinados pela comissão de licitação.
As provas produzidas foram suficiente para embasar o decreto condenatório.
O corréu J. R. V. O. era proprietário das empresas Comercial Atitude, Leopoldino Cardoso de Oliveira ME (Supermercado Ribamar) e Nova Magia Cereais e Confecções. A empresa nova Magia Cereais estava em nome do corréu José Ribamar Vieira Olivera. Por seu turno, as empresas Supermercado Ribamar e Comercial Atitude foram constituídas em nome de Leopoldino Cardoso de Oliveira (empregado de José Ribamar) e Ulisses Francisco, que atuavam como "laranjas" de José Ribamar nas empresas Supermercados Ribamar e Comercial Atitude.
A testemunha Leopoldino Cardoso de Oliveira afirmou em Juízo que trabalhou com José Ribamar, embora não se recorde do período exato. Disse ter sido empregado de José Ribamar, empresário que mantinha ao menos três empresas, sendo uma delas registrada em nome da própria testemunha, com razão social “Leopoldino” e nome fantasia “Supermercado Ribamar”. Esclareceu que cedeu seu nome para abertura da referida empresa a pedido de José Ribamar, em razão de dificuldades financeiras pelas quais passava à época. Asseverou não saber se as empresas de José Ribamar participavam de processos licitatórios. Relatou que esteve em Lontra/MG apenas para realizar entregas, não tendo envolvimento com licitações, cuja responsabilidade, segundo afirma, era atribuída a um empregado identificado como Adalto. Mencionou que José Ribamar possuía três empresas: Comercial Atitude, Nova Magia Cereais e Confecções, e Supermercado Ribamar. Relatou que os estabelecimentos funcionavam próximos entre si e comercializavam gêneros alimentícios. Afirmou que realizava entregas desses produtos para a prefeitura, creches e escolas do município de Lontra/MG. Aduziu conhecer João Rodrigues apenas de vista e declara não ter recebido qualquer vantagem pela abertura da empresa em seu nome ().
Por seu turno, o corréu J. R. V. O. afirmou em seu interrogatório judicial que era proprietário da empresa Nova Magia Cereais e Confecções e que a empresa Supermercado Ribamar e Comercial Atitude eram de propriedade de Leopoldino e Ulisses, respectivamente. Disse que Ulisses lhe outorgou procuração para adminnistar a empresa Comercial Atitude e que as três empresas participavam de licitações no setor alimentício em cidade de Minas Gerais ().
A Controladoria-Geral da União constatou que as empresas Nova Magia, Supermercado Ribamar e Comercial Atitude eram utilizadas pelo corréu J. R. V. O. para fraudar licitações em diversos municípios de Minas Gerais (, fls. 02/03).
No caso concreto, a farta documentação produzidas sob o crivo do contraditório diferido demonstrou que o réu J. R. N., no exercício do mandato da prefeitura de Lontra/MG, fraudou licitações para favorecer as empresas do corréu J. R. V. O..
O modus operandi praticado pelo réu J. R. N. consistia em enviar carta-convite para a empresa de J. R. V. O. e simular a entrega de cartas-convites para mais duas empresas sediadas em Belo Horizonte/MG há mais de quinhentos quilometros do município de Lontra/MG. Desse modo, os réus forjavam proposta para que as empresas de J. R. V. O. sempre ganhassem as licitações.
É certo que as testemunhas confirmaram que as empresas de J. R. V. O. entregavam os alimentos das escolas e creches e que durante o mandato do réu J. R. N. não houve desbastecimento. Contudo, isso não desnatura a compra fraudulenta dos gêneros alimentícios com o intuito de beneficiar as empresas do réu J. R. V. O..
As alegações da defesa do réu J. R. N. de erro de proibição e de erro determinado por terceiro não merece amparo pelos mesmos motivos lançados na sentença condenatória ():
"A alegação de erro de proibição não pode ser acolhida.
O erro de proibição é hipótese de causa excludente da culpabilidade na qual o erro do agente recai sobre a ilicitude do fato. O agente pensa que é lícito o que, na verdade, é ilícito. Geralmente aquele que atua em erro de proibição ignora a lei. Há o desconhecimento da ilicitude da conduta.
Cumpre informar que não se exige do agente o conhecimento técnico da iiicitude, basta que tenha a ciência da proibição na esfera do profano, um juízo comum na comunidade e no meio sociai em que vive.
Então, para que o erro de proibição exclua por completo a culpabilidade do agente, não é suficiente apenas a aiegação de desconhecimento da lei. É preciso verificar se o erro é vencível ou invencível. O agente só responderá se tinha ou, pelo menos, se poderia ter a consciência da ilicitude do fato.
No caso em análise, por tratar-se de prefeito, é perfeitamente possível esperar que tenha consciência da ilicitude de sua conduta, uma vez que atuou de maneira reprovável aos olhos da sociedade quando apresentou documentos a subalternos para assinatura, ciente de sua falsidade ideológica, de modo a garantir a adjudicação indevida do objeto das licitações às empresas pertencentes ao corréu José Ribamar. Assim, não se apresenta escusável pelo prefeito o desconhecimento das regras atinentes à licitação.
Do mesmo modo, deve ser afastada a alegação de erro determinado por terceiro, já que as provas produzidas demonstraram que J. R. N. era o responsável, juntamente com servidores integrantes de seu núcleo político, pela condução das fraudes ao certame licitatório. O fato de ser ele a pessoa responsável pela entrega de documentos prontos aos membros da CPL demonstra que não foi induzido a erro, possuindo pleno domínio do curso causal."
Esses elementos de prova, uma vez justapostos, indicam que o réu J. R. N. praticou o delito tipificado no artigo 90 da Lei n. 8.666/93.
Nesse sentido, rejeitadas as alegações da defesa e analisados os demais elementos de prova, verifica-se que presentes estão os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos (dolo) do delito acima mencionado. A par disso, não agiu a parte ré amparada por qualquer excludente de ilicitude. A parte ré é culpável, eis que maior de idade, com maturidade mental que lhe proporciona consciência da ilicitude, sendo livre e moralmente responsável, além de reunir aptidão e capacidade de autodeterminação para se decidir pela prática da infração. A manutenção da condenação de é medida que se impõe.
3. DA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
O Ministério Público Federal pediu a condenação dos réus M. L. D. S., J. A. S. A. e E. D. L. pela prática do delito do artigo 90 da Lei n. 8.666/93 sob a alegação que eles integravam a comissão permanente de licitação e sabiam das fraudes ().
O Juiz sentenciante fundamentou a absolvição dos réus M. L. D. S., J. A. S. A. e E. D. L. nos seguintes termos:
"A instrução em juízo, no entanto, não se mostrou suficiente à condenação dos acusados Murilo, José Adailton e Edmárcia. Nada há nos autos que demonstre a participação efetiva dos referidos acusados no conluio criminoso estabelecido no município. Eles declararam que a documentação referente aos convites 003/2004, 005/2004 e 008/2004 lhes foi apresentada para ser assinada.
A corroborar a referida conclusão, tem-se nos autos informação de que havia servidores no município responsáveis, juntamente com o prefeito municipal, pela condução dos certames licitatórios.
A condenação dos acusados apenas pelo fato de integrarem formalmente a CPL representaria responsabilidade penal objetiva, inadmitida em nosso ordenamento, conforme princípio da culpabilidade.
Ainda que tenham lançado suas assinaturas nos atos referentes aos convites 003/2004, 005/2004 e 008/2004, indispensável a existência de conjunto probatório mínimo a indicar a adesão dos acusados à fraude ao procedimento administrativo, ou que,ao menos, tivessem possibilidade de verificar a ocorrência do vício ao caráter competitivo do certame.
As provas trazidas aos autos demonstram que os acusados exerciam funções subalternas na administração direta do município, tendo sido utilizados como instrumento para a formalização do procedimento administrativo. Não é possível apontar, com a certeza necessária para a condenação, que estivessem imbuídos de má-fé quando assinaram os documentos a eles apresentados. Em seus interrogatórios, todos declararam que assinaram os documentos a mando de superior.
Desse modo, na ausência de provas contundentes acerca da adesão subjetiva dos acusados Murilo, José Adaiiton e Edmárcia no crime de fraude à licitação, a absolvição é medida que se impõe, em respeito ao princípio in dubio pro reo."
De fatos, os interrogatórios dos réus M. L. D. S., J. A. S. A. e E. D. L. revelam que eles eram meros funcionários da prefeitura de Lontra/MG e somente assinavam os documentos apresentados pelo prefeito e réu J. R. N. para fins de formalidade exigidas no processo licitatório ( e , fls. 219/220 e 221/222).
Sendo assim, a sentença absolutória em relação aos réus M. L. D. S., J. A. S. A. e E. D. L. deve ser mantida.
4. DA DOSIMETRIA DAS PENAS
A defesa do réu J. R. N. pediu a compensação de circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis na primeira fase da dosimetria das penas ().
A defesa do réu J. R. V. O. pediu aplicação da pena-base no mínimo legal ().
O Ministério Público Federal pediu o aumento da pena com a valoração negativa da culpabilidade e dos motivos do crime em relação ao réu J. R. N. e da valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias do crime, personalidade e motivos quanto ao réu J. R. V. O. ().
O Juiz sentenciante fundamentou a dosimetria das penas do seguinte modo ():
"J. R. N. apresenta circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do CP preponderantemente favoráveis. A culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do acusado, é aquela comum ao tipo. O réu é primário e não possui antecedentes técnicos desabonadores. Não há informe acerca da sua conduta social nem sobre sua personalidade. Quanto aos motivos e circunstâncias do crime, inexistem elementos que permitam a exasperação da pena para além da baliza mínima prevista em abstrato para o crime. As conseqüências do crime foram gravosas, já que envolveram fraude à licitação para aquisição de merenda escolar com verba federal destinada à área social, cuja ausência é mais sentida pela população mais carente, que é aquela que mais necessita da assistência das políticas públicas. O comportamento da vítima é elemento que não pode ser aferido para fins de fixação da pena, por tratar-se de delito contra a administração pública.
Ante o exposto, estabeleço a pena-base, para cada uma das condutas praticadas, além do mínimo legal, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção e multa de 3% do valor das licitações (art. 99, §12, Lei 8.666/93).
Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e diminuição. Deixo de aplicar à hipótese a agravante prevista no artigo 61, II, "g" do Código Penal, por consubstanciar elementar nos crimes de responsabilidade pelos quais respondem prefeitos e vereadores exatamente em virtude de sua condição de agentes políticos. (STJ, HC 107944/MS, Rei. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma); (TRF5, ACR 200081000097398, Rei. Desembargador Federal César Carvalho, Primeira Turma).
Tendo em conta a prática de 03 (três) condutas em continuidade delitiva, aumento a pena em 1/5, fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão e multa de 3,6% do valor das licitações.
Em razão da autorização expressa no art. 44 do CP, presentes as circunstâncias que a autorizam, substituo a pena privativa de liberdade ora aplicada por 02 (duas) penas restritivas de direitos consistentes: 1) na prestação pecuniária no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), nos termos do artigo 45, §1º, do CP; 2) na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo de 02 (dois) anos, na forma dos artigos 46 e 55 daquele diploma legal.
Em atenção ao disposto no art. 33, §1º, "c" e § 2º, "c" do Código Penal, estabeleço, como regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o aberto, na hipótese de não aceitação da substituição pelo acusado na audiência admonitória.
J. R. V. O. apresenta circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do CP preponderantemente favoráveis. A culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do acusado, é aquela comum ao tipo. O réu é primário e não possui antecedentes técnicos desabonadores. Não há informe acerca da sua conduta social nem sobre sua personalidade. Quanto aos motivos e circunstâncias do crime, inexistem elementos que permitam a exasperação da pena para além da baliza mínima prevista em abstrato para o crime. As conseqüências do crime foram gravosas, pois envolveu fraude a área social tão sensível (merenda escolar). O comportamento da vítima é elemento que não pode ser aferido para fins de fixação da pena, por tratar-se de delito contra a administração pública.
Ante o exposto, estabeleço a pena-base, para cada uma das condutas praticadas, além do mínimo legal, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção e multa de 3% do valor das licitações (art. 99, §1º, Lei 8.666/93).
Tendo em conta a prática de 03 (três) condutas em continuidade delitiva, aumento a pena em 1/5, fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão e multa de 3,6% do valor das licitações.
Em razão da autorização expressa no art. 44 do CP, presentes as circunstâncias que a autorizam, substituo a pena privativa de liberdade ora apiicada por 02 (duas) penas restritivas de direitos consistentes: 1) na prestação pecuniária no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), nos termos do artigo 45, §19, do CP; 2) na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo de 02 (dois) anos e 10 (dez) meses na forma dos artigos 46 e 55 daquele diploma legal.
Em atenção ao disposto no art. 33, §1º, "c" e § 29, "c" do Código Penal, estabeleço, como regime inicial para o cumprimento das penas privativas de liberdade, o aberto, na hipótese de não aceitação da substituição pelos acusados na audiência admonitória."
4.1. DAS ALEGAÇÕES DA DEFESA DO RÉU J. R. N. EM RELAÇÃO À DOSIMETRIA
A defesa do réu J. R. N. pede a compensação das circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis.
A pretensão de compensar circunstâncias judiciais favoráveis com circunstâncias desfavoráveis não encontra respaldo no ordenamento jurídico, tampouco na jurisprudência dos Tribunais Superiores. Na primeira fase da dosimetria da pena, basta a presença de uma única circunstância judicial negativa para justificar o afastamento da pena-base do mínimo legal. As circunstâncias favoráveis ou neutras, por sua vez, não interferem na majoração da pena-base, servindo apenas para obstar seu aumento, salvo a hipótese do comportamento da vítima, que pode ser valorado apenas em benefício do réu (STJ, HC 880.982/PB, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024).
O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça afasta a possibilidade de compensação entre vetores do artigo 59 do Código Penal. A pena-base deve refletir fielmente as condições pessoais e fáticas do agente, de modo a assegurar a individualização da sanção penal e evitar a imposição de penas idênticas a réus em situações distintas.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que o modelo legal de fixação da pena-base não adota o sistema do termo médio, mas sim o critério segundo o qual cada circunstância negativa autoriza o aumento da pena além do patamar mínimo.
A título ilustrativo, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que "não é possível haver compensação entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na medida em que as circunstâncias favoráveis ou neutras apenas impedem o acréscimo da pena-base de seu grau mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável (STJ, AgRg no REsp n. 2.168.542/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 25/3/2025.)
A vedação à compensação entre circunstâncias judiciais visa preservar a coerência do sistema e garantir a proporcionalidade da resposta penal, respeitando-se a realidade concreta de cada caso.
Rejeito o pedido da defesa do réu J. R. N.
4.2. DAS ALEGAÇÕES DA ACUSAÇÃO EM RELAÇÃO À DOSIMETRIA
O Ministério Público Federal pediu, em relação ao réu J. R. N., a valoração negativa da culpabilidade, pois o réu era prefeito do município de Lontra/MG, e dos motivos do crime, pois o prefeito praticou o delito por motivos egoísticos.
A culpabilidade do réu, consistente em elemento fundamentador e limitador da pena, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem é normal à espécie. Não há no caso em exame nenhuma peculiaridade que escape às circunstâncias ordinárias a crimes desse jaez para fins de consideração dessa circunstância judicial.
Os motivos do crime, considerados como um plexo de situações psíquicas que fazem alguém agir criminosamente, podendo representar tanto a causa do delito como a finalidade a ser atingida pelo agente, não escapam ao comum para essa espécie de delito, não podendo ser considerados negativamente.
Rejeito o pedido da acusação em relação ao réu J. R. N..
O Ministério Público Federal pediu, quanto ao réu J. R. V. O., o aumento da pena com valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias do crime, personalidade e motivos .
A culpabilidade do réu, consistente em elemento fundamentador e limitador da pena, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem é normal à espécie. Não há no caso em exame nenhuma peculiaridade que escape às circunstâncias ordinárias a crimes desse jaez para fins de consideração dessa circunstância judicial.
A personalidade do agente, a meu ver, somente pode ser aferida mediante uma análise das condições em que ela se formou e vive. Segundo moderna e mais abalizada doutrina penal, a personalidade só é determinável por critérios técnicos e científicos que escapam ao domínio cognoscível do juiz, de modo que, tal vetorial não deve ser valorada negativamente.
Os motivos do crime, considerados como um plexo de situações psíquicas que fazem alguém agir criminosamente, podendo representar tanto a causa do delito como a finalidade a ser atingida pelo agente, não escapam ao comum para essa espécie de delito, não podendo ser considerados negativamente.
As circunstâncias do delito, que são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo a conduta criminosa, são normais à espécie, nada havendo nesta vetorial que justifique o afastamento da pena do mínimo legal.
Rejeito o pedido da acusação em relação ao réu J. R. V. O..
4.3. DAS ALEGAÇÕES DA DEFESA DO RÉU J. R. V. O.
O juiz sentenciante analisou as circunstância judiciais de acordo com os ditames do Código Penal e da jurisprudência, motivo pelo qual não há razão para aplicar a pena-base do réu J. R. V. O. no mínimo legal.
Rejeito o pedido da defesa do réu J. R. V. O..
conclusão
Pelo exposto, voto por negar provimento às apelações do Ministério Público Federal e pelas defesas de J. R. V. O. e J. R. N..
Documento eletrônico assinado por PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000201516v64 e do código CRC b6fea7d8.
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