Documento:60000203526

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 6ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 0008934-89.2009.4.01.3807/MG

RELATOR: Desembargador Federal GRÉGORE MOREIRA DE MOURA

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas pelo requerido F. A. S. P. (Evento 3, OUT14) e pelos corréus Radier Construções Ltda., Construtora Norte Vale Ltda., E. L. G., Maria das Graças Gonçalves (Evento 3, OUT16) e, ainda, pelo Ministério Público Federal (Evento 3, OUT19) contra a r. sentença (Evento 3, OUT10) que julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar F. A. S. P., B. D. C., E. L. G., M. D. G. G. G., Construtora Norte Vale Ltda. e Radier Construções Ltda. como incursos no art. 10, I, XI e XII, da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhes as sanções previstas no art. 12, II, da Lei, bem como julgou improcedente a demanda em face de F. G. V. e G. C. D. M..

Na origem, cuida-se de ação civil pública de improbidade administrativa ajuizada pelo MPF face às supostas irregularidades no âmbito dos Convênios n. 1198/2000 e n. 1778/2001, celebrado entre a União, pelo intermédio da Fundação Nacional de Saúde – FUNASA, e o Município de Guaraciama-MG, para a execução de obras de melhoria sanitárias e habitacionais. Narra a inicial que teria havido direcionamento nos procedimentos licitatórios e que os objetos das contratações realizadas não foram realizados em sua integralidade. Inobstante, o Município teria certificado a conclusão das obras e adimplido as empresas contratadas.

A FUNASA e o Município de Guaraciama-MG passaram a compor o polo ativo, como assistentes.

Compõem o polo passivo, assim, o prefeito municipal e secretário de obras do município à época, as empresas contratadas e seus administradores, bem como os presidentes das comissões de licitações, sendo o pedido ao final, julgado improcedente apenas quanto a estes últimos.

As sanções aplicadas na sentença foram assim especificadas:

1) F. A. S. P. e B. D. C., E. L. G., M. D. G. G. G., Construtora Norte Vale Ltda. e Radier Construções, Consultoria, Indústria e Comércio Ltda, como incursos no art. 10, I, XI e XII, às sanções previstas no art. 12, II, na forma abaixo discriminada:

F. A. S. P.

a) perda de função pública eventualmente ocupada;

b) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 7 (sete) anos, a contar

do trânsito em julgado da sentença;

c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a contar do trânsito em julgado da sentença. A referida sanção alcança a União, Estados, Municípios e suas respectivas autarquias, fundações e empresas públicas.

d) pagamento de multa civil no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais).

B. D. C.

a) perda da função pública eventualmente ocupada;

b) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 6 (seis) anos, a contar do trânsito em julgado da sentença;

d) pagamento de multa civil no valor de R$10.000,00 (dez mil reais). E. L. G.

a) perda da função pública eventualmente ocupada;

b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a contar do trânsito em julgado da sentença. A referida sanção alcança a União, Estados, Municípios e suas respectivas autarquias, fundações e empresas públicas.

c) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 6 (seis) anos, a contar do trânsito em julgado da sentença;

d) pagamento de multa civil no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais).

M. D. G. G. G.

a) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a contar do trânsito em julgado da sentença. A referida sanção alcança a União, Estados, Municípios e suas respectivas autarquias, fundações e empresas públicas;

b) pagamento de multa civil no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por cada uma delas.

Radier Construções, Consultoria, Indústria e Comércio Ltda; Construtora Norte Vale Ltda

b) pagamento de multa civil no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), por cada uma delas.

2) Condeno os réus, ainda, ao ressarcimento das quantias abaixo discriminadas, devidamente atualizadas por juros e correção monetária, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, a partir do evento danoso:

a) F. A. S. P., B. D. C., E. L. G. e M. D. G. G. G., solidariamente, no importe de R$ 12.632,15 (doze mil, seiscentos e trinta e dois reais e quinze centavos) para o primeiro convênio e R$ 23.040,50 (vinte e três mil e quarenta reais e cinquenta centavos) para o segundo.

b) Radier Construções, Consultoria e Indústria e Comércio Ltda, R$ 12.632,15 (doze mil, seiscentos e trinta e dois reais e quinze centavos), solidariamente com os réus do parágrafo acima.

c) Construtora Norte Vale Ltda, R$ 23.040,50 (vinte e três mil e quarenta reais e cinquenta centavos), solidariamente com os réus citados na alínea 'a', acima.

Em sua apelação, o réu F. A. S. P., ex-prefeito (Evento 3, OUT14), suscita, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito, aduzindo que os recursos foram integrados ao patrimônio do Município.

No mérito, pede a total improcedência dos pedidos, ante a inexistência de atos ímprobos e a impossibilidade de se atribuir verdadeira responsabilidade objetiva ao gestor público. Nesse ponto, argumenta que a própria sentença reconhece, implicitamente, que não há prova de fraude nas licitações e alega que não há prova de que tenha agido com má-fé na execução dos contratos ou no pagamento das empresas, afinal, conforme alega, houve emissão de parecer técnico, pelo engenheiro responsável, atestando o cumprimento de 100% do objeto, o que é corroborado por prova testemunhal (trabalhadores da obra e munícipes que teriam indicado a realização integral das obras). Também argumenta que qualquer inconformidade constatada posteriormente seria fruto do decurso do tempo. Assim, frisa que não ficou comprovado seu agir com má-fé, dolo ou desonestidade.

Por fim, subsidiariamente, pede a revisão das sanções aplicadas na sentença, pois seriam desproporcionais aos fatos e condutas e teria havido inobservância do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa.

Por sua vez, E. L. G., M. D. G. G. G., CONSTRUTORA NORTE VALE LTDA. & RADIER CONSTRUÇÕES, CONSULTORIA, INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, em sua apelação (Evento 3, OUT16), suscitaram, primeiramente, a ocorrência de prescrição entre o término do mandato do corréu ex-prefeito e o ajuizamento da ação.

No mérito, argumentam que não foi demonstrado conluio entre os réus, nem comprovado o elemento subjetivo necessário para a condenação por ato ímprobo. Nesse sentido, aduzem que todas as obras contratadas estão em funcionamento e que, se houver algum inadimplemento parcial, tal fato poderia ensejar o devido ressarcimento, mas não constitui improbidade. Por fim, também narram que nunca foram notificados para concluir as obras. Assim, pedem a improcedência do pedido.

Subsidiariamente, pedem que seja delimitada a quota parte de cada um dos corréus.

Contrarrazões apresentadas pelo MPF a ambas as apelações (Evento 3, OUT18).

De seu turno, o MPF, em seu recurso (Evento 3, OUT19), insurge-se somente contra a imputação de atos culposos aos réus, aduzindo que, em verdade, teria havido atuação dolosa. Nessa esteira, argumentam que o ex-prefeito, mesmo ciente da inexecução parcial das obras, realizou o pagamento às empresas e que ele e o então secretário de obras atestaram termo de aceitação definitiva, constando de modo falso que as obras haviam sido concluídas. Quanto às empresas e seus administradores, argumenta que executaram as obras irregularmente, emitiram notas fiscais ideologicamente falsas e receberam verbas públicas que não faziam jus. Por fim, destaca o porto do Município, com cerca de cinco mil habitantes, o que, ao seu sentir, tornaria inverossímil a hipótese de que os agentes não tinham ciência das irregularidades, embora nada tenham feito diante delas. Assim, pede o reconhecimento do dolo dos réus.

Contrarrazões apresentadas por E. L. G., M. D. G. G. G., CONSTRUTORA NORTE VALE LTDA. & RADIER CONSTRUÇÕES, CONSULTORIA, INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA (Evento 3, OUT21, pp. 1-7).

A Procuradoria Regional da República – PRR, em parecer (Evento 3, OUT23), opinou, inicialmente, pelo não provimento dos apelos.

Posteriormente, as partes foram intimadas para se manifestar acerca das inovações da Lei 14.230/2021 ou o que mais entenderem pertinente.

A PRR argumentou que o dolo restou configurado no caso concreto, em síntese, porque as empresas deixaram de cumprir a obrigação e os agentes atestaram cumprimento do contrato e autorizaram o pagamento que sabiam ser indevido. Ademais, apontou não ter havido prescrição e ofertou proposta de acordo de não persecução cível - ANPC (Evento 148).

E. L. G., M. D. G. G. G., CONSTRUTORA NORTE VALE LTDA. & RADIER CONSTRUÇÕES, CONSULTORIA, INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, contudo, recusaram o ANPC proposto e reafirmaram não haver prova de elemento subjetivo (Evento 173).

A FUNASA e o Município de Guaraciama-MG foram também intimadas. A primeira se manifestou pela “irrelevância prática das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 ao caso concreto, diante da natureza dolosa das condutas apuradas” e pelo “regular prosseguimento do feito, sem necessidade de readequação da imputação fática ou das sanções aplicadas com base na legislação anterior.”

Os autos, então, vieram conclusos.

É o Relatório.

VOTO

Como já relatado, em julgamento as apelações interpostas por F. A. S. P. (Evento 3, OUT14) e por Radier Construções Ltda., Construtora Norte Vale Ltda., E. L. G., Maria das Graças Gonçalves (Evento 3, OUT16) e, ainda, pelo Ministério Público Federal (Evento 3, OUT19) contra a r. sentença (Evento 3, OUT10) que julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar F. A. S. P., B. D. C., E. L. G., M. D. G. G. G., Construtora Norte Vale Ltda. e Radier Construções Ltda. como incursos no art. 10, I, XI e XII, da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhes as sanções previstas no art. 12, II, da Lei, bem como julgou improcedente a demanda em face de F. G. V. e G. C. D. M..

1. Competência da Justiça Federal

Inicialmente, fixa-se que a Justiça Federal possui competência para processar e julgar este feito.

Primeiramente, trata-se de ação ajuizada pelo Ministério Público Federal, o que atrai a competência ratione personae prevista no art. 109, I, CF/88 (nesse sentido, AgInt no AREsp n. 1.582.106/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024).

Ademais, os fatos narrados na inicial foram praticados no âmbito da execução de convênios celebrados com a União, com repasse de verbas ao Município em questão, valores que se submetem, inclusive, à fiscalização do Tribunal de Contas da União - TCU. Disso se denota haver interesse federal na solução da lide e, por consequência, legitimidade do MPF para atuar – o que, como já dito, atrai a competência da Justiça Federal.

Reforça tal entendimento o fato de a FUNASA integrar o polo ativo (embora seja pertinente fixar que, ainda que a Fundação houvesse optado por não atuar no caso, não haveria solução distinta).

Nesse sentido o seguinte precedente:

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NO POLO ATIVO QUE POR SI SÓ ATRAI A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, EMBORA, EM TESE, POSSA SE CONFIGURAR HIPÓTESE DE ILEGITIMIDADE ATIVA DIANTE DA FALTA DE ATRIBUIÇÃO DO RAMO ESPECÍFICO DO PARQUET. USO IRREGULAR DE RECURSOS REPASSADOS PELO FNDE AO MUNICÍPIO PARA APLICAÇÃO NO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR. PREVISÃO LEGAL DE FISCALIZAÇÃO PELO FNDE E PELO TCU. INTERESSE DE ENTE FEDERAL. ATRIBUIÇÃO DO MPF E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. INÉPCIA DA INICIAL NÃO CONFIGURADA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. PENA APLICADA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA AO DISPOSTO NO ART. 12, II, DA LEI 8.429/1992. REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO APENAS NESSE ASPECTO.

HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Na origem, trata-se de Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal contra ex-prefeito municipal, funcionário público e particular em razão de alegadas irregularidades na gestão de recursos transferidos pelo Fundo Nacional de Educação, à conta do Programa Nacional de Alimentação Escolar nos exercícios de 1997 a 2000. O AJUIZAMENTO DE AÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL POR SI SÓ ATRAI A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, PODENDO-SE COGITAR APENAS DE EVENTUAL FALTA DE ATRIBUIÇÃO DO PARQUET FEDERAL

2. Sendo o Ministério Público Federal órgão da União, qualquer ação por ele ajuizada será da competência da Justiça Federal, por aplicação direta do art. 109, I, da Constituição. Todavia, a presença do MPF no polo ativo é insuficiente para assegurar que o processo receba sentença de mérito na Justiça Federal, pois, se não existir atribuição do Parquet federal, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito por ilegitimidade ativa ou, vislumbrando-se a legitimidade do Ministério Público Estadual, ser remetido a Justiça Estadual para que ali prossiga com a substituição do MPF pelo MPE, o que se mostra viável diante do princípio constitucional da unidade do Ministério Público. 3. O MPF não pode livremente escolher as causas em que será ele o ramo do Ministério Público a atuar. O Ministério Público está dividido em diversos ramos, cada um deles com suas próprias atribuições e que encontra paralelo na estrutura do próprio Judiciário. O Ministério Público Federal tem atribuição somente para atuar quando existir um interesse federal envolvido, considerando-se como tal um daqueles abarcados pelo art. 109 da Constituição, que estabelece a competência da Justiça Federal. VERSANDO A AÇÃO SOBRE ALEGADA MÁ-APLICAÇÃO DE RECURSOS DO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR, CONFIGURA-SE A ATRIBUIÇÃO DO MPF E A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

4. Fixado nas instâncias ordinárias que a origem da Ação Civil Pública é a alegada malversação de recursos públicos transferidos por ente federal (FNDE), justifica-se plenamente a atribuição do Ministério Público Federal. Precedentes do STF.

5. "1. Conflito negativo de atribuições, instaurado pelo Procurador-Geral da República, entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado de São Paulo quanto a investigar irregularidades detectadas pela Controladoria-Geral da União na aplicação de recursos públicos federais no Município de Pirangi/SP.

... 3. As falhas apontadas deram-se em programas federais, os quais contam com recursos derivados dos cofres da União, o que, por si só, já resulta no imediato e direto interesse federal na correta aplicação das verbas públicas, haja vista que a debilidade de gestão resulta igualmente na malversação de patrimônio público federal, independentemente da efetiva ocorrência de desvio de verbas. No caso de eventual ajuizamento de ação civil pública, por restar envolvido o interesse da União na correta aplicação dos recursos federais, será competente a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal. Precedente: ACO nº 1.281/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 14/12/10. ..."

(STF, ACO 1.463 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, p. 01-02-2012). 6. Tratando-se de verbas do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, o interesse de entes federais decorria, inclusive, do art. 5º da Medida Provisória 2.178-36/2001, então vigente, que estabelecia que a fiscalização dos recursos relativos a esse programa era de competência do TCU e do FNDE. 7. Precedente específico relativo à competência da Justiça Federal e atribuição do MPF em caso de repasse de recursos do FNDE destinados ao PNAE: AgRg no AREsp 30.160/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/11/2013. Colhe-se do voto da relatora que "... tratando-se de malversação de verbas federais, repassadas pela União ao Município de Canoas/RS, para aporte financeiro ao Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE/FNDE, cujo objetivo é atender as necessidades nutricionais de alunos matriculados em escolas públicas, razão pela qual é inquestionável a competência da Justiça Federal e a legitimidade ativa do MPF". 8. Apesar de o FNDE ter afirmado não ter interesse em ser incluído na relação processual, em manifestação cuja conclusão não parece poder ser extraída dos argumentos, tratando-se da correta aplicação de recursos federais sujeitos à fiscalização do próprio FNDE e do TCU, indubitável a atribuição do Ministério Público Federal para atuar no feito e, enquadrando-se o MPF na relação de agentes trazidas no art. 109, I, da Constituição, a competência da Justiça Federal. TESES RECURSAIS 9. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973.

(...)

(REsp 1513925 / BA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, STJ, julgado em 05/09/2017, DJe 13/09/2017)

No mesmo sentido o precedente específico deste TRF-6: AC 0008295-71.2009.4.01.3807, Rel. Desembargador Federal Boson Gambogi, 2ª Turma, TRF-6, julgado em 20/05/2025, publicado em 23/05/2025.

Assim, havendo interesse da União e atuação legítima do MPF, há competência desta Justiça Federal para processar e julgar o feito.

2. Admissibilidade dos recursos

Considerando o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos, conheço dos recursos de apelação interpostos.

Quanto à apelação do MPF, é pertinente destacar que há interesse recursal na avaliação do dolo dos agentes. Nesse sentido, admite-se, de maneira excepcional, a interposição de recurso para alteração da fundamentação da sentença. Não obstante a excepcionalidade da aplicação do entendimento, no caso em tela o interesse decorre também das inovações legislativas na Lei de Improbidade Administrativa e da tese fixada pelo STF no Tema 1.199, a seguir explicitada, das quais se depreende a necessidade de avaliar, nos processos em curso, a existência de dolo (e, como se verá, de dolo específico) na conduta dos agentes que são processados a título de improbidade administrativa.

3. Inocorrência de prescrição

O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do ARE 843.989, que foi proferido com efeitos vinculantes (Tema 1.199) e incidente a esta causa, fixou o seguinte entendimento a respeito do novo regime prescricional da Lei de Improbidade Administrativa:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.

(...)

14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.

15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.

16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.

17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente –, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.

18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.

19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”.

(STF. ARE 843989, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO Dje-251, d. em 09-12-2022, p. em 12-12-2022)

Vê-se, pois, que os novos prazos prescricionais previstos na Lei 14.230/21, que alterou o prazo prescricional e instituiu regime de prescrição intercorrente antes inexistente, somente incidirão a partir da publicação da referida lei, ou seja, a partir de 26/10/2021.

Fixada tal premissa, cumpre aplicá-la ao caso concreto. E, como se trata de ação em curso, já ajuizada (antes, inclusive, da publicação da Lei 14.230/21), analisando-se o regime de prescrição intercorrente previsto no art. 23, §§4º e 5º da Lei 8.429/92, vê-se que ainda não transcorreram quatro anos (metade do prazo de oito anos) desde a publicação da Lei 14.230/21, motivo pelo qual não se constata prescrição intercorrente até o momento.

De outro turno, a prescrição antes do ajuizamento da ação deve ser analisada conforme o regime anterior à Lei 14.230/21, como determinado pela tese fixada no Tema 1.199 pelo STF, considerando a irretroatividade da nova Lei. E, nesse ponto, embora o prazo prescricional fosse menor (5 anos, conforme redação original do art. 23 da Lei 8.429/92), o termo inicial da prescrição adotado pela legislação não era a data do fato, mas aqueles previstos nos incisos I a III do caput do art. 23, em sua redação original.

Os atos supostamente ímprobos teriam sido praticados no curso do mandato do réu F. A. S. P., então prefeito municipal. Seu mandato se deu de 1º/01/2001 a 31/12/2004. A presente ação foi ajuizada em 10/12/2009, portanto, antes do transcurso de cinco anos desde o término do referido mandato, não havendo que se falar em prescrição.

Assim, cumpre negar provimento ao recurso de apelação de E. L. G., M. D. G. G. G., CONSTRUTORA NORTE VALE LTDA. & RADIER CONSTRUÇÕES, CONSULTORIA, INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, nesse ponto.

3. Incidência da Nova Lei de Improbidade Administrativa e a exigência de dolo específico

Prosseguindo, é pertinente sedimentar as seguintes balizas para julgamento dos demais capítulos do recurso.

Em razão das notórias alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, cumpre destacar novamente o resultado do julgamento realizado pelo STF no ARE 843.989 – que foi proferido com efeitos vinculantes (Tema 1.199) e incidentes a esta causa, ainda não transitada em julgado:

1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.

2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).

3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem “induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.

4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.

5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.

6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).

7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).

8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º.

9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.

10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º).

11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.

12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.

13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.

19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”.

(STF. ARE 843989, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

De acordo com o respeitável julgamento proferido pelo STF, acima indicado, o ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado que exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei.

Outrossim, “a Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º” (sublinhei).

Assim, a “responsabilidade objetiva” nunca foi admitida (mesmo desde a edição da Lei 8.429/92), sendo que, “a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA”.

O Supremo Tribunal também ressaltou que a “opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º)” (sublinhei).

E um dos pontos firmados na tese relativa ao Tema 1.199 é de que a “norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada” (negritei).

Enfim: nunca se admitiu a responsabilidade objetiva e a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA foi revogada. Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DO TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. INOCORRÊNCIA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DOLO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA DA DECISÃO RECLAMADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não há violação ao paradigma invocado, quando incontroversa a existência de ato doloso de improbidade administrativa, tendo em vista que, nos termos do entendimento firmado no Tema 1.199-RG, a retroatividade da Lei 14.230/2021 somente se aplica para os casos em que tenha havido a prática de atos de improbidade administrativa culposa. Precedente.

2. Observância do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do Tema 1.199 da Repercussão Geral, de modo que não se constata teratologia no ato judicial que se alega violar a competência deste TRIBUNAL.

3. Agravo Interno a que se nega provimento.

(STF. Rcl 63426 AgR, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 04-12-2023, DJe-s/n DIVULG 06-12-2023 PUBLIC 07-12-2023)

EMENTA Agravo regimental em reclamação. Tema nº 1.199 da Repercussão Geral. Ausência de aderência estrita entre o ato reclamado e o paradigma da Corte. Agravo regimental não provido.

1. Revela-se a ausência de aderência estrita entre o ato apontado como reclamado e o Tema nº 1.199 da Repercussão Geral, tendo em vista que restou incontroverso nos autos de origem a existência de prática dolosa de ato de improbidade administrativa, hipótese não abarcada pelo Tema 1.199 da Repercussão Geral, cuja tese permite a aplicação retroativa da Lei nº 14.230/21 somente aos atos de improbidade administrativa culposos.

2. Há necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo das decisões paradigmas para conhecimento da matéria em sede reclamatória.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com aplicação de multa.

(STF. Rcl 57235 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25-09-2023, DJe-s/n DIVULG 08-11-2023 PUBLIC 09-11-2023).

Mais que isso, com as alterações legislativas sobre a matéria, positivou-se a exigência de dolo específico, ou seja, exige-se não apenas a demonstração da voluntariedade do agente na sua conduta, mas também a intenção de cometer o ato enquanto ato ímprobo. Veja-se a redação do novo §2º do art. 1º da Lei 8.429/92: “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.”

E, em que pese se tratar de redação trazida pela Lei 14.230/21, o STJ – ao encontro do que já resolvido pelo STF no Tema 1.199, mas adentrando especificamente tal questão – fixou entendimento de que a exigência de dolo específico (na exata definição dada pela nova lei) impõe-se também aos processos em curso:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. RESPONSABILIZAÇÃO POR DOLO GENÉRICO. REVOGAÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA.

1. A questão jurídica referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 – em especial, no tocante à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente – teve a repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.199 do STF).

2. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada.

3. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 9/5/2023, firmou a orientação de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199 do STF.

4. Acontece que o STF, posteriormente, ampliou a abrangência do Tema 1.199/STF, a exemplo do que ocorreu no ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, admitindo que a norma mais benéfica prevista na Lei n. 14.230/2021, decorrente da revogação (naquele caso, tratava-se de discussão sobre o art. 11 da LIA), poderia ser aplicada aos processos em curso.

5. Tal como aconteceu com a modalidade culposa e com os incisos I e II do art. 11 da LIA (questões diretamente examinadas pelo STF), a conduta ímproba escorada em dolo genérico (tema ainda não examinado pelo Supremo) também foi revogada pela Lei n. 14.230/2021, pelo que deve receber rigorosamente o mesmo tratamento.

6. Hipótese em que há outros pontos relevantes do processo em exame:

i) não se está a rever matéria fática para concluir pela existência ou não do dolo específico; ii) na espécie, o Tribunal de origem categoricamente entendeu não existir tal modalidade (dolo específico) de elemento subjetivo e, por isso, concluiu estar ausente o ato ímprobo; iii): não se está diante de hipótese em que houve condenação por dolo sem se especificar qual tipo (se genérico ou específico), mas sim diante da afirmação expressa da instância ordinária de que não houve dolo específico, não podendo haver condenação.

7. Recurso especial não provido. (STJ. 1ª Turma. REsp 2.107.601-MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 23/4/2024, destaquei).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. RESPONSABILIZAÇÃO POR DOLO GENÉRICO. REVOGAÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA. OMISSÃO RECONHECIDA. EFEITOS INFRINGENTES.

2. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada.

3. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 9/5/2023, firmou a orientação de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199 do STF.

6. Sobre a questão da presença da identificação do dolo pela instância de origem, existem três situações mais comuns que chegam a esta Corte: a) a primeira diz respeito aos casos em que o juízo a quo identifica a presença do elemento doloso, mas não explicita qual a modalidade do dolo (se específico ou genérico); b) a segunda hipótese se opera quando a decisão recorrida expressamente afirma que o dolo é genérico, seja se limitando a concluir dessa maneira (sem examinar a presença do dolo específico), seja afirmando categoricamente que não está presente o dolo específico; c) o terceiro caso é quando o julgado impugnado claramente fala que está presente o dolo específico.

7. Em cada um desses casos esta Corte deve adotar uma providência diferente: 1) na hipótese do item "a", os autos devem ser devolvidos à origem para que reexamine o caso e se manifeste expressamente sobre a presença do dolo específico que, se não estiver presente, deverá levar à improcedência do pedido; 2) no caso do item "b", não há necessidade de retorno dos autos à instância originária, sendo possível que o pedido seja julgado improcedente no próprio STJ, porque ausente o elemento subjetivo especial necessário à configuração do ato ímprobo; e 3) na situação do item "c", também não há necessidade de devolver os autos ao juízo a quo, cabendo a esta Corte entender presente o elemento subjetivo (pois a revisão da questão esbarraria no óbice da Súmula 7 do STJ) e examinar os demais pontos do recurso ou incidente processual em trâmite neste Tribunal.

8. No caso presente, o Tribunal de origem categoricamente entendeu presente o dolo genérico, e, ainda assim, concluiu pela presença do ato ímprobo, enquadrando-se na hipótese do item "2".

9. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.

(STJ, 1ª Turma. EDcl no AgInt no AREsp 2422725 / SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, julgado em 09/12/2024, DJEN 28/01/2025)

Portanto, a condenação dos réus no presente caso exige a demonstração de dolo específico, o que será aferido a seguir.

4. Incidência da Nova Lei de Improbidade Administrativa e a exigência de prejuízo efetivo ao erário

Em outro giro, vê-se que os fatos imputados aos réus foram considerados na sentença como tipificados no art. 10 da Lei 8.429/92, que apresenta a seguinte redação:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

~~VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente~~

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Inicialmente, pontue-se que a tipificação de tais atos é informada pelos deveres de moralidade e eficiência aos quais se submetem todos os agentes públicos e gestores de verbas públicas. Assim, busca-se proteger a integridade do patrimônio público. A norma também vai ao encontro do dever de combate à corrupção, em suas diversas formas, atendendo, inclusive, às obrigações decorrentes da assinatura e internalização da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida).

Pertinente frisar que não é necessária a comprovação de efetivo enriquecimento às custas do erário. Caso contrário, haveria tipificação no art. 9º da Lei 8.429/92, como enriquecimento ilícito. Vê-se, pois, que os tipos previstos nos arts. 9º a 11 da Lei apresenta gravidade decrescente e devem ser aplicados mediante utilização do princípio da absorção, de modo que, se estiver caracterizada a conduta mais grave, há absorção da menos grave.

Ao encontro disso, o elemento subjetivo que se exige – dolo específico, como já abordado – consiste no intuito de dilapidar o patrimônio público. Assim, embora não se admita o sancionamento de atos culposos que causem prejuízo ao erário, nem da mera gestão ineficiente, não se exige que o dolo a ser comprovado esteja voltado para o enriquecimento ilícito.

De outro modo, o elemento objetivo que se exige consiste no efetivo prejuízo ao erário. A atual redação do art. 10, portanto, não admite mais a presunção de dano, ou dano in re ipsa, o que se admitia na jurisprudência pátria, notadamente em casos em que fora comprovada a frustração da regularidade e do caráter competitivo de licitação ou a indevida contratação direta.

Tal entendimento deve ser aplicado ao presente caso e aos demais ainda não julgados definitivamente, afinal, se antes não havia disposição legal expressa acerca da exigência ou não de comprovação de prejuízo efetivo (sendo a aceitação de dano presumido, em determinadas hipóteses, construção pretoriana e doutrinária), o legislador promoveu interpretação autêntica, positivando tal exigência. Nesse sentido (e na mesma linha jurisprudencial traçada pelo Tribunal e pelo STF desde o julgamento, por este último, do Tema 1.199) já se posicionou o STJ:

ADMINISTRATIVO. ATO ÍMPROBO. DANO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE.

1. Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)".

2. Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano?

3. Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo.

4. Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame.

5. In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada.

6. Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão.

7.Recurso especial desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (REsp 1929685 / TO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, STJ, julgado em 27/08/2024, DJe 02/09/2024, destaquei)

Portanto, a análise do caso concreto deve prosseguir com a aferição da ocorrência de efetivo dano ao patrimônio público.

Fixadas tais premissas, passa-se à sua aplicação ao caso concreto.

5. Caso concreto: dano efetivo ao erário e procedência do pedido quanto a E. L. G., M. D. G. G. G., CONSTRUTORA NORTE VALE LTDA. & RADIER CONSTRUÇÕES, CONSULTORIA, INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

Voltando-se ao caso concreto, como já relatado, a inicial narra que o Município de Guaraciama/MG, sob a gestão do então prefeito F. A. S. P., celebrou com a FUNASA dois convênios: o Convênio nº 1198/2000, para execução de melhorias habitacionais para o controle da doença de Chagas, e o Convênio nº 1778/2001, para a execução de melhorias sanitárias domiciliares. Segundo o MPF, em ambos os convênios ocorreram graves irregularidades, notadamente a inexecução parcial dos objetos contratados, a despeito do pagamento integral dos valores e da emissão de Termos de Aceitação Definitiva das Obras, os quais atestavam falsamente a conclusão dos serviços. A empresa Radier Construções Ltda., de propriedade de M. D. G. G. G. e administrada por seu cônjuge E. L. G., foi a contratada para o primeiro convênio, enquanto a Construtora Norte Vale Ltda., cujo sócio majoritário é o próprio E. L. G., foi a responsável pelo segundo. As condutas teriam resultado em prejuízo ao erário estimado em R$ 12.632,15, no primeiro convênio e R$ 23.040,50, no segundo.

Pois bem. Quanto ao elemento objetivo, restou comprovado efetivo dano ao erário, uma vez que os relatórios da Controladoria-Geral da União e da FUNASA, bem como os acórdãos do Tribunal de Contas da União, apontaram de forma precisa os valores despendidos sem a correspondente execução contratual: R$ 12.632,15 em relação ao Convênio nº 1198/2000 e R$ 23.040,50 referente ao Convênio nº 1778/2001. Esse é o dano material e comprovado sofrido pelos cofres públicos, satisfazendo-se, assim, a exigência de dano efetivo.

Veja-se, em específico, quanto ao primeiro convênio, que foi realizada a primeira vistoria, pela FUNASA, conforme Relatório de Visita Técnica nº 1, de 27/06/2003, com 70,4% da obra executada. Todavia, já haviam sido repassados 96,59% dos valores à empresa, inclusive com repasses anteriores a qualquer relatório de cumprimento do contrato ou laudo de vistoria (transferência de R$60.000,00, em 18/07/2002, indicada no item 4 do Relatório de Fiscalização n. 122, ao Evento 190, INQ1, pp. 18ss).

Ao final, foi emitido termo de aceitação definitiva da obra e realizada prestação de contas relatando cumprimento integral do contrato, mesmo sem sua conclusão integral, afinal, constatou-se inexecução das instalações hidro-sanitárias e portas internas, o que corresponde a 7,86% do objeto (R$12.632,15 - doze mil, seiscentos e trinta e dois reais e quinze centavos).

Igualmente, em relação ao segundo convênio, houve indevido pagamento antecipado. Nesse sentido o minucioso relato na sentença:

(…) foram pagos R$16.000,00, por meio do cheque 850001, de 28/02/2003 constante a fl. 12 do anexo V (Nota Fiscal n. 000206, fl. 11 do anexo VI); R$5.000,00, por meio do cheque 850002 de 17/06/2003 constante a fl.14 do anexo V (Nota Fiscal n. 232 a fl. 13 do anexo VI; R$10.000,00, por meio do cheque 850003 de 08/07/2003 constante a p. 18 do anexo V (Nota Fiscal n. 236 a fl. 15 do anexo VI; e R$5.000.00, por meio do cheque 850004 de 24/07/2003 constante a fl. 10 do anexo V (nota Fiscal n. 246 a fl. 18 do anexo VI).

Restou comprovado que foi repassada a totalidade do valor estabelecido pelo convênio; mas, aos 19/12/2003, apenas 22% da obra havia sido iniciada (Relatório de Visita nº 04 - f. 355 do Anexo III).

E, igualmente, ainda assim, houve emissão de termo de aceitação definitiva, pelo ex-alcaide e pelo então secretário de obras (Evento 190, INQ12, p. 248).

As irregularidades nos módulos sanitários foram narradas com concretude e especificidade também por prova testemunhal, quais sejam, nos depoimentos das testemunhas Armando Macedo Chaves, engenheiro da FUNASA (Evento 2, OUT2) e Paulo Assunção do Nascimento, também engenheiro e responsável pelo Parecer Técnico Final do convênio 1778/2001(Evento 190, INQ, pp. 205-206).

Além do mais, tais elementos são ratificados pelo acórdão nº 1481/2012 do TCU (Evento 3, OUT6, pp. 8-24).

Em conclusão, considerando a realização apenas parcial do contrato, o dano efetivo verificado corresponde ao percentual não realizado, ou seja, R$ 12.632,15 (doze mil, seiscentos e trinta e dois reais e quinze centavos), em relação ao primeiro convênio, e R$ 23.040,50 (vinte e três mil e quarenta reais e cinquenta centavos), em relação ao segundo.

Em outro giro, quanto ao elemento subjetivo, veja-se.

Quanto ao então prefeito municipal, F. A. S. P., ora apelante, como já exposto acima, demonstrou-se nos autos que atuaram de modo indevido, autorizando o pagamento por obras não concluídas ou irregulares. Tal circunstância, contudo, por si só, é insuficiente para que se conclua pela existência de dolo específico de lesar o erário.

Não há outros elementos que indiquem, de forma segura, que o ex-alcaide tivesse plena consciência das irregularidades e tivessem agido de modo voluntário para causar lesão ao erário ou assentido com a concretização de tal consequência. Nesse sentido, não apenas não há indício de que tenha se enriquecido (o que, como já pontuado na sentença, de fato não seria necessário para a tipificação nos arts. 10 ou 11 da LIA), como também não há prova robusta de que se agiram em conluio com as empresas contratadas ou de que tenham direcionado a contratação e a execução do contrato para fins espúrios.

A narrativa da inicial e na prova nos autos, enfim, é compatível com a conclusão de que os agentes teriam agido com culpa, ainda que grave, ignorando as particularidades técnicas da obra entregue e os trâmites burocráticos necessários para o adimplemento das empresas contratadas.

Frise-se que o norte deste julgamento é verificar se houve, ou não, dolo específico de se praticar atos ímprobos, e o regime legal da tutela da improbidade administrativa se presta a combater a corrupção e a desonestidade, e não a punir o administrador inábil ou aquele que, sem dolo específico, comete irregularidades formais sem almejar, com elas, produzir os resultados tutelados pelos tipos presentes na LIA. A responsabilidade por improbidade é subjetiva e exige um agir desonesto ou desleal na tentativa de ocultar desvios, o que deve restar cristalinamente comprovado nos autos.

Decerto, as provas destes autos comprovam que os erros cometidos pelos réus em questão consubstanciaram falhas graves e cuja repreensão pode/deve ser realizada em outros esferas. Contudo, inexiste nos autos prova robusta do dolo específico de cometer atos ímprobos.

Deixa-se claro que este Relator não está defendendo a concessão de “carta branca” para que os Administradores Públicos e terceiros envolvidos procedam da forma que melhor lhes entender, à margem da legislação pátria. Entretanto, sendo necessária a demonstração de dolo específico para condenação por Improbidade Administrativa, que é uma seara particularizada e independente de outros campos do Direito (condenações perante o TCU, na área criminal etc.), é de rigor a absolvição do ex-prefeito e do ex-secretário de obras.

Portanto, cumpre dar provimento ao recurso de F. A. S. P. para julgar improcedentes os pedidos em relação a ele.

Por outro lado, em relação às empresas contratadas e seus gestores, os réus RADIER CONSTRUÇÕES. LTDA., CONSTRUTORA NORTE VALE LTDA., E. L. G. E M. D. G. G. G., pode-se constatar a presença do elemento subjetivo.

Como já narrado, os contratos celebrados com o Município de Guaraciama foram cumpridos apenas de modo parcial, inobstante o recebimento integral dos valores do convênio. E tais irregularidades foram bem especificadas nos relatórios de fiscalização acima citados, bem como suas prováveis causas, as quais permitem concluir que houve atuação voluntária e consciente para produzir tais resultados.

Nesse ponto, destaque-se o uso de mão de obra não especializada, sem supervisão técnica adequada, o que foi apontado expressamente pela testemunha Paulo Assunção do Nascimento, responsável pela elaboração do Parecer Técnico Final do Convênio 1778/2001, como um dos motivos para que o objeto do contrato não tenha sido plenamente alcançado. Tal fato se confirma pelo depoimento de Adilson dos Anjos Siqueira, empregado da Construtora Vale Ltda e encarregado da obra, que afirmou expressamente que é motorista e que sua única experiência com o objeto do contrato foi a construção anterior de banheiro na sua própria residência e na de seu pai – embora seu depoimento, em outros pontos, como em relação às melhorias para erradicação da doença de Chagas, destoe de outros elementos dos autos, não foi infirmado nesse ponto.

Igualmente, é pertinente ressaltar que não foram construídas fossas sépticas ou soluções equivalentes, o que consiste em descumprimento parcial do contrato. Mas, além disso, Adilson dos Anjos Siqueira afirmou, em seu depoimento, que as fossas sépticas sequer constavam do projeto que lhe foi fornecido.

Patente pois, o intuito de se enriquecer indevidamente às custas do erário.

Nesse ponto, embora não seja possível a reforma da sentença para alterar a tipificação dos atos dos réus em questão, é devida a manutenção da sua condenação por dano ao erário.

Assim, nega-se provimento ao seu recurso.

Em conclusão, cumpre

a) absolver o réu F. A. S. P., por não ter sido constatado dolo específico;

b) manter a condenação dos réus RADIER CONSTRUÇÕES. LTDA., CONSTRUTORA NORTE VALE LTDA., E. L. G. E M. D. G. G. G. por prejuízo ao erário.

6. Sanções (art. 12, Lei 8.429/21)

Ainda, as sanções aplicadas na sentença são razoáveis, proporcionais e observam o rol e limites do art. 12 da LIA, na sua atual redação.

Por oportuno, quanto à multa civil, frise-se que sobre ela incidem juros e correção monetária desde a data do ato ímprobo, observando-se a tese recentemente firmada pelo STJ no Tema 1128.

Nesse ponto, considerando que há dois convênios e contratos em análise nos autos, os termos iniciais para a incidência de tais consectários serão, assim, distintos.

Verifica-se, por fim, que a sentença delimitou de modo adequado os valores a serem adimplidos pelos réus a título de multa e sua condenação solidária ao ressarcimento ao erário (igualmente delimitada em relação aos atos ímprobos em questão; as empresas foram condenadas ao ressarcimento referente ao respectivo convênio cujo contrato foi com elas celebrado).

Dispositivo

Ante todo o exposto, voto por conhecer das apelações interpostas e negar provimento à apelação do Ministério Público Federal; dar provimento à apelação do réu F. A. S. P. para reformar a sentença e absolvê-lo; negar provimento à apelação de E. L. G., M. D. G. G. G., CONSTRUTORA NORTE VALE LTDA. & RADIER CONSTRUÇÕES, CONSULTORIA, INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA; tudo nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por GRÉGORE MOREIRA DE MOURA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000203526v2 e do código CRC 7bb2fa40.

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