Apelação Cível Nº 0002933-07.2008.4.01.3813/MG
RELATOR: Desembargador Federal GRÉGORE MOREIRA DE MOURA
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (); J. C. T. e A. A. T.(); CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA e S. D. C. () (); e UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (, p.05-16), contra a sentença () que, nos autos da presente ação civil de improbidade administrativa, julgou parcialmente procedentes os pleitos iniciais, condenando os réus J. C. T., A. A. T., A. F. C., CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA; S. D. C. e C. C. L.; nas sanções do art. 12, II, e lhes imputando a prática dos atos descritos no art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8429/92, em sua redação original.
Narra a peça vestibular () que a prefeitura do município de Santa Rita do Ituêto/MG, representada pelo então prefeito J. C. T., celebrou com o extinto Instituto Nacional de Desenvolvimento do Desporto (INDESP), ligado ao Ministério do Esporte, o Convênio nº 551/99, firmado em 30.12.1999, cujo objeto era a construção e equipamento de quadra poliesportiva coberta na municipalidade (, p.06-20).
Previu-se o aporte inicial no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) da parte da concedente, e R$10.000,00 (dez mil reais) a título de contrapartida do município.
Para executar o objeto do convênio, a municipalidade realizou procedimento licitatório na modalidade Carta Convite (, p.39-41), registrada sob nº 003/2000, da qual se sagrou vencedora a empresa CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA (, p.68).
Diante de irregularidades na execução do certame noticiadas a partir do Relatório de Ação de Controle n° 00190.005892/2004-87 (, p.04-75), o Ministério Público Federal instaurou o P.A.C. 1.22.009.000098/2007-87 (, p.02) que serviu de suporte probatório para a confecção da peça pórtica da presente Ação Civil de Improbidade Administrativa ().
Cumpridos os trâmites iniciais para o processamento do feito, sobreveio requerimento do réu J. L. M. B. para que fosse realizada a prova técnica pericial, "a fim de comprovar, eventualmente, a realização do objeto licitatório e suas demais peculiaridades / (inspeção judicial nas obras)" (, p. 342).
Em sede de decisão denegatória proferida ao p. 103/108, o d. juízo de primeiro grau ponderou:
"os fatos que se pretende provar com a aludida prova já se encontram satisfatoriamente demonstrados pelos documentos que se encontram em anexo (fl.114, volume I, anexo I), devendo ser ressaltado que o próprio Ministério Público Federal informou na inicial que a obra objeto do Convênio nº 551/99 foi concluída, não havendo controvérsia, portanto, acerca da conclusão da quadra poliesportiva licitada, discutindo-se tão somente quais recursos foram efetivamente utilizados para a sua construção e a existência ou não de fraude nos procedimentos licitatórios Convite 003/2000 e 008/2002, sendo a perícia técnica requerida imprestável para comprovação de tais questões".
Conquanto o manejo de agravo retido da parte de J. L. M. B. (, p. 131-135), não houve, em relação a este provimento, juízo de retratação (, p.165).
Em sequência ao imbróglio relatado, o titular da ação, Ministério Público Federal, requereu a extinção parcial do processo sem resolução do mérito em relação a A. A. T.; M. A. P.; V. L. D. S.; M & V CONSTRUCOES LTDA; MÁRCIO MIRANDA SOARES e S. D. C. (, p.168-172).
Nas razões que instruem a sua solicitação, o Parquet Federal aduz a existência de deficiências na imputação e ausência de lastro probatório na narrativa da conduta imputada aos réus outrora nominados.
No entanto, sobrevindo oposição da UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (, p. 190-193) à extinção parcial do feito, o juízo da causa indeferiu a rogativa (, p. 209-211).
Após, submetido o processo a seu curso regular e colhidas as alegações finais das partes, o caso segue para a apreciação do órgão jurisdicional de base, no qual se perfilha o seguinte entendimento (, p.22/24):
Não há prova de superfaturamento ou enriquecimento ilícito dos réus. A improbidade, no caso, decorre do favorecimento unilateral de uma licitante, inviabilizando a instauração de verdadeira competição.
(...)
Assim, a conduta dos requeridos se adequa ao artigo 10, inciso VIII da Lei n. 8429/92:
"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1° desta lei, e notadamente:
( ... )
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente"
Em relação ao ato de improbidade supostamente praticado por D. R. D. A. F., o magistrado sentenciante registrou (, p.20):
Não restou provado de modo categórico o vínculo empregatício ou a atuação na fase de execução da obra. É possível que a construtora Ponto Alto tenha se beneficiado eventualmente da circunstância, no entanto, a má-fé do requerido Djalma não foi comprovada, o que afasta a configuração do ato de improbidade.
No que tange ao ato de improbidade imputado a Vera Lúcia e M&V Construções, convenceu-se o juízo de que (, p.21):
Em relação a estes réus, não há prova de conluio ou fraude. A simples participação da sociedade M& V Construções no segundo certame não demonstra que estavam de má-fé. É possível que tenha participado apenas para compor o número necessário, com ciência da fraude. Contudo, tal não restou provado. No que tange à sócia Vera Lúcia, não há prova no sentido de sua participação direta, apesar de constar do quadro societário.
O mesmo ocorre aos corréus João Magalhães, M. A. P. e M. A. P. (, p.16/17):
Mesmo depois de um longo período de instrução, entendo que apenas a mera repetição do réu como envolvido não implica a comprovação de sua participação. Todavia, faço a ressalva de que a instrução não deixou comprovada de forma categórica que o réu não tenha concorrido para o ato.
(...)
O réu M. A. P. apenas é mencionado como assessor, sem a indicação de ato concreto vinculado ao convênio impugnado. A ré Marcilene é apenas indicada como administradora da construtora vencedora.
O ônus da prova cabia ao Ministério Público Federal. A mera ilação e indícios não constituem provas suficientes para a procedência do pedido quanto aos citados réus.
Por fim, e com estes fundamentos, prolatou-se sentença no sentido de que (, p.28):
Ante o exposto, julgo parcialmente o pedido, com resolução de mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. para reconhecer o ato de improbidade consistente em fraude à licitação relacionada ao convênio n. 551/99 praticado pelos réus J. C. T., Alessandra Ton de Souza, Ademir Flores Comparfre Construtora Ponto Alto Ltda. S. D. C. e C. C. L., nos termos do artigo 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/92 e condená-los às sanções previstas no antigo 12, inciso 11, de acordo com a fundamentação acima.
Irresignados, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (); J. C. T. e A. A. T.(); CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA e S. D. C. () (); e UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (, p.05-16) interpuseram apelos no intuito de ver reformado o decisum.
Da parte do MPF (), direcionam-se suas razões recursais para a responsabilização de J. L. M. B. pela prática de atos de improbidade administrativa na execução do Convênio nº 551/1999.
Segundo afirma o Parquet Federal,
J. L. M. B. é o mentor do plano espúrio para desviar verbas públicas. Eles eram integrantes de uma organização instituída para desviar recursos públicos. JOÃO MAGALHÃES tinha a função de liberar, através de emendas parlamentares (de sua própria autoria ou adquiridas de outros deputados federais, à época), verbas para os municípios, cujos prefeitos o auxiliavam para desviar as verbas públicas em benefício próprio.
In casu, além das provas carreadas aos autos, a credibilidade dada aos depoimentos de S. D. C. não foi valorizada adequadamente. A credibilidade conferida aos referidos depoimentos - que, registre-se, é rico em detalhes - deu-se a partir da confirmação de tudo quanto por ele afirmado e da convicção de que os apelados estão envolvidos em diversas práticas de atos de improbidade administrativa.
Quanto a J. C. T. e A. A. T.(), há preliminar para que se concedam os benefícios da assistência judiciária gratuita. No mérito, aduzem não haver provas acerca de suas supostas participações no esquema fraudulento; que eventuais falhas da parte dos recorrentes, não se revestem de ímprobas, mas sim de falta de conhecimento; irregularidades de ordem documental que devem ser atribuídas aos licitantes; a ausência de ato consciente e doloso com o fim de manipular o certame; que o prefeito praticou meramente ato de ofício; que a obra foi concluída e aprovada em 100% e que a sentença operou a punição para o alegado ato de improbidade por culpa in eligendo.
No que tange à CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA e S. D. C. () (), rogou-se pelo acolhimento de prescrição, na preliminar, e, no mérito, pela ausência de elementos probatórios aptos a subsidiar a condenação; da necessidade de comprovação do dolo ou, ao menos, culpa grave para caracterização da improbidade veiculada no art.10, da LIA; pelo reconhecimento de que os ora recorrentes não podem ser penalizados por atos de terceiros e pela inconstitucionalidade das sanções de multa civil e proibição de contratar com o poder público.
Ao fim, aforou pedido subsidiário para que se reduza a condenação relativa à multa civil e à restrição de direitos políticos.
A respeito da apelação de UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (, p.05-16), trata-se de requerimento para que se proceda à reforma da v. sentença a fim de responsabilizar J. L. M. B.; M. A. P. e M. A. P. pelos atos de improbidade imputados na inicial.
Nessa toada, conjugado o standard de convencimento baseado em 'prova clara e convincente' com a teoria do domínio do fato, há de se concluir nestes autos que a autoria imputada aos réus J. L. M. B., M. A. P. e M. A. P. não necessita do grau de certeza exigido pelo julgador "a quo", no sentido de que pratiquem atos na execução do Convênio n° 551/1999, visto que há provas suficientes de que eram os articuladores e autores intelectuais das fraudes na fase de criação e recebimento.
Incontinenti, sobrevieram contrarrazões de J. L. M. B. () (); UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (); M. A. P. () e MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (), nesta, com a ratificação do posicionamento pela absolvição de A. A. T..
Em sede de análise ministerial, remetidos os autos à Procuradoria Regional da República da 1ª Região, ofertou-se parecer () cuja razões se direcionaram ao não acolhimento do agravo retido interposto e ao afastamento da preliminar de prescrição aduzida.
Em vias de conclusão, opina o d. Procurador pelo provimento dos apelos do Ministério Público Federal e da União e pelo desprovimento das demais apelações.
Com a superveniência da Lei nº 14.230/21, abriu-se vista às partes a fim de que se manifestassem acerca das alterações legislativas operadas na matéria e sobre a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Cível (ANPC) ().
Em atendimento à determinação do juízo, M. A. P. fez constar nos autos manifestação com a qual endossa o acerto da sentença, no ponto que concerne à ausência de comprovação de dolo específico do ora peticionário para as irregularidades narradas na exordial ().
J. L. M. B., por sua vez, aduziu que "a parte autora não cuidou de demonstrar a presença do dolo do peticionante em suas imaginárias e potenciais condutas, elemento subjetivo essencial à caracterização dos atos que lhe são imputados".
Segundo afirma (),
a sentença de improcedência da ação de improbidade em relação ao ora peticionante não merece qualquer reparo, pois não restou comprovado (sequer indicado pela acusação) o dolo em praticar as condutas que lhes foram imputadas, assim como o nexo de causalidade entre qualquer conduta sua e as supostas irregularidades ocorridas na fase de licitação e execução do Convênio. De igual modo, não houve a comprovação de que o peticionante tivesse obtido qualquer tipo de vantagem ilícita, ou mesmo que tenha ocasionado qualquer dano ao erário.
Para mais, argumentou a improcedência do pleito em relação à suposta prática de condutas tipificadas no art.10, da LIA, por ser inexistente o dano e, corolário disso, atípico o fato narrado.
Ao cabo, tratou de abordar a impossibilidade de se condenar o réu por diversos atos de improbidade em razão de uma única conduta (Art. 17, §10-D) e de haver modificação, por parte do juízo, do fato principal e da capitulação legal imputados na inicial (Art. 17, §10-C).
Remetido o feito à apreciação da Procuradoria Regional da República da 6ª Região, lavrou-se novo parecer com o qual se avia a tese de inviabilidade de oferecimento de ANPC; de retroatividade da Lei nº 14.230/21 a demandar a presença de dolo na conduta, bem como a prova do efetivo prejuízo ao erário nos casos do art. 10; que as condutas narradas, em vista das alterações legislativas, não mais se subsumem ao atual inciso VIII do art. 10; continuidade típico-normativa do revogado inciso I, do art.11, com o inciso V, do mesmo dispositivo, no que tange a frustrar o caráter concorrencial da licitação com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros, mesmo sem haver perda patrimonial efetiva; e, por fim, a não incidência do disposto no §10-C do art. 17 da LIA, para os processos cuja sentença tenha sido proferida antes do advento da Lei nº 14.230/21, em razão da teoria do isolamentos dos atos processuais (art. 14 do CPC) que, por razões de segurança jurídica, impõe que os atos processuais se submetam à lei vigente à época de sua prática ().
Entrementes, em despacho retificador proferido por este juízo (), fez-se constar no polo passivo da demanda, como recorridos, os seguintes réus A. F. C.; C. C. L.; V. L. D. S.; M & V CONSTRUCOES LTDA; M. A. P. e D. R. D. A. F..
Em seguida, a UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO se manifestou pela inaplicabilidade das disposições da Lei nº 14.230/21 para o presente caso e dolo dos requeridos nas condutas indicadas na exordial.
Subsidiariamente, na hipótese de o entendimento ser pela imediata aplicação das alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, requereu-se a (re)adequação dos tipos ímprobos à luz do princípio da continuidade típico-normativa, convolando a pretérita condenação com base no art.10, VIII, para o art. 11, inciso V, da Lei 8429/92, com a redação dada pela Lei 14.230/21 ().
Por fim, da parte de M. A. P., M. A. P., V. L. D. S. e M & V CONSTRUCOES LTDA, manifestaram-se os postulantes pela aplicabilidade da Lei nº 14.230/2021 ao caso, e pela ausência de comprovação do dano ao erário exigido para o incurso no art.10, da LIA, de modo a se tornar desnecessária a reforma do decisum objurgado ().
Os autos vieram então conclusos.
É o relatório.
VOTO
Como visto, trata-se de recursos de apelação movidos por requerentes e requeridos, objetivando a reforma da sentença.
Compulsando o teor dos autos, nota-se que, a par das preliminares de mérito arguidas (prescrição e gratuidade de justiça), há no feito um Agravo Retido.
Sobredita conjuntura exige que iniciemos a análise por esse recurso.
DO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO
No curso do processamento do feito, irresignado com a r.decisão que indeferiu a produção de prova técnica pericial e não fixou previamente os pontos controvertidos da lide, J. L. M. B. interpôs o presente agravo, que por tramitar na modalidade retida e não ter havido o juízo de retratação, necessita ser apreciado por este Egrégio Tribunal neste momento.
Colhe-se das razões recursais aduzidas os seguintes fundamentos (, p. 131):
Desta forma, como figura hoje a r. decisão agravada, vislumbra-se indeferimento explícito de seus requerimentos probatórios (provas orais e depoimento pessoal, prova pericial e ofícios), já que poderão servir à sua defesa/ônus probatório, bem como a aplicabilidade; pelo douto Juízo processante, ao art. 333, incisos I e II do CPC.
Mostre-se que, eventualmente, as provas orais e técnica pericial, requeridas pela ora Agravante, após a apresentação de contestação e seguido do contundente requerimento para prévia e judicial fixação dos pontos controvertidos da lide, poderá mostrar-se imprescindível a demonstrar as circunstâncias alegadas na contestação e exordial, ferindo-se, assim, simultaneamente, os Princípios Constitucionais do Contraditório, Ampla Defesa.
Em vista das razões expendidas,
Requer a parte agravante a devida retratação pelo sapiente Juízo ora agravado, notadamente quanto às preliminares arguidas e ao não apontamento quanto à prévia e judicial fixação dos pontos controvertidos conforme §2°, do art.331, do CPC.
E, quanto ao mérito, requer-se o CONHECIMENTO e PROVIMENTO do presente Agravo Retido, para reformar parcialmente, a r. decisão agravada no sentido de se anular a r. sentença por ausência de concernente fundamentação pela ofensa ao arts. 130, 2° do art.331, 332, 330-1, 333, 458-11 do CPC e ao art. 93, IX da CF/88.
Caso este não seja o entendimento, requer o conhecimento e provimento do agravo retido, desta feita, pela ofensa ao art. 130, 330, I, 2° do art.331, do CPC, art.458-II do CPC, art. 333; I e II do CPC e art. 5º XXXV e LV, art. 93, IX da CF/88, retomando-se os autos à primeira instância para se estabelecer regular saneamento do feito e indicação prévia dos pontos controvertidos da lide em face do ônus probatório, in casu, determinando a produção das provas requeridas pela parte agravante, por ser medida de inteira Justiça e adequação legal.
Quando do aforamento da solicitação, o ora agravante justificou a necessidade de produção da prova técnica pericial (, p. 341-343) para o "fim de comprovar, eventualmente, a realização do objeto licitatório e suas demais peculiaridades / (inspeção judicial nas obras)".
Contudo, e como bem salientado pelo juízo de piso (, p.106/107),
os fatos que se pretende provar com a aludida prova já se encontram satisfatoriamente demonstrados pelos documentos que se encontram em anexo (fl. 114, volume I, anexo I), devendo ser ressaltado que o próprio Ministério Público Federal informou na inicial que a obra objeto do Convênio nº 551/99 foi concluída, não havendo controvérsia, portanto, acerca da conclusão da quadra poliesportiva licitada, discutindo-se tão somente quais recursos foram efetivamente utilizados para a sua construção e a existência ou não de fraude nos procedimentos licitatórios Convite 003/2000 e 008/2002, sendo a perícia técnica requerida imprestável para comprovação de tais questões .
A esse tocante, é crucial sobrelevar a possibilidade conferida pelo art. 370, do CPC/2015, ao magistrado de, na condição de destinatário final das provas produzidas, indeferir as que reputar inúteis ou meramente protelatórias.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. DESNECESSIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. CARÁTER PROCRASTINATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUÍZO. ARTIGOS 370 E 443, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. PRECEDENTES DA CORTE. WRIT DENEGADO. 1. O pedido genérico de produção de provas realizado pelo requerido, ora impetrante, não auxilia na elucidação da questão posta nos autos principais, pois os fatos que lhe foram imputados prescindem da produção da prova indeferida, sobretudo porque foram produzidos laudos periciais e provas documentais aptas a subsidiar o convencimento do magistrado a quo. 2. In casu, o fato relevante apto a configurar ou afastar eventual prática dos atos ímprobos descritos na inicial da ação civil pública em referência, prescinde da produção de novas provas, pois a documentação carreada aos autos se mostra suficiente. 3. Depreende-se da leitura das informações prestadas nos autos pelo juízo de origem, a ausência do alegado cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção de prova testemunhal no decisum promanado pela autoridade apontada como coatora. Salta aos olhos a inexistência da fumaça do bom direito, apta à concessão do mandamus. 4. A negativa para realização de novas provas, no caso vertente, afigura-se acertada, ante seu caráter protelatório, além da inexistência de comprovação por parte do ora impetrante acerca de sua necessidade, eis que não justificou, satisfatoriamente, os fatos que pretendiam demonstrar, limitando-se a alegar, genericamente, sua relevância. 5. Não constitui ilegalidade o indeferimento da realização de perícia, oitiva de testemunha ou qualquer outro tipo de prova se os diversos documentos juntados aos autos, somados à perícia técnica realizada, forem suficientes para o esclarecimento e análise da demanda. 6. Descabe falar em cerceamento de defesa. Diante do princípio do livre convencimento, previsto no art. 370 c/c o 473 do Código de Processo Civil de 2015 , o magistrado pode considerar desnecessária a produção de outras provas, sendo-lhe permitido, inclusive, rever seu posicionamento e determinar a realização daquelas que julgar necessárias, até mesmo porque, o juiz não está adstrito ao resultado dos laudos periciais. 7. "Cabe ao juiz, na qualidade de destinatário da prova, determinar a produção daquelas que entender necessárias para a formação do seu convencimento, bem como indeferir as consideradas irrelevantes para o julgamento da causa. A observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa não implica o deferimento de toda e qualquer diligência requerida pelas partes, mas apenas daquelas realmente úteis para o deslinde da causa" (TRF1. AG 0038607-29.2014.4.01.0000/DF, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Mônica Sifuentes, e-DJF1 de 29/10/2015). 8. Do bem lançado parecer ministerial, extrai-se que, "de acordo com o art. 370 do Código de Processo Civil, ao juiz cabe a determinação de produção de novas provas e o descarte daquelas que são inúteis. Assim, o indeferimento de prova testemunhal ou documental, desde que fundamentado, não é capaz de caracterizar o cerceamento da defesa, consoante remansoso entendimento do TRF1. Conforme verifica-se dos autos, inexistiu cerceamento de defesa, uma vez que o julgador constatou que para o julgamento das questões submetidas ao crivo judicial, seriam necessárias apenas o cotejo de documentos. Nota-se, assim, que o juiz a quo indeferiu o requerimento de produção de prova testemunhal por entender que os documentos juntados aos autos são suficientes para o deslinde da causa, especialmente porque a questão versada nos autos é de natureza técnica: comprovação da aquisição de medicamentos, materiais e produtos hospitalares sem a realização de licitação ou mesmo celebração de contrato, pagando preços superfaturados pelos bens, com o objetivo de abastecer os estoques da Secretaria de Saúde do Estado do Tocantins. 9. Mandado de segurança denegado.
(MS 1028950-07.2018.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TRF1 - SEGUNDA SEÇÃO, PJe 03/08/2020 PAG - grifei).
Posto isso, e à luz das informações trazidas, não carece de reparos a decisão proferida pelo juízo a quo que, calcada na permissiva processual do art. 370, do CPC/2015, e nos elementos já constantes aos autos, indeferiu o pedido de prova pericial vertido pelos corréus (, p. 106/107).
Em relação às provas orais (depoimentos e testemunhal) aduzidas pelo recorrente, cumpre registrar que as mesmas foram deferidas pelo órgão julgador (, p.107), que, na oportunidade, determinou a intimação das partes para que, no prazo de 10 (dez) dias, apresentassem o respectivo rol.
Intimado, porém, o ora agravante se manteve inerte em apresentar sua relação para oitiva, o que, à toda evidência, descaracteriza a alegada existência de cerceamento ao direito de defesa quanto ao ponto.
Por fim, como bem esgrimado pelo MPF em sede de contraminuta ao agravo (, p. 139), prevalece o entendimento, nos termos da jurisprudência do E. STJ, de que "a prolação do despacho saneador não é obrigatória" e "a sua falta só produz nulidade quando demonstrado evidente prejuízo para uma das partes".
Trata-se de decorrência do celebrado instituto do "pas de nullité sans grief", importado do direito francês e aplicado extensivamente no sistema de nulidades processuais vigente.
Repare que "a peça inicial já delimita com exatidão os pontos a serem comprovados - prática de fraude aos Convites no 003/2000 e 008/2002 -; não havendo que se falar em prejuízo à atuação processual das partes - às quais fora devidamente oportunizado a especificação das provas que pretendiam produzir" (, p.142).
Assim:
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. SANÇÕES. ILEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. PRECLUSÃO. DESPACHO SANEADOR. NÃO HÁ NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que manteve a denunciação da lide. No Tribunal a quo, negou-se provimento ao agravo de instrumento.
II - Ainda, em embargos aclaratórios, ficou consignado que: "O acórdão embargado enfrentou expressamente, em sua fundamentação, as questões relativas às preliminares suscitadas na contestação e aquelas referentes à denunciação da lide, razão pela qual não há que se falar em omissão acerca dos pontos, consignando que "Não devem ser conhecidas as insurgências relativas às questões preliminares suscitadas na contestação, uma vez que a decisão agravada consignou que tais questões serão apreciadas no momento oportuno quando do julgamento da lide, de modo que não foram objeto de apreciação pelo Juízo de primeiro grau, razão pela qual é forçoso concluir que a análise de tais questões, em sede recursal, importaria em indevida supressão de instância.", bem como que, "Considerando-se que a matéria veiculada neste recurso relativa à denunciação da lide já foi apreciada através de recurso anterior, transitado em julgado, a questão encontra-se preclusa, não podendo ser novamente analisada, nos termos do art. 507 do CPC, segundo o qual 'é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão".'", solução esta, ao que tudo indica, diversa da pretendida pela ora embargante, o que não se revela motivo suficiente ao provimento dos embargos declaratórios ora analisados. Quanto à alegada violação do art. 357 do CPC, não assiste razão à parte recorrente, pois "o sistema processual atual não consagra a obrigatoriedade do despacho saneador em momento único. O saneamento do processo é feito em qualquer momento, desde que surja a necessidade de corrigir qualquer desvio prejudicial à apuração dos fatos discutidos e à aplicação das leis suscitadas. [...] A sua falta só produz nulidade quando demonstrado evidente prejuízo para uma das partes" (AgRg na MC n. 25.519/DF, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º/3/2016, DJe de 8/3/2016). Tendo em vista que não foi demonstrado, no caso em exame, o prejuízo que teria sido causado à parte recorrente pela ausência de decisão saneadora, não há que se falar em nulidade do trâmite processual, à luz do brocardo pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem demonstração de prejuízo (fl. 109). Diante desse contexto, a pretensão não merece prosperar.
III - Com efeito, por simples cotejo entre as razões do recurso especial e os fundamentos do acórdão recorrido, observa-se que as teses recursais, vinculadas aos arts. 355, 506 e 1.013 do CPC, nem sequer implicitamente foram apreciadas, sob o viés pretendido pelo Tribunal de origem, não obstante terem sido opostos embargos de declaração, para tal fim. Por essa razão, à falta do indispensável prequestionamento, não pode ser conhecido o recurso especial, no ponto, incidindo o teor da Súmula n. 211 do STJ ("inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, não foi apreciado pelo Tribunal a quo").
Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.337.717/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 6/10/2023. Acrescente-se que, se a parte recorrente entendesse persistir algum vício no acórdão impugnado, imprescindível a alegação de violação do art. 1.022 do CPC, por ocasião da interposição do recurso especial, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento. Assim, à mingua de prequestionamento, inviável a apreciação da aludida tese recursal.
IV - Cumpre registrar que a previsão do art. 1.025 do Código de Processo Civil de 2015 não invalidou o enunciado n. 211 da Súmula do STJ (Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo). Para que o art. 1.025 do CPC/2015 seja aplicado, e permita-se o conhecimento das alegações da parte recorrente, é necessário que haja a oposição dos embargos de declaração na Corte de origem (e. 211/STJ) e indicação de violação do art. 1.022 do CPC/2015, no recurso especial (REsp n. 1.764.914/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/11/2018, DJe 23/11/2018). Além disso, a matéria deve ser: i) alegada nos embargos de declaração opostos (AgInt no REsp n. 1.443.520/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1º/4/2019, DJe 10/4/2019); ii) devolvida a julgamento ao Tribunal a quo (AgRg no REsp n. 1.459.940/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 2/6/2016) e;
iii) relevante e pertinente com a matéria (AgInt no AREsp n. 1.433.961/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2019, DJe 24/9/2019).
V - Quanto ao mais, igualmente sem razão. Isso porque a pretensão recursal, nos termos em que posta, esbarra, inarredavelmente, no óbice da Súmula n. 7 do STJ. Nesse sentido, dentre inúmeros: AgInt no AREsp n. 1.763.751/DF, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 26/8/2022.
VI - Demais disso, não de hoje, esta Corte registra precedentes no sentido de que "A ausência de despacho saneador não acarreta nulidade de processo, conforme tem assentado a jurisprudência.. Na verdade, o sistema processual atual não consagra a obrigatoriedade do despacho saneador em momento único. O saneamento do processo é feito em qualquer momento, desde que surja a necessidade de corrigir qualquer desvio prejudicial à apuração dos fatos discutidos e à aplicação das leis suscitadas" (EDcl no AgRg no REsp n. 724.059/MG, relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 21/3/2006, DJ de 3/4/2006) VII - Além de os mesmo óbices sumulares inviabilizarem o conhecimento do recurso pela alínea c, não foram cumpridas as exigência legais e regimentais para demonstrar a similitude fática entre os arestos comparados.
VIII - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 2.141.363/ES, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 2/10/2024 - grifos e destaques inseridos).
Desta feita, conheço do agravo retido e, no mérito, lhe nego provimento.
Saneada a questão, passo a examinar as preliminares arguidas nos apelos.
DAS PRELIMINARES DE MÉRITO
Da gratuidade de Justiça
No que tange à gratuidade de justiça, o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, garante a assistência judiciária aos hipossuficientes, e o art. 99, caput, do CPC/2015, possibilita a sua concessão em sede de recurso.
No caso concreto, vê-se que J. C. T. e A. A. T. pleiteiam, a título recursal, a concessão do supradito benefício (), in verbis:
Requerem ab initio, dado aos enormes problemas financeiros por que vem atravessando, sejam-lhes concedidos os benefícios da assistência judiciária por serem pobres no sentido legal nos termos das declarações em anexo, não podendo, no momento, arcar com custas e honorários advocatícios sem afetar o sustento familiar, necessitando de assistência judiciária gratuita nos termos da Lei 1060/50.
Desta feita, considerando que o sistema processual vigente empresta presunção de veracidade à declaração de hipossuficiência formulada por pessoa natural (§3º, do art.99, do CPC/2015) (), e que inexiste nos autos elementos aptos a infirmar de forma assertiva o panorama fático descrito para a concessão inicial da benesse (§2, do art.99, do CPC/2015), concedo o provimento para que J. C. T. e A. A. T. prossigam amparados pela gratuidade de justiça.
Da prescrição
CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA e S. D. C. () () se insurgem contra a r. sentença proferida pelo juízo a quo ao argumento de estar o feito prescrito.
Em primeiro lugar, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do ARE 843.989, proferido com efeitos vinculantes (Tema 1.199) e incidentes a esta causa, fixou o seguinte entendimento a respeito da prescrição:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.
(...)
17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente –, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.
18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.
19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”.
(STF. ARE 843989, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO Dje-251, d. em 09-12-2022, p. em 12-12-2022)
Vê-se, pois, que os novos prazos previstos na Lei 14.230/21, que alterou o prazo prescricional e instituiu regime de prescrição intercorrente antes inexistente, somente incidirão a partir da publicação da referida lei, ou seja, a partir de 26.10.2021.
Fixada tal premissa, cumpre aplicá-la ao caso concreto. E, como se trata da ação em curso, já ajuizada (antes, inclusive, da publicação da Lei 14.230/21), analisando-se o regime de prescrição intercorrente previsto no art. 23, §§4º e 5º da Lei 8.429/92, vê-se que ainda não transcorreram quatro anos (metade do prazo de oito anos) desde a publicação da Lei 14.230/21, motivo pelo qual não se constata prescrição intercorrente até o momento.
De outro turno, a prescrição antes do ajuizamento da ação deve ser comedida à luz do regime anterior à Lei 14.230/21, como determinado pela tese fixada no Tema 1.199 pelo STF, considerando a irretroatividade da nova Lei. E, nesse ponto, embora o prazo prescricional fosse de 5 (cinco) anos, conforme redação original do art. 23 da Lei 8.429/92, o termo inicial da prescrição adotado pela legislação não era a data do fato, mas aqueles previstos nos incisos I a III do caput do art. 23, em sua redação original .
Nesse diapasão, dispunha o artigo 23, inciso I, que as ações civis públicas de improbidade administrativa se sujeitam ao lapso prescricional de cinco anos, cujo termo inicial é o término do mandato eletivo ou do cargo em comissão ou função de confiança.
Em se tratando de mandatos sucessivos, a jurisprudência prevalecente no âmbitos dos tribunais pátrios é no sentido de que "o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de improbidade administrativa, previsto no art. 23, I, da Lei 8.429/92, tem como termo inicial o primeiro dia após o término do exercício do último mandato, porquanto há uma continuidade da gestão administrativa, que, de fato, só cessa com o término do último mandato sucessivo, ao fim do qual o agente político não mais pode exercer influência na apuração" (AG 0000410-78.2009.4.01.0000, JUIZ FEDERAL KLAUS KUSCHEL (CONV.), TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 17/06/2011 PAG 100.).
Colham-se dos anais da justiça pátria vários outros julgados com esse mesmo posicionamento:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. FINAL DO ÚLTIMO MANDATO ELETIVO. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL.
1. A Lei de Improbidade Administrativa aplica-se aos agentes políticos, tendo em vista que a Reclamação 2.138-6/DF não foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal em controle abstrato de constitucionalidade, não possuindo, assim, efeito vinculante ou eficácia erga omnes. Precedentes do STF, do STJ e do TRF da 1ª Região. 2. A partir do julgamento do STF, nas ADIs 2797/DF e 2860/DF, em 15/09/2005, nas quais foi declarada a inconstitucionalidade dos §§1º e 2º do art. 84 do CPP, inseridos pela Lei 10.628/2002, estabeleceu-se que inexiste foro por prerrogativa de função a agentes políticos processados por ato de improbidade administrativa, salvo em relação àquelas autoridades elencadas no art. 102, I, c, da CF/88. 3. A ação de improbidade, no caso de ocupante de cargo eletivo, deve ser proposta até cinco anos após o término do exercício do mandato (art. 23, I - Lei 8.429/92), que, na hipótese, sequer ocorreu, pois o agravante é deputado federal que vem se reelegendo. 4. A reeleição, embora não prorrogue simplesmente o mandato, importa um fator de continuidade da gestão administrativa. O prazo prescricional, na ação de improbidade (art. 23, I - Lei 8.429/92), no caso de reeleição, deve ser contado a partir do fim do último mandato, uma vez que há continuidade do exercício da função, por não ser exigível o afastamento do cargo. 5. A rejeição inicial da ação de improbidade somente é possível diante da existência de elementos matérias (ou a ausência destes) que atestem para a inexistência de ato de improbidade, de não ser o procedimento a via processual adequada ou de ser manifesta a improcedência da ação, o que não está evidenciado. 6. Agravo de instrumento desprovido.
(AG 0067582-95.2013.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 29/10/2014 PAG 212 - grifei.)
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VEREADOR. AGENTE POLÍTICO. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. TÉRMINO DO MANDATO ELETIVO. PETIÇÃO INICIAL. RECEBIMENTO. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE COMETIMENTO DE ATO ÍMPROBO. IN DUBIO PRO SOCIETATE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra o recorrente, então Presidente da Câmara Municipal de Vereadores da cidade de Itaí-SP, objetivando a condenação deste pela prática de atos ímprobos, consubstanciados em irregularidades na aquisição, sem procedimento licitatório, de livros jurídicos destinados a compor o acervo existente na Câmara Municipal de Vereadores, ao custo de R$ 44.828,00 (quarenta e quatro mil, oitocentos e vinte e oito reais). 2. O Juiz de primeiro grau recebeu a petição inicial. Dessa decisão, o recorrente interpôs Agravo de Instrumento. 3. O Tribunal a quo negou provimento ao Agravo de Instrumento e assim consignou (fls. 205-206, e-STJ): "O Ministério Público apresenta indícios que indica, potencialmente, a ocorrência de improbidade, demonstrada pela aquisição de livros jurídicos destinados a compor o acervo da 'Biblioteca Jurídica' existente na Câmara Municipal de Vereadores entre os anos de 2003 e 2004, ao custo de R$44.828,00 (quarenta e quatro mil, oitocentos e vinte e oito reais), sem contraste com valor de mercado, afrontando, em tese, o disposto no inciso II, §7°, do artigo 15 da lei n° 8.666/93. Ademais, verifico que a ação civil foi proposta com fundamento na lei n° 8.429/92, configurando a via processual adequada para repreender os atos de improbidade administrativa, mormente por envolver questão relativa a ressarcimento ao erário. Também não há que se falar em prescrição neste momento, posto que, numa análise prévia, a demanda foi ajuizada dentro do prazo prescricional relativo ao último mandato exercido pela agravante. No caso, os fatos teriam ocorrido entre os anos de 2003 e 2004, período em que o agravante ocupou a função de presidente da Câmara de Vereadores de Itaí. Todavia, considerando que o agravante foi reeleito para o mandato de 2005/2008, bem como, que a ação foi proposta no mês de outubro de 2012, em principio não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, posto que, o início da contagem deve ser feito a partir do término efetivo do vínculo do agente com a res publica". SÚMULA 284/STF 4. Quanto às teses de manifesta improcedência da ação e de ausência de justa causa para o recebimento da petição inicial, o recorrente limitou-se a fazer alegações genéricas, sem apontar os dispositivos legais que entende violados, evidenciando assim a deficiência da fundamentação recursal, impedindo a exata compreensão da controvérsia, o que atrai a incidência, por analogia, da Súmula 284 do STF. PRESCRIÇÃO 5. O prazo prescricional para a Ação de Improbidade Administrativa é, em regra, cinco anos, nos termos do art. 23, I, da Lei 8.429/1992, ressalvada a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao Erário. No caso de agente político detentor de mandato eletivo ou de ocupantes de cargos em comissão e de confiança inseridos no polo passivo de ação, inicia-se a contagem do prazo com o fim do mandato. Precedentes: AgRg no AREsp 686.390/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3/2/2016; AgRg no AREsp 676.647/PB, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.411.699/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/2/2015; AgRg no REsp 1.312.167/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 17/12/2013). RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL 6. Nos termos do art. 17, § 8º, da Lei 8.429/1992, a presença de indícios de cometimento de atos previstos na referida lei autoriza o recebimento da petição inicial da Ação de Improbidade Administrativa, devendo prevalecer na fase inicial o princípio do in dubio pro societate. Precedentes do STJ: AgInt no AREsp 782.095/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 26/6/2017; AgInt no AREsp 957.237/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/12/2016; AgRg no REsp 1.466.157/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/6/2015; AgRg no AREsp 612.342/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11/3/2015; AgRg no AREsp 604.949/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/5/2015; Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24/4/2015; AgRg nos EDcl no AREsp 605.092/RJ, Rel. Ministra Marga Tessler (Juíza Federal Convocada), Primeira Turma, DJe 6/4/2015; AgRg no AREsp 444.847/ES, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20/2/2015; AgRg no REsp 1.455.330/MG, REsp 1.259.350/MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 29/8/2014. SÚMULA 7/STJ 7. Como bem destacado pelo Parquet federal no seu parecer, modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem (existência de indícios de atos ímprobos), de modo a acolher a tese do recorrente, demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. 8. Recurso Especial parcialmente conhecido e nessa parte, improvido. ..EMEN:
(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1666029 2016.03.34255-1, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:09/10/2017 ..DTPB - grifei)
Conforme orientação adotada pelo Egrégio Sodalício, em relação aos particulares envolvidos na conduta ímproba, aplicar-se-á o mesmo prazo prescricional do agente público.
No caso em apreço, são dois os agentes requeridos que exerciam mandatos eletivos à data dos fatos, J. L. M. B., que permaneceu no cargo de deputado federal até 31.12.2014, e J. C. T., cujo fim do mandato se deu em 31.12.2004.
Considerados esses marcos temporais e o fato da presente demanda ter sido ajuizada em 24.06.2008, resta nítido que não houve o transcurso do lapso de 05 (cinco) anos do término previsto para os últimos mandatos eletivos exercidos pelos agentes nas funções acima referenciadas, pelo que não haverá de se falar em consumação do lustro prescricional.
Desta feita, por inexistir amparo que faça prosperar a alegação dos ora recorrentes, rejeito a preliminar arguida no apelo.
DO MÉRITO
Nesta ação, o pleito acusatório se perfaz segundo a existência de suposto conluio fraudulento havido entre os requeridos com o intuito de obrar a contratação irregular da empresa CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA para a execução do Convênio nº 551/99, firmado em 30.12.1999.
No tocante à responsabilização por improbidade administrativa, cumpre destacar, neste momento, as notórias alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 na matéria, assim como o resultado do julgamento proferido pelo STF no ARE 843.989 - cujos efeitos são vinculantes (Tema 1.199) e incidentes a esta causa, ainda não transitada em julgado:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.
1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.
2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).
3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem “induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.
4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.
5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.
6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).
7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).
8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º.
9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.
10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º).
11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.
12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.
13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.
14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.
15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.
16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.
17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente –, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.
18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.
19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”.
(STF. ARE 843989, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)
De acordo com o respeitável julgamento acima indicado, o ato de improbidade administrativa é um ato de ilícito civil qualificado que exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei.
"A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º” (sublinhei).
Mais que isso, com as alterações legislativas operadas sobre a matéria, positivou-se a exigência de dolo específico, ou seja, exige-se não apenas a demonstração da voluntariedade do agente na sua conduta, mas também a intenção de cometer o ato enquanto ato ímprobo.
Veja-se a redação do novo §2º do art. 1º da Lei 8.429/92: “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.
Ademais, restou assentada a aplicabilidade das alterações sobreditas aos atos praticados na vigência do texto anterior, em que ainda não houve o trânsito em julgado da decisão, conforme termos adotados no julgamento do ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, in verbis:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente.
(ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06- 09-2023 -grifei)
Assim, para que os réus sejam incursos nas sanções do artigo 12, II, da Lei 8.429/92, é necessária a demonstração cabal de dolo específico na prática das condutas acoimadas, condição que será objeto de análise nos tópicos seguintes.
Da conduta atribuída a S. D. C. e CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA à luz da exigência de dolo específico trazida pela Lei nº 14.230/2021.
Conforme termos acolhidos na esmerada sentença, em relação aos requeridos S. D. C. e CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA (, p.21):
No que diz respeito ao réu Silvério, em seu interrogatório reconheceu a existência do esquema fraudulento apontado pelo MPF. Apesar de não trazer provas concreta da participação de outros corréus, reconheceu a ilicitude do procedimento que beneficiou de modo concreto a Construtora Ponto Alto, da qual era representante legal e se apresentava como representante de fato.
Desta forma, forçoso reconhecer a prática de ato de improbidade pelo requerido, que beneficiou a sociedade ré.
A esse propósito, as razões adotadas no decisum objurgado são consentâneas ao arcabouço probatório dos autos, que aponta para a existência de simulacro de concorrência na licitação do Convênio nº 551/99.
Segundo relatório elaborado em cumprimento à Decisão Plenária nº 440/2002 do TCU, as semelhanças relatadas nas propostas apresentadas pelos licitantes consubstanciam elementos ilustrativos suficientes à conclusão de direcionamento no certame.
Veja (, p.118):
Assim como no Convite nº 001/1999, as propostas das empresas Ponto Alto, Rosil e Koehler, relativas ao Convite nº 003/2000, também apresentaram textos idênticos (fls. 150, 153 e 156 do volume principal), com as mesmas transgressões à norma culta da língua e os mesmos erros de espaçamento. Recapitulando-os: no primeiro parágrafo de cada uma das propostas, o verbo no gerúndio "apresentando-lhes" foi grafado erroneamente como "apresetado-lhes"; no segundo parágrafo e no terceiro parágrafo, todas as propostas empregam a expressão "dessa" quando deveriam usar "desta" e o vocábulo "Proposta" é redigido com inicial maiúscula (terceiro parágrafo); e no quarto parágrafo, há dois espaços antes do numeral 120 referente ao prazo de execução, entre outras semelhanças.
(...)
Observe-se que um detalhe (também contrário à norma culta da língua), é notado inclusive no valor da proposta. Os numerais escritos por extenso, entre parênteses, referente aos valores cotados, estão sempre em letra maiúscula (fls. 150, 153 e 156, parágrafo segundo). O valor da proposta seria, dentro de uma possível formatação única encaminhada aos convidados, um item de responsabilidade exclusiva do licitante. A coincidência inclusive no modo de apresentar o valor da proposta, mais uma vez, aponta para um conluio entre os ditos licitantes e a Prefeitura, o que afasta o caráter competitivo do certame.
Em arrimo à argumentação sobreposta, vislumbram-se traços similares de fraude também na representação conferida às Construtoras Rosil Ltda e Koenge Koehler Engenharia Ltda, quando do Convite 003/2000.
Nas declarações prestadas, os Srs. Gilmar Pereira Muratori e Roberto Wencioneck, sócios representantes da Construtora Rosil (, p.53/54), e o Sr. João Luiz de Pádua Koehler, representante da empresa Koenge Koehler Engenharia Ltda (, p. 189) (, p. 398), foram categóricos em afirmar que nunca participaram ou receberam convites para a malfadada licitação. Mencionaram ainda não conhecerem as pessoas de Jeferson Preciso Silva e C. C. L., que representaram as respectivas empresas no Convite 003/2000.
Precisamente em relação ao Sr. Jeferson Preciso, após pesquisas realizadas pelo MPF junto à Rede INFOSEG (, p.11) não se obteve êxito em levantar quaisquer informações de registro com esse nome e documento de identidade repassados (M- 8.928.567), o que aponta para a falsidade dos dados apostos aos documentos.
Para além disso, afirma o MPF que (, p.11):
O Relatório da Ação de Controle no 00190.005892/2004-87, elaborado pela Controladoria Geral da União, confirma que o nome aposto no recibo do convite enviado à Construtora Rosil não consta do registro geral de pessoas físicas (v. fls. 04-75, Vol. I). As rubricas encontradas nos demais documentos do certame, em espaços destinados ao representante legal da Construtora Rosil, não se identificam com a assinatura do recibo de fl. 45, Anexo I, Vol. 1 e não permitem individualizar o verdadeiro fraudador (v. fls. 54-62, Anexo I, Vol. 1).
Não é diversa a situação do requerido C. C. L., cuja conduta se detalha pelo relatório que subvenciona a Tomada de Contas Especial n. 010.935/2004-1 ( , p.101).
Devemos notar, que o Sr. C. C. L. foi uma principais peças do presente esquema de fraudes, era sócio administrador da empresa Construtora Castro Luz e também atuou como representante das empresas Koenge Koehler, Construtora Moglio e Construtora Rosil em licitações fraudadas nos municípios de Umburatiba, Bertópolis, Santa Helena de Minas, Felizburgo (parágrafo 39 da fl. 113). No processo licitatório em análise atuou como representante da empresa Koenge e Koehler Engenharia Ltda. (fls. 41/42, 46 e 55/57) sem a apresentação de uma procuração autorizando sua atuação subscrita pelos representantes legais da empresa. Resta lembrar que o indigitado participou das seguintes licitações do mesmo município:
- convite nº 09/2000 como representante da empresa vencedora Construtora Castro, cujas irregularidades estão descritas nos parágrafos 2.2;
-convite nº 07/2000 como representante da Construtora Rosil, cujas irregularidades estão descritas nos parágrafos 2.2.
Dito isso, serve ao propósito de perfectibilizar a tese acusatória o cotejo das circunstâncias apuradas acima com o teor dos depoimentos prestados pelo próprio S. D. C..
A esse respeito, conquanto o juízo de primeira instância tenha inadmitido a utilização da prova emprestada contida na mídia de fls. 1.440 (, p.13), fato é que S. D. C. confirmou, a título de depoimento pessoal prestado neste processo (), as informações repassadas ao Parquet Estadual.
Naquela oportunidade, ratificou-se o papel da CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA na consecução das fraudes e na manipulação dos resultados dos processos licitatórios.
Logo, à vista do que fora relatado na ocasião e das irregularidades que permearam o procedimento do Convênio 551/1999, assoma-se nítido que S. D. C. e CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA agiram com consciência e vontade de participar do esquema espúrio de direcionamento licitatório.
Nesse particular, não induzem à conclusão diversa as teses defensivas aviadas pelos recorrentes, cujo teor padece em confronto às elucidativas razões ministeriais alusivas ao cenário deletério que se descortinou a partir das informações colhidas no bojo dos autos (, p.15/16), in verbis:
Ao contrário do alegado pelo recorrente sua participação no esquema de fraude à licitação restou cabalmente demonstrado, bem como sua condição de administrador da empresa. Isso porque, admitiu que a ele competia tarefas a serem desempenhadas para a consecução do esquema criminoso, como: a) cooptar obras para as empresas que o procurassem; b) assinar os cheques para operações financeiras da empresa.
Salienta-se que S. D. C. representou, bem como representa a CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA., inclusive nesse processo, tanto que ofereceram apelação conjunta.
Logo, conclui-se que essas funções desempenhadas pelo apelante não podem ser entendidas como se ele fosse um simples "laranja" para a constituição da CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA., mas sim, de fato, demonstram que ele participou ativamente de suas atividades, bem como tinha pleno conhecimento de que a participação dela na Carta Convite n° 003/2000 tinha por escopo frustrar o certame licitatório.
Em relação à participação da CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA, as provas coligidas aos autos a demonstram sobejamente demonstradas nos altos, visto que a sua constituição visou fim ilícito, qual seja, participar de esquema de fraude à licitação e desvio de verba pública. Assim, a empresa apelante concorreu, dolosamente, para a prática do ato de improbidade administrativa objeto desta demanda e, inclusive, dele se beneficiou.
Conforme contrarrazões do Ministério Público, resta clara a prática dos atos de improbidade administrativa pela recorrente: (fls. 1672/1677).
"Com efeito, a CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA. foi constituída para que vencesse a maioria das licitações, noutras ela apenas participava a fim de compor o número mínimo de licitantes sem, contudo, sagrar-se vencedora, mas sempre recebia parte no esquema criminoso, como de fato, nestes autos, recebeu."
Assim, a conduta da apelante se subsume ao art. 3° da Lei Federal n° 8.429/1992, sendo-lhe aplicáveis as disposições desta lei, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Assim, não carece de reparos a sentença vergastada, porquanto presentes elementos em quantidade e qualidade suficientes a demonstrar de forma assertiva que os recorrentes obraram para as diversas irregularidades apontadas (, p.90), agindo de forma consciente e voluntária () para que se desse a consecução do expediente escuso (direcionar o processo licitatório).
Da conduta atribuída a J. C. T. e A. A. T. à luz da exigência de dolo específico trazida pela Lei nº 14.230/2021.
O incurso dos recorrentes nas sanções da Lei de Improbidade Administrativa deriva de suas supostas condutas conscientes e direcionadas de obrar para a malversação dos recursos públicos (art. 10, da LIA), conforme termos adotados no decisum recorrido.
Tenha-se em mente que, até este momento, nos termos das argumentações expendidas nos tópicos supra, sobrepujou o entendimento de que houve a prática de ato ímprobo no direcionamento de licitação para o Convênio nº 551/99, cujo objeto era a construção e equipamento de quadra poliesportiva coberta.
E que, para lograr êxito, o esquema contou com a participação dos requeridos S. D. C. e C. C. L. na confecção de um simulacro de concorrência para que a CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA se sagrasse a vencedora do certame.
Dito isso, o que doravante será objeto de análise é se J. C. T. e A. A. T., na condição que ostentavam, detinham conhecimento das fraudes perpetradas e se efetivamente quiseram participar dos fatos narrados.
No que vem a calhar ao deslinde do imbróglio recursal, para além do afirmado à guisa de meras alegações e inferências, objeto mesmo de prova é o fato de J. C. T. ter assinado os documentos para formalização do processo licitatório e execução de seu objeto; indicado membros à comissão de licitação sem a devida preparação técnica; e não ter aplicado as sanções administrativas e a rescisão contratual (arts. 86 e 79, § 1°, da Lei n° 8666/1993), quando dos atrasos injustificados da empresa vencedora do certame (Construtora Ponto Alto Ltda).
Da parte deste juízo, tem-se perfilhado o entendimento de não ser mais possível, diante das alterações engendradas pela Lei nº 14.230/21, responsabilizar alguém nesta ação somente pela função representativa ou diretiva que exerce à frente de um órgão ou grupo de pessoas.
Os tribunais de cúpula compartilham da orientação e têm direcionado sua jurisprudência para afastar a condenação com base em dolo genérico, ou de culpa grave, extraídos a partir de um presumido dever funcional de atuação e vigilância que tocaria ao prefeito em relação aos atos praticados sob sua gestão, sejam estes derivativos de condutas dos servidores que lhe são subordinados, seja em relação àqueles provenientes dos particulares que com o poder público se relacionam.
Também por essa perspectiva, o próprio Supremo Tribunal Federal, inclusive, se prontifica a coibir a condenação segundo um suposto dever de vigilância (culpa in vigilando) ou dever de escolha adequada daqueles (servidores) a quem se confiou a gestão da coisa pública (culpa in eligendo).
Conquanto o exposto acima, nota-se que os fundamentos do provimento condenatório se atrelam justamente à função exercida pelo agente, inferindo-se do cargo de prefeito ocupado, um dever funcional do alcaide de conhecer e interceder nas irregularidades apontadas, o que se presta a ser denotativo da existência de culpa grave ou, quiçá, de dolo genérico, mas não do dolo específico exigido pela Lei nº 14.230/21 para a configuração do ato ímprobo.
Veja (, p.19/20):
O réu J. C. T. também deve ser responsabilizado pois determinou a conclusão e homologação de um simulacro de licitação. Se é verdade que o MPF não provou a finalidade de tal simulação - isto é a participação do corréu João Magalhães em um grande esquema de corrupção - as nulidades do procedimento licitatório, isoladamente consideradas, já são graves o suficiente para se imputar as sanções decorrentes da improbidade, haja vista o descaso e despreparo dos agentes no trato da coisa pública.
De outra parte, convém tomar em consideração o fato de se estar a tratar de município mineiro modesto, sujeito a diversas limitações de ordem técnica, econômica e social, circunstâncias que, à época dos fatos, poderiam ser as condicionantes do despreparo e a falta de experiência a que aludiram as provas constantes aos autos quando da referência à atuação dos agentes responsáveis pela condução dos processos licitatórios.
Nesse aspecto, como consectário do afirmado, cita-se as declarações prestadas pela servidora municipal ZENI FERREIRA SANTANA DA SILVA, membro da comissão permanente de licitação e corresponsável, segundo consta do Relatório de Ação de Controle nº 00190.005892/2004-87 (, p.35/36), pelo procedimento do Convite nº 03/2000:
(...) Foi nomeada pelo ex-prefeito municipal de Santa Rita do ltuêto, (...), para integrar a comissão permanente de licitação (...) Os procedimentos licitatórios eram entregues à depoente pelo (...), chefe de gabinete,(..) Recebia de alguns deles vários papéis, que seriam um procedimento licitatório, com a determinação de assiná-los. Nunca leu tais papéis, apenas assinava onde a pessoa apontava. Ninguém determinava que os papéis fossem lidos e analisados. E se tivesse que analisar os papéis/procedimentos licitatórios não saberia como fazê-lo, já que desconhece as regras de licitação. O procedimento chegava às mãos da depoente pronto (digitado). Não sabe o que eram aqueles papéis, nem o que significavam. Os procedimentos licitatórios eram feitos fora do âmbito da prefeitura. Acredita a depoente que eram feitos pelos próprios fornecedores, umas "firmas" que atendiam a prefeitura (. . .) No período em que participou da comissão de licitação, nunca houve uma reunião dos membros. Nunca foi chamada para discutir nada sobre licitações. Não conhece fornecedor algum da prefeitura, nem tampouco os demais participantes dos certames (..) Não sabia sequer o que era o processo ... Não sabe como elaborar um edital e tampouco o que observar num procedimento licitatório.
Por igual razão funcional ao propósito de ratificar o sobredito desarranjo, se fazem presentes as descrições acerca das irregularidades encontradas no procedimento.
Nesse quesito, coloca-se que "O processo não dispõe de formalização adequada, configurando-se, na verdade, como um amontoado de documentos, sem numeração das páginas e sem organização em ordem cronológica, procedimento que fere a Lei nº 8.666/93, art. 38, caput" (, p.31).
Por fim, a própria qualificação dos envolvidos concernente à sua escolaridade e profissão pretérita contrasta com a complexidade da máquina estatal, que, no mais das vezes, reclama a existência de especializações (know how) dentro do próprio ente público, com servidores capacitados e com expertise nas áreas exigidas à consecução dos fins estatais, como convém ocorrer aos casos versados pelas contratações públicas.
Do que restou afirmado, resta evidente que para os fins de proceder à pretendida responsabilização do ex-alcaide, era mister que fossem apontados nos autos elementos probatórios capazes de demonstrar a atuação consciente, específica e direcionada do agente em colaborar para a consecução das irregularidades descritas, o que, como visto, não ocorreu.
Da mesma forma, remanesceu latente a coexistência de outro cenário possível no processo, pelo qual as irregularidades constatadas a partir dos atos comissivos (assinatura dos documentos e indicação de membros sem formação técnica à comissão de licitação) e omissivos (não aplicação de sanções e da rescisão) do então alcaide advieram, não do dolo específico exigido pela novel legislação, mas sim da imprevidente inexperiência e inabilidade técnica na lida com os assuntos públicos.
Disso, dessume-se pertinente concluir que inexistiu nos autos comprovação cabal do propósito ilícito nas condutas atribuídas a J. C. T., pelo que não haverá de se caracterizar o dolo específico exigido para o ato ímprobo após o advento da Lei nº 14.230/2021.
No tocante a A. A. T., repare que não é outra a natureza do provimento a ser proferido, sopesado que o próprio órgão acusatório reconhece, por reiteradas ocasiões (; , p.168), a ausência de elementos suficientes a demonstrar a consciência e vontade da ora ré em agir para consecução do ilícito apontado.
Sobredita circunstância, na verdade, arrima a conclusão acima de que a atuação dos recorrentes se fez na esteira de um deletério cenário de despreparo técnico que se descortinou, à época dos fatos narrados, em relação à Comissão de Licitação de Santa Rita do Ituêto/MG.
Extraído que a condicionante acima foi determinante na prática das condutas acoimadas (suposta conivência às irregularidades e assinatura de documentos no certame viciado), a jurisprudência dos tribunais, como já dito, é pelo afastamento do dolo específico no caso concreto.
Nesse sentido, os arestos extraídos do TRF da 1ª. Região são consonantes ao entendimento jurisprudencial assente no STJ, e trafegam no sentido de que "falhas toleráveis ou meras irregularidades despidas de dolo ou má fé não são suficientes para atrair a incidência das sanções previstas na Lei 8.429/92" (TRF1. AC 0000847-89.2009.4.01.3308/BA, Terceira Turma, Rel. Juiz Federal Guilherme Mendonça Doehler (convocado), e-DJF1 de 23/06/2017).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO E DE DANO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O contexto fático-probatório não demonstra a prática de atos de improbidade administrativa por parte dos requerido, sendo certo afirmar que a improbidade administrativa não pode ser confundida com mera ilegalidade do ato ou inabilidade do agente público que o pratica, porquanto o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé. 2. Para caracterizar ato de improbidade administrativa é indispensável a presença do dolo ou da má-fé, não podendo o agente ser apenado de forma objetiva, haja vista que o dolo ou a má-fé são impresumíveis. 3. Inexistindo justa causa a justificar eventual condenação dos requeridos deve ser mantida a sentença de improcedência. 4. Remessa necessária não provida. (REO 0000864-16.2013.4.01.3202, DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 12/03/2019 PAG - grifei.)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE DO MPF E DE INAPLICABILIDADE DA LIA. REJEIÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ALTERAÇÕES NA LEI 8.429/1992 PELA LEI 14.230/2021. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO. STF, ARE 843.989/PR. TEMA 1.199. ART. 10 DA LIA. CONVÊNIO NÃO EXECUTADO NA INTEGRALIDADE. CONDUTA CULPOSA. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. PRESTAÇÃO DE CONTAS PARCIAL. ATO DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. DOLO ESPECÍFICO NÃO COMPROVADO. SENTENÇA REFORMADA. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO PROVIDA. 1. As preliminares suscitadas pelo apelante - de ilegitimidade do MPF para pleitear o ressarcimento e de inaplicabilidade da LIA em face de agentes políticos - não comportam acolhimento, porque em contraste com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1.856.755/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 26/06/2020). Preliminares rejeitadas. 2. O STF, no julgamento do RE 843.989/PR (Tema 1.199), por unanimidade, fixou teses no sentido de que: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10, 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente (...)". 3. Pode-se inferir, numa interpretação lógico-sistemática, ser possível a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, previsto no art. 5º, XL, da CF, aos casos em que houve revogação ou modificação de tipos legais, para as ações de improbidade administrativa ainda em curso. 4. Ademais, o STJ entendeu recentemente ser possível a aplicação da Lei 14.230/2021, com relação à exigência do dolo específico para a configuração do ato ímprobo, aos processos em curso. Precedente: REsp 2.107.601/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 02/05/2024. 5. A improbidade administrativa não se confunde com a mera ilegalidade do ato ou a inabilidade do agente público que o pratica, porquanto o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé. 6. Não comprovada a existência de dolo específico na conduta do apelante, uma vez que se imputa apenas a atuação culposa na prática das irregularidades contatadas, resta inviabilizada a condenação pela prática de ato ímprobo previsto no art. 10 da LIA. 7. Apenas restará configurado o ato de improbidade por ausência de prestação de contas se o responsável detinha todas as condições necessárias para efetivá-la, mas não o fez conscientemente, buscando a ocultação de possíveis irregularidades. Assim, foi conferido tratamento mais rigoroso ao se afastar o dolo genérico antes admitido pela Lei 8.492/1992, exigindo o dolo específico para a configuração do ato ímprobo. 8. A jurisprudência desta Corte entende que a prestação de contas deficiente ou eivada de irregularidades não configura a omissão prevista em lei, uma vez que não cabe a interpretação extensiva em desfavor do réu. Ato de improbidade não configurado. 9. Preliminares rejeitadas. Apelação provida (AC 0096099-97.2015.4.01.3700, JUIZ FEDERAL PAULO RICARDO DE SOUZA CRUZ, TRF1 - QUARTA TURMA, PJe 21/03/2025 PAG - grifei.)
Veja que para a configuração do ato ímprobo, não basta o mero apontamento da irregularidade, fazendo-se necessário demonstrar de forma categórica o liame subjetivo que une o agente à conduta acoimada.
Presentes, assim, possíveis razões de dolo genérico ou culpa grave da ré, mas não de dolo específico, nos fundamentos que performaram o provimento condenatório, haverá de se reformar o decisum objurgado, como o foi em relação ao corréu apelante (J. C. T.), a fim de que se observe a normativa vigente.
Da conduta atribuída a J. L. M. B., M. A. P. e M. A. P. à luz da exigência de dolo específico trazida pela Lei nº 14.230/2021.
Para os fins de buscar responsabilizar os réus acima nominados, são duas as circunstâncias indicadas.
Primeiro, a pretensa adequação do caso ao modus operandi de direcionamento dos processos licitatórios no âmbito do esquema desvelado pela Operação João de Barro.
Segundo, o teor do depoimento prestado por S. D. C..
Pois bem.
No tocante a similaridade do feito a outros procedimentos licitatórios maculados de fraude, é necessário emprestar cautela à sua utilização como fundamento para uma possível condenação.
Afinal, enquanto expressão do direito administrativo sancionador, a ação civil de improbidade deve guardar similitude com alguns princípios e diretrizes que regem a aplicação do Direito Penal, dentre os quais avulta adotar um direito do fato em detrimento à imposição de sanções baseadas exclusivamente na personalidade do acusado.
A nossa existência enquanto Estado Democrático e Social de Direito reclama dos operadores jurídicos uma postura consentânea aos postulados básicos da dignidade da pessoa humana e autonomia consagrados na Carta Maior, o que se consegue com a adoção de um sistema sancionatório ancorado na culpabilidade pelo fato cometido, e não pela personalidade ou antecedentes do agente.
Em deferência a essa postura, haverá de se perquirir se, nos autos DESTE processo, sobressaem-se elementos em quantidade e qualidade suficientes para conformar a tese de que o direcionamento do processo licitatório contou com a participação dos ora recorridos.
Ao perseguir este propósito, conclui-se que, à míngua de provas documentais aptas a comprovar a participação dos agentes, o depoimento de S. D. C. se convola na base probatória principal para a suposta existência do ato ímprobo.
Nesse ponto, há vedação legal expressa, positivada no art. 4º, §16 da Lei nº 12.850/2013, e modificada pela Lei nº 13.964/2019, à prolação de sentença condenatória, assim como de medidas cautelares e recebimento de denúncia ou queixa-crime, com fundamento apenas nas declarações do colaborador.
Na mesma linha a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria penal, pertinente também ao âmbito do direito administrativo sancionatório, com as devidas adaptações:
Penal e processo penal. Acusação de corrupção passiva contra parlamentar estadual. Declaração de suspeição de mais da metade dos desembargadores integrantes do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte. Artigo 102, inciso I, alínea n, da CF. Competência do Supremo Tribunal Federal. Ilegalidade das interceptações telefônicas e contaminação de provas subsequentes. Preliminar preclusa encoberta por coisa julgada. Alegação de recebimento de vantagem indevida pelo réu. Parlamentar estadual. Votação e intercessão junto aos pares pela célere aprovação de lei. Espectro de atribuições inerentes ao cargo. Viabilidade teórica de subsunção da conduta imputada ao parlamentar ao tipo de corrupção passiva. Prova indiciária. Possibilidade de condenação. Precedentes. Colaboração premiada. Natureza jurídica. Meio de obtenção de provas. Imprestabilidade como prova autônoma. Ausência de elementos externos de corroboração. Standard probatório para a condenação não atingido. Ausência de prova suficiente à condenação criminal. Sentença absolutória.
(AP 1036, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 25-09-2023, Processo Eletrônico DJe-s/n Divulg. 27-10-2023 . Public. 30-10-2023) (Grifei)
É de se notar que a insuficiência de provas a relacionar os réus às irregularidades descritas se dessume das próprias considerações traçadas pelo órgão acusador (, p. 05), conforme se percebe do trecho abaixo (grifos e destaques inseridos):
Embora a narrativa fática da petição inicial não tenha exaurido o modo como se deu a participação de J. L. M. B. nos procedimentos licitatórios Carta Convite n. 003/2000 e 008/2002, ela nos parece justa, adequada e suficiente para entender que- o apelado praticou atos de improbidade, administrativa na execução do Convênio n. 551/1999.
O alegado acima faz prova inequívoca de que a pretensão para condenação dos ora recorridos se escora, precipuamente, em presunções e inferências extraídas a partir da similaridade do feito a casos análogos, sem que se individualize e comprove de forma juridicamente válida, especificamente em relação ao Convênio 551/1999, qual foi o grau e em que medida se deu a participação de cada um dos agentes.
O art. 17-C da LIA é claro no sentido de exigir que a “sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto no art. 489 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil)”, indicar “de modo preciso os fundamentos que demonstram os elementos a que se referem os arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, que não podem ser presumidos” (sublinhei).
Não comprovado o dolo específico direcionado ao objeto deste processo, acerta o provimento recorrido em julgar improcedentes as pretensões condenatórias dos recorrentes em face das pessoas outrora nominadas.
Do ato de improbidade que causa lesão ao erário e a exigência de efetiva e comprovada perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens e haveres, consideradas as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21.
Com a reforma legislativa operada pela Lei 14.230/2021, e a nova redação dada ao artigo 10, da LIA, tornou-se necessário comprovar a perda patrimonial efetiva para haver condenação por improbidade, exigência que, nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Tema 1.199, se aplica, inclusive, aos processos em curso sem trânsito em julgado.
Na mesma linha jurisprudencial traçada pelo STF, desde o julgamento do Tema 1.199, já se posicionou o STJ:
ADMINISTRATIVO. ATO ÍMPROBO. DANO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE.
1. Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)".
2. Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano?
3. Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo.
4. Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame.
5. In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada.
6. Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão.
7.Recurso especial desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (REsp 1929685 / TO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, STJ, julgado em 27/08/2024, DJe 02/09/2024, destaquei)
Embora acolmatada a questão concernente ao dolo nas condutas de alguns requeridos, no caso sub judice, seja pelos relatórios acostados aos autos (, p. 85/111), seja pela manifestação das partes (, p. 11), não se identificaram indícios de danos ao erário durante execução da obra objeto do convênio ora discutido.
Certo é que tal circunstância torna inadmissível o incurso dos recorridos nas sanções previstas no art.12, II, da LIA, porquanto para a caracterização do ato ímprobo descrito ao art. 10, VIII, após as alterações legislativas empreendidas pela Lei nº 14.230/21, era mister que se procedesse à comprovação do dano efetivo ao erário, o que, todavia, não ocorreu nos presentes autos.
Da continuidade típico-normativa em relações às normas sancionatórias que amparam o pedido inicial e o provimento condenatório
Corolário das alterações legislativas engendradas pela Lei nº 14.230/21, sobreveio à sistemática da LIA, o art. 17, §10-C, cuja redação assim dispõe:
Art. 17. § 10-C. Após a réplica do Ministério Público, o juiz proferirá decisão na qual indicará com precisão a tipificação do ato de improbidade administrativa imputável ao réu, sendo-lhe vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor
Não obstante, na tratativa da matéria, há precedentes do C.STJ afastando a aplicação do instituto para as ações de improbidade administrativa cuja sentença tenha precedido à inserção do novel dispositivo.
Veja:
PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO POR INEXIGIBILIDADE. REQUISITOS. DESCUMPRIMENTO. CONDUTA DOLOSA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REFERÊNCIA À EVENTUAL CULPA GRAVE REALIZADA SUBSUDIARIAMENTE, EM OBITER DICTUM. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. TEMA 1.199/STF. IRRETROATIVIDADE DO REGIME PRESCRICIONAL DA LEI N. 14.230/2021. TEORIA DO ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS. INAPLICABILIDADE DO ART. 17, § 10-C, DA LEI N. 8.429/1992 (COM REDAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI N. 14.230/2021).
1. Em 18/8/2022, o STF ultimou o julgamento do Tema 1.199 a respeito da aplicação da Lei n. 14.230/2021, que alterou a Lei n. 8.429/1992, fixando as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se, nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei n. 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei n. 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei n. 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
2. De fato, "em relação à prescrição, o STF consignou a irretroatividade do regime prescricional instituído pela nova legislação, estabelecendo que os marcos temporais constantes do art. 23, §§ 4º e 5º, da LIA apenas sejam aplicáveis a partir da publicação da Lei n. 14.230/2021, o que ocorreu em 26/10/2021" (ARE nos EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.673.809/PB, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, DJe de 14/9/2023).
3. No que tange ao elemento anímico caracterizador do ato de improbidade administrativa, o Tribunal de origem firmou a compreensão no sentido de que a conduta da parte ora agravante foi dolosa, porquanto efetivamente buscou direcionar o resultado da licitação, e não simplesmente fruto de eventual erro dos servidores, tendo a referência a uma eventual culpa grave sido realizada subsidiariamente, em obiter dictum. Assim, inaplicável a Lei n. 14.230/2021.
4. "Rever o entendimento das instâncias ordinárias, no sentido da presença de elemento doloso, necessário à caracterização do ato de improbidade administrativa [...] demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ" (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.035.643/SP, relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/5/2023).
5. O art. 17, § 10-C, da Lei n. 8.429/1992 (com redação dada pela Lei n. 14.230/2021), que veda ao magistrado sentenciante modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, possui natureza eminentemente processual, motivo pelo qual as sentenças já proferidas quando do advento da Lei n. 14.230/2021 devem se submeter à teoria do isolamento dos atos processuais, segundo a qual cada ato se submete à lei vigente ao tempo de sua prática, respeitando-se aqueles já consumados nos termos da legislação anterior. Nesse sentido, mutatis mutandis: AgInt no AREsp n. 2.272.535/PB, relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 1/6/2023; AgInt no AREsp n. 2.214.392/SP, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 5/10/2023.
6. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.301.778/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.) (Destaque e grifo inseridos).
No mesmo sentido,
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PARA PRESTAR SERVIÇOS PÚBLICOS À MUNICIPALIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONDUTA PREVISTA NOS ARTS. 11 E 12, AMBOS DA LIA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS. REENQUADRAMENTO DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. LEI N. 14.230/2011. DOLO ESPECÍFICO. OCORRÊNCIA.
[...]
XXVIII - A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o art. 17, § 10-C, da Lei n. 14.230/2021 não pode ser aplicado aos processos já sentenciados: Nesse sentido: (AgInt no AREsp n. 2.301.778/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.)
[...]
(AgInt no REsp n. 2.173.021/BA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)
No que tange à jurisprudência emanada do Pretório Excelso, a orientação primeva, no âmbito do Tema 1.199/STF, era por conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação da nova redação da LIA, adstrita aos atos ímprobos culposos, não transitados em julgados.
Após, embora mantida a irretroatividade como sendo a regra aplicável (ex vi, a sistemática prescricional), se obtemperou o provimento para permitir que as alterações legislativas operadas pela Lei nº 14.230/21 passassem a ser extensíveis aos casos antes acobertados às hipóteses do caput, e do revogado inciso I, do art. 11, da Lei nº. 8.249/1992, desde que não houvesse condenação com trânsito em julgado (RE 1.452.533 AgR, relator Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 21/11/2023; ARE 1.346.594 AgR-segundo, relator(a): Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023, Processo eletrônico DJe-s/n DIVULG 30-10-2023 PUBLIC 31-10-2023 e ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 6/9/2023.)
Neste aspecto, estão alinhados o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça em seus entendimentos.
O precedente do Tribunal da Cidadania abaixo é ilustrativo dessa relação próxima que permeia as cortes.
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. INCÊNDIO EM PRÉDIO PÚBLICO. SITUAÇÃO EMERGENCIAL A PERMITIR CONTRATAÇÃO DIRETA. INCLUSÃO DE OBRAS E REFORMAS DE AMBIENTES NÃO ATINGIDOS PELO EVENTO DANOSO. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. FAVORECIMENTO DE PARTICULAR E TERCEIRO. COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO COM BASE NO ART. 11 DA LIA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. INEXISTÊNCIA DE ABOLIÇÃO DA IMPROBIDADE NO CASO CONCRETO. EXPRESSA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA NO INCISO V DO ART. 11 DA LIA. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. NECESSIDADE DE NOVA ADEQUAÇÃO.
1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.
2. A Primeira Turma do STJ, por unanimidade, em julgamento realizado no dia 6/2/2024, no AgInt no AREsp n. 2.380.545/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, acórdão pendente de publicação, seguiu a orientação da Suprema Corte no sentido de que "as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 ao art. 11 da Lei n. 8.429/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado" (ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 6/9/2023).
3. Na sessão de 27/2/2024, no julgamento do AgInt no AREsp n. 1.206.630, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, DJe 1/3/2024, a Primeira Turma desta Corte, alinhando ao entendimento do STF, adotou a tese da continuidade típico-normativa do art. 11 quando, dentre os incisos inseridos pela Lei n. 14.230/2021, remanescer típica a conduta considerada no acórdão como violadora dos princípios da Administração Pública.
4. Na espécie, o Tribunal de origem, com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, atestou a prática de ato ímprobo, em razão de dispensa indevida de licitação e do favorecimento de particular e terceiro, consignando a presença do elemento subjetivo em relação aos fatos apurados. A reversão de tal entendimento exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
5. Nesse contexto, nota-se que a referida conduta (dispensa indevida de licitação e favorecimento de particular e terceiro) guarda correspondência com a hipótese prevista no inciso V do art. 11 da LIA, de maneira a atrair a referida tese da continuidade típico-normativa.
6. Considerando que a sanção de vedação de contratar com o Poder Público foi fixada em prazo superior ao limite legal (art. 12, III, da LIA, com a redação original), merece ser reduzida para 3 anos, de modo, também, a melhor atender os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, dadas as circunstâncias contidas no acórdão recorrido e as diversas outras penalidades aplicadas.
7. Agravo interno parcialmente provido, para conhecer do agravo, a fim de conhecer em parte do recurso especial, e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, tão somente para reduzir a 3 anos a pena de proibição de contratar com a Administração Pública.
(AgInt no AREsp n. 1.611.566/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 29/5/2024.) (destaque e grifo inseridos).
Nota-se, de todo o exposto, que a jurisprudência dos tribunais de cúpula se direciona no sentido de afastar a vedação aposta ao art. 17, §10-C, quando configurada a continuidade típico-normativa entre as condutas ímprobas de antes e depois das alterações legislativas observadas.
No caso em tela, o pleito acusatório que permeou a narrativa inicial imputou aos réus atos de improbidade capitulados ao artigo 9°, caput, art. 10, incisos VIII, XI e XII, bem como do art. 11, inciso I, da Lei 8429/92.
Nas razões que deram sustentáculo à condenação, cingiu-se a responsabilização dos agentes à prática do ato ímprobo causador de dano ao erário (art.10, VIII).
Com a reforma legislativa operada pela Lei 14.230/2021, e a nova redação dada ao artigo 10, da LIA, tornou-se necessário comprovar a perda patrimonial efetiva para haver condenação por improbidade, o que, todavia, não ocorreu nos presentes autos.
Ausente essa condicionante, certo é que não haverá de se conferir supedâneo à manutenção da condenação operada com esse parâmetro. O que, todavia, não significa despir a conduta objetada da pecha da reprovabilidade jurídica que lhe inquinava.
Afinal, embora não se afigure mais possível sustentar a responsabilização dos requeridos com a mesma capitulação legal da decisão objurgada (art.10, VIII), é de se notar que permanecem proscritos os atos imputados aos réus, imbuídos agora de nova roupagem forense, na esteira da redação concedida ao inciso V, do art.11, da LIA.
Veja:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
[...]
V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;
Com efeito, não há razão jurídica válida que justifique emprestar tratamento díspare aos casos de continuidade típico-normativa acolmatados ilustrativamente no citado AREsp n. 1.611.566/SC, e o caso vertente nos autos.
Em ambos, há o mesmo substrato lógico, qual seja, embora suprimido o lastro formal originário, não sobreveio a supressão da reprovabilidade jurídico e social da conduta, que permaneceu defesa aos olhos do legislador, agora sob a forma do inciso V, do art.11, da LIA.
À espécie, é caso de se aplicar, portanto, o postulado de que onde houver a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir (ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio), ou, onde há o mesmo fundamento haverá o mesmo direito (ubi eadem ratio ibi idem jus).
Como forma de sinalizar a retidão do raciocínio, valho-me de precedente do Egrégio Superior Tribunal Justiça, cujo trecho abaixo é similar ao aduzido pelo MPF, e com menção à matéria:
Já na esfera cível, no âmbito da Lei n. 8.429/1992, as alterações legislativas foram bastante pontuais na matéria.
A conduta criminal de frustrar o caráter competitivo da licitação tipificada no art. 337-F do Código Penal, punida com reclusão de 4 a 8 anos e multa, tem seu similar no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992, que assim dispõe:
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva.
Passou-se a exigir na legislação civil que a conduta acarrete efetiva perda patrimonial para que esteja configurado o ato de improbidade, não bastando a presunção de dano (dano in re ipsa).
Se não houver a efetiva perda patrimonial, a conduta poderá ser enquadrada como ato que atenta contra os princípios da administração pública na forma do art. 11, V, da Lei n. 8.429/1992, que assim dispõe:
V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;
Logo, com a edição da Lei n. 14.230/2021, não houve extinção da reprovabilidade na esfera cível, pelo contrário, a conduta de frustrar o caráter concorrencial do concurso público ou de procedimento licitatório continua descrita na Lei n. 8.429/1992, tanto no art. 10, VIII como art. 11, V.
(AgInt no REsp n. 2.173.021/BA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025) (destaque e grifo inseridos).
Mantido o cerne da imputação sobre o qual se fizeram as alegações defensivas aduzidas pelas partes (fraude na condução do processo licitatório), não haverá de se cogitar de violação à ampla defesa e ao contraditório, porquanto exercidos a contento quando da imputação original veiculada à peça acusatória, e plenamente aplicáveis, neste momento, para fins de reenquadramento na tipificação do novel dispositivo.
À luz de todas essas considerações, e convicto de ser este o melhor entendimento que se empresta à matéria, reconheço a existência de continuidade típico-normativa entre as imputações feitas no pleito inaugural (Art, 11, I, e Art. 10, VIII) e na sentença (art. 10, VIII), com a atual redação atribuída ao art.11, V, da LIA, após as alterações feitas pela Lei nº 14.230/21 na matéria.
Do efeito expansivo dos recursos de apelação interpostos
Para os casos de corréu não apelante, a sistemática vigente exige que se averigue a possibilidade de aplicação de efeito expansivo subjetivo do recurso interposto, conforme inteligência do art. 1005, do CPC/2015.
A esse tocante, no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça tem prevalecido o entendimento para a caracterização da hipótese nos casos em que houver litisconsórcio unitário, ou seja, quando a decisão a ser proferida em sede de recurso tiver de ser a mesma em relação aos corréus não insurgentes.
Do AgInt no REsp n. 2.124.162/PB, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, julgado em 19/8/2024, colhem-se diversos julgados a esse respeito.
Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA PETIÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. TRÂMITE EM AUTOS APARTADOS DOS AGRAVOS DE INSTRUMENTO DOS RÉUS NO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL PELO PARQUET CONTRA APENAS UM DOS ACÓRDÃOS. EXTENSÃO DOS EFEITOS DO PROVIMENTO EM PREJUÍZO DO CORRÉU. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO SIMPLES NO CASO DOS AUTOS. ART. 117 DO CPC/15. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DOS LITISCONSORTES. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O Ministério Público do Estado de Santa Catarina propôs ação civil pública mediante a qual pleiteia a condenação de ex-Prefeito e de ex-Secretário Municipal de Planejamento por suposto ato de improbidade administrativa consistente na concessão de indevido benefício a particular na realização de permuta irregular de imóveis públicos. III - O juízo de primeiro grau decretou a indisponibilidade de bens de dois corréus. Interpostos agravos de instrumento por ambos e formados múltiplos autos, o tribunal a quo deu-lhes provimento, afastando a medida constritiva. Contudo, o Parquet estadual interpôs Recurso Especial contra apenas um dos acórdãos, permitindo o trânsito em julgado do outro. IV - No caso, não há, na relação jurídico-processual estabelecida, qualquer elemento que obrigue o juiz da causa a decidir de modo uniforme, condenando ou absolvendo os réus, razão pela qual o litisconsórcio formado é simples ou comum. V - Ademais, nem mesmo a solidariedade existente entre os réus da ação, nessa fase do processo, no que tange à possível obrigação de ressarcir o erário público, impõe a decisão uniforme, porquanto trata-se de obrigação divisível. VI - Em relação ao litisconsórcio simples, de acordo com o art. 117 do Código de Processo Civil de 2015, vigora o princípio da autonomia dos litisconsortes, segundo o qual os réus ou autores integrantes do mesmo polo da ação, devem ser tratados como partes distintas em suas relações com a parte adversa, de modo que, no curso do processo, podem apresentar situações jurídico-processuais diferentes, se assim determinarem as decisões judiciais proferidas para cada um deles. VII - Dessa forma, na situação ora examinada, as decisões proferidas em autos próprios sobre um corréu, acerca da indisponibilidade patrimonial, não devem prejudicar o outro beneficiado por acórdão, transitado em julgado, que determinou o desbloqueio de seus bens. VIII - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IX - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. X - Agravo Interno improvido.
(AgInt na Pet n. 12.096/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 1/3/2019 -grifei.)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL. AUSÊNCIA DE CONTAGEM DO PRAZO EM DOBRO. 1. Não se verifica, no caso, litisconsórcio unitário (art. 116 do CPC/2015), o qual atrai a benesse do prazo em dobro conferida pelo art. 191 do CPC/1973, correspondente ao art. 229, caput, do CPC/2015. 2. Na forma da jurisprudência desta Corte Superior, em não se caracterizando o litisconsórcio unitário, a interposição de recurso por um litisconsorte não aproveita aos demais. Inteligência do art. 1.005 do CPC/2015. (...) 6. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1.185.746/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 16/11/2020 -grifei.)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CRIAÇÃO DO PARQUE NACIONAL DAS ARAUCÁRIAS. DESAPROPRIAÇÃO "EX VI LEGE". OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROPOSITURA DE AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. VIOLAÇÃO A NORMATIVO FEDERAL. CARACTERIZAÇÃO. FALTA DE LEGITIMIDADE "AD CAUSAM" DA UNIÃO. DECRETO DE UTILIDADE PÚBLICA. ATRIBUIÇÃO DE ENTE FEDERAL DISTINTO. RECURSO ESPECIAL DO ICMBIO. PRECLUSÃO TEMPORAL DO DIREITO DE RECORRER. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. (...) 3. Em não se caracterizando litisconsórcio unitário, a interposição de recurso pelo litisconsorte não aproveita aos demais. Inteligência do art. 1.005 do CPC/2015. 4. Recurso especial da União provido. Recurso especial do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - ICMBio não conhecido.
(REsp 1.767.406/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 22/3/2019.)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO POR UM DOS LITISCONSORTES. POSTERIOR INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL POR LITISCONSORTE DIVERSO. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO UNITÁRIO. ART. 509 DO CPC/1973. LEGITIMIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PARA A INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO CONTRA A DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. I - Trata-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Ceará. Sustenta-se, em síntese, que a ré, ex-gestora do Fundo Municipal de Assistência Social de Irauçuba, causou lesão ao município por abusivos atos de improbidade administrativa. II - O processo foi extinto sem resolução de mérito por inépcia da petição inicial. O recurso de apelação interposto pelo município foi desprovido, interpondo o Ministério Público agravo regimental, o qual não foi admitido. O Ministério Público interpôs recurso especial, afirmando que a sua legitimidade ativa é concorrente com a do município, na medida em que se tem um litisconsórcio ativo facultativo unitário. III - Dá-se o litisconsórcio "quando no mesmo polo do processo existe uma pluralidade de partes ligada por uma afinidade de interesses. O direito material é o que determina ou não a existência do litisconsórcio, facultando ou exigindo a sua formação." (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 262). Quanto à formação, o litisconsórcio decompõe-se em facultativo e necessário, segundo a sua constituição se revele obrigatória ou não. Quanto ao resultado do julgamento na esfera jurídica das partes, o litisconsórcio pode ser simples ou unitário. Lecionam MARINONI, ARENHART e MITIDIERO (op. cit, p. 265) que "a unitariedade do litisconsórcio decorre da natureza única e incindível da relação jurídica a ser julgada". Por outro lado, o litisconsórcio simples é aquele que possui litisconsortes como litigantes distintos e independentes uns dos outros, podendo seus atos ser cindidos, de modo a não aproveitar e nem beneficiar os demais (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado: 18 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 473). IV - Expostas essas noções, chega-se à conclusão de que o recurso de um dos litisconsortes aproveita aos demais apenas no litisconsórcio unitário, em decorrência da incindibilidade da decisão, circunstância que dá azo a que a decisão gere efeito expansivo subjetivo. No caso dos autos, tem-se exatamente um litisconsórcio facultativo unitário, de modo que a decisão prolatada gera o mesmo efeito jurídico para todos os autores (Ministério Público e município). Assim, o recurso interposto pelo Município de Irauçuba aproveita ao Ministério Público, afigurando-se despiciendo que tenha o Parquet impugnado a sentença para recorrer da decisão que julgou monocraticamente a apelação
(CPC/73, art. 509; CPC/15, art. 1.005). V - Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1.842.866/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 26/4/2021 - grifei.)
Não sendo o caso de litisconsórcio unitário, incidem, por outro lado, as regras atinentes à autonomia que rege o litisconsórcio simples, na forma do art. 117, do CPC/2015, de modo que, a interposição de recurso por um dos corréus, não aproveita aos demais.
Dito isso, e vertendo o raciocínio para o presente caso, cumpre cingir que a condenação pelo ato ímprobo descrito no art.10, da LIA, ostenta natureza dúplice, reclamando, para fins de caracterização, que se demonstre não apenas o dolo específico do agente (elemento subjetivo), como também o dano efetivo ao erário (elemento objetivo).
No tocante à comprovação ou não do dano ao erário e das irregularidades fáticas no ajuste, por se tratar de elementar objetiva à causa que não varia conforme a parte que a alega, tem-se nítida hipótese de litisconsórcio unitário, a exigir que se aplique o efeito expansivo do recurso para assegurar uma decisão equânime a todos os envolvidos.
As mesmas razões que informam a sobredita extensão se aplicam às defesas deduzidas à guisa de prescrição, de suposto cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento das provas técnicas e periciais e da inconstitucionalidade na aplicação da multa civil e proibição de contratar com o poder público.
Por outro lado, diversa é a situação atinente à comprovação do dolo específico (elemento subjetivo) para a caracterização do ato ímprobo. Quanto a ESTE elemento, o aludido efeito não se opera automaticamente, requerendo sejam demonstradas circunstâncias pessoais similares, a fim de que se viabilize sua aplicação.
No caso concreto, nota-se que são dois os corréus condenados, não apelantes, A. F. C. e C. C. L..
Quanto a A. F. C., os fundamentos utilizados na sentença para que se opere a condenação são estritamente próximos ao da corré A. A. T., corolário de os agentes compartilharem atribuições na comissão de licitação do município e terem aposto suas assinaturas em documentos que lastrearam a materialização da fraude no procedimento competitivo licitatório (, p.17-20).
Essa indelével proximidade que une em amálgama a conduta dos requeridos faz nascer hipótese sui generis de litisconsórcio unitário, extraído a partir da interpretação do caso concreto e que exige, por essa roupagem, uma decisão equivalente para os agentes.
Assim , havendo o afastamento dos fundamentos que ensejaram a condenação de A. A. T., porquanto insuficientes à comprovação de dolo específico, haverá de se posicionar este juízo por estender a prestabilidade das razões de defesa aduzidas e o subsequente provimento absolutivo ao corréu não apelante, de conformidade à redação atribuída ao art.1005, do CPC/2015, e à jurisprudência dominante no âmbito do E. STJ, que em sua sapiência e argúcia baliza a aplicação de efeito expansivo justamente a hipóteses como a presente, em que se exige uma decisão paritária aos envolvidos, ingerência do litisconsórcio unitário que se instala.
Já no que toca a C. C. L. e à caracterização do dolo específico (elemento subjetivo da responsabilização por improbidade administrativa), constatado não haver semelhança em sua conduta a de quaisquer dos corréus apelantes, não haverá a necessidade de decisão uniforme, o que importa aplicar as regras do art.117, do CPC/2015, atinentes à autonomia que rege o litisconsórcio simples.
Em relação a este réu, portanto, somente quanto às defesas aduzidas ao elemento objetivo do ato ímprobo (dano efetivo ao erário), à prescrição, ao suposto cerceamento do direito de defesa e à inconstitucionalidade das sanções, haverá de se operar a devida extensão.
Assim, o conteúdo do provimento que afasta a condenação por ato lesivo ao erário (art. 10, VIII), e opera o subsequente reenquadramento da conduta no inciso V, do art.11, da Nova Lei de Improbidade, fica, desde já, estendido a C. C. L..
Da suposta inconstitucionalidade das sanções de multa civil e proibição de contratar com o poder público.
S. D. C. e CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA, em suas razões de apelação, aduzem a inconstitucionalidade material da Lei 8429/92, no que diz respeito à previsão das sanções de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público.
Veja o teor dos argumentos expendidos pelos insurgentes (, p.13):
A Lei Federal nº 8.429/92 (LIA) está sendo questionada mediante ADI, pois ao dispor no art. 12 sobre as sanções aplicáveis aos agentes ímprobos, acrescentou a sanção de multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público não previstas constitucionalmente.
Por tratar a regra do §4º do art. 37 da CF /88 de norma de caráter intimidativo, tem que ser estritamente observada quanto ao seu conteúdo, sob pena de inconstitucionalidade material.
Não obstante ser norma ampliadora da tutela constitucional à moralidade pública, a Lei de Improbidade Administrativa não poderia ter ido além da reserva constitucional, visto que, em virtude da tutela fundamental à liberdade, garantida precipuamente_ no art. 5º da CF/88, o princípio fundamental do Estado de Direito Democrático, segundo o Prof. Canotilho, não é o de que o que a Constituição não proíbe é permitido (transferência livre e encapuzada do princípio da liberdade individual para o Direito Constitucional), mas sim o de que os órgãos do Estado só têm competência para fazer aquilo que a Constituição lhes permite.
Assim, no âmbito dos direitos, liberdades e garantias, a reserva de constituição significa deverem as restrições destes direitos ser feitos diretamente pela Constituição ou através de lei, mediante autorização constitucional expressa e nos casos previstos pela Constituição, sob pena de incompatibilidade da norma editada com a CF, em virtude do excesso de poder legislativo.
In casu, a sanção de multa civil prevista pela LIA é passível de controle: de constitucionalidade via difusa ou concentrada, ante os fundamentos elencados.
Não obstante os argumentos apresentados pelos apelantes, a orientação prevalente no Supremo Tribunal Federal é pela constitucionalidade da aplicação da multa civil e proibição de contratar com o poder público, haja vista que o rol de penalidades constante no artigo 37, § 4° da Magna Carta ostenta caráter meramente exemplificativo:
“(…) 5. Por fim, não há qualquer inconstitucionalidade na sanção de multa civil constante do art. 12 da Lei 8.429/92, uma vez que o rol estabelecido no art. 37, § 4º, da CF/88 é meramente exemplificativo, podendo o legislador infraconstitucional prever a aplicação de penas que não estejam expressas naquele dispositivo constitucional. Nesse sentido: AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA CIVIL. ARTIGO 12, III, DA LEI 8.429/92. As sanções civis impostas pelo artigo 12 da Lei n. 8.429/92 aos atos de improbidade administrativa estão em sintonia com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Agravos regimentais a que se nega provimento. 6. Diante do exposto, afasto o sobrestamento de fls. 4956 e nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Intime-se. Brasília, 2 de fevereiro de 2015. Ministro Teori Zavascki Relator Documento assinada digitalmente.”
(STF – RE: 442895 MG, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 02/02/2015, Data de Publicação: DJE-025 DIVULG 5/2/2015 PUBLICAÇÃO 6/2/2015).
AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA CIVIL. ARTIGO 12, III, DA LEI 8.429/92. As sanções civis impostas pelo artigo 12 da Lei n. 8.429/92 aos atos de improbidade administrativa estão em sintonia com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Agravos regimentais a que se nega provimento.”
(RE 598588 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, j. 15/12/2009).
Colham-se dos anais da justiça outros julgamentos, de outros tribunais, e com esse mesmo viés:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL CONTRATADA – UTILIZAÇÃO DE ATESTADOS MÉDICOS FALSOS PARA CONCESSÃO DE LICENÇA MATERNIDADE – ATO ÍMPROBO RECONHECIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO E MULTA CIVIL – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA CIVIL PREVISTA NO ART. 12 DA LEI N. 8.429/92 – INOCORRÊNCIA – ROL EXEMPLIFICATIVO DO ART. 37, § 4º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTES DO STF – RECURSO DESPROVIDO. 1. As sanções civis impostas pelo artigo 12 da Lei n. 8.429 /92 aos atos de improbidade administrativa, a exemplo da multa civil, estão em sintonia com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. 2. Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, não há qualquer inconstitucionalidade na sanção de multa civil constante do art. 12 da Lei 8.429/92, uma vez que o rol estabelecido no art. 37, § 4º, da CF/88 é meramente exemplificativo, podendo o legislador infraconstitucional prever a aplicação de penas que não estejam expressas naquele dispositivo constitucional. (STF – RE: 442895 MG, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 02/02/2015, Data de Publicação: DJE-025 DIVULG 5/2/2015 PUBLICAÇÃO 6/2/2015).
(N.U 0001058-59.2016.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2021, Publicado no DJE 25/03/2021)
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. AQUISIÇÃO DE UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE. PRESCRIÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINARES REJEITADAS. SUPERFATURAMENTO. AS CONCLUSÕES DA AUDITORIA NÃO FORAM DESCONSTITUÍDAS. DOLO. MÁ-FÉ. INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA CIVIL. 1. Não há se falar em prescrição haja vista que o mandato eletivo do ex prefeito de Alvorada do Oeste/RO em 31 de dezembro de 2004, tendo a presente ação sido ajuizada em 19 de dezembro de 2008, não havendo decorridos os cinco anos previstos no artigo 23, inciso I, da Lei 8.429/92, entre o término do mandato e o ajuizamento da presente ação. 2. Tendo em vista a previsão contida no artigo 142, § 1º, da Lei 8.112/91, a Administração Pública tomou conhecimento dos fatos a partir da Auditoria nº 4770, realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS/Ministério da Saúde em conjunto com a Controladoria Geral da União em 18 de setembro de 2006, não incidindo também quanto a esses apelantes a prescrição, posto que a ação foi proposta antes do prazo de cinco anos previsto no inciso II, do artigo 23, inciso I, da Lei 8.429/92. 3. A decisão do STF em relação à aplicabilidade da Lei n. 8.429/1992 aos agentes políticos, proferida na Reclamação n. 2.138, além de ter sido, à época, firmada por apertada maioria, foi específica para Ministro de Estado. Assim, o entendimento fixado nesse julgado não se aplica aos ex-prefeitos, que possuem situação jurídica diversa daqueles. 4. Considerando os diversos documentos constantes dos autos que comprovam o envolvimento das partes apelantes nas irregularidades nos certames licitatórios, não há se falar em falta de interesse de agir, uma vez que podem ser condenados, como sujeitos ativos da improbidade administrativa, o particular que induza ou concorra para a práticas dos atos ímprobos ou deles se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta. 5. O artigo 21, da Lei de Improbidade, dispõe que a aplicação das sanções independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. 6. Constata-se que não houve a realização de pesquisa de preços, em afronta ao artigo 43, da Lei 8.666/93; cobrança não justificada para a retirada do Edital 005/CPL/2002, em afronta ao § 5º, do artigo 32, da Lei de Licitações; A inexistência de alguns materiais constantes do plano de trabalho; elevação dos preços em 50,56% o que equivale ao valor de R$ 29.551,59 (vinte e nove mil, quinhentos e cinquenta e um reais e cinquenta e nove centavos) em prejuízo ao erário; e que as empresas participantes do certame integravam o núcleo da família Trevisan-Vedoin (máfia das ambulâncias). 7. Resta caracterizado o superfaturamento de preço do bem objeto do convênio, que sofreu uma elevação de 50,56%(cinquenta vírgula cinquenta e seis por cento) em relação ao preço praticado no mercado. Tendo tal valor servido para o locupletamento indevido dos proprietários da empresa vencedora do certame e pelos administradores públicos envolvidos. 8. O rol constante no parágrafo 4º do artigo 37 da Constituição da República não é taxativo, é apenas a enumeração das penas que devem necessariamente ser impostas, sem impedir que a lei preveja sanções além daquelas estatuídas na Carta Política, como é o caso da multa civil. 9. Recursos de apelação improvidos.”
(TRF-1 - AC: 00050377820084014101 0005037-78.2008.4.01.4101, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, Data de Julgamento: 7/11/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 1/12/2017 e-DJF1). (Destaquei)
Como visto, a Constituição Federal não limita ou veda a cominação de outras penalidades por meio da legislação ordinária, e o próprio Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre o assunto.
Assim, para que se observem as decisões de instância superior, à luz dos entendimentos acima colacionados, deve ser afastada a arguição de inconstitucionalidade da multa civil e proibição de contratar com o poder público previstas na Lei n. 8.249/92.
Expurgadas as celeumas, cumpre dosar as sanções aplicáveis aos réus para os quais se evidenciaram, nos autos, elementos suficiente à manutenção do provimento condenatório: S. D. C.; CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA e C. C. L..
Da readequação das sanções aplicadas a S. D. C. e CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA
Como consta da decisão recorrida (), aos réus S. D. C. e CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA foram aplicadas as seguintes sanções:
a) para os réus J. C. T., Alessandra Ton de Souza A. F. C.e, S. D. C.: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por cinco anos, pagamento de multa civil no valor de 10% do contrato e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
b) para a pessoa jurídica Construtora Ponto Alto Ltda.: pagamento de multa civil no valor de 10% do contrato e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
Uma vez operado o reenquadramento legal do ato ímprobo à luz da continuidade típico-normativa que se instaurou entre o art. 11, I, (capitulado na inicial), e o art. 10, VIII, (capitulado tanto na inicial quanto no provimento condenatório), em relação ao art.11, V, da LIA, com as alterações legislativas engendradas pela Lei nº 14.230/21, resta readequar as sanções impostas aos réus aos padrões vigentes.
Nesse sentido, observar-se-á, à guisa de referencial sancionatório, o art.12, III, desse mesmo diploma:
Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
I - na hipótese do art. 9º desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
II - na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
III - na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos (grifei).
No tocante à gradação das penalidades a serem aplicadas, vislumbro traços de singular gravidade nas condutas acoimadas, que por ultrapassarem os liames da mera execução do tipo ímprobo, justificam a fixação das sanções em grau máximo.
Nesse sentido, para montar o simulacro de concorrência a que se reportaram, os requeridos acima se utilizaram da imagem de terceiras pessoas, a princípio idôneas e indiferentes ao esquema deletério (Construtora Rosil Ltda e Koehler Koenge Engenharia Ltda), ocasionando-lhe, na esteira das graves acusações que lhes foram imputadas, repercussões negativas à boa fama e à respeitabilidade de que gozavam frente ao mercado profissional e ao meio social.
Isso posto, pela prática do ato ímprobo descrito no art. 11, V, da LIA, reclamam sejam os réus S. D. C. e CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA sancionados, individualmente, com multa civil no valor de 24 vezes o valor da remuneração atribuída ao ex-prefeito da municipalidade, e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 4 (quatro) anos.
Como parâmetro para responsabilizar os agentes, é recomendável a utilização da remuneração do ex-alcaide, ao invés da do deputado federal, porquanto com esse expediente se agregam mais fatores para particularizar a imposição das sanções à realidade do município na qual a conduta ímproba se descortinou.
Da readequação das sanções aplicadas a C. C. L.
Após aplicado o efeito expansivo dos recursos para afastar a condenação do réu em ato de improbidade que lesa ao erário (art.10, VIII), operou-se o reenquadramento da conduta na forma do art. 11, V, da LIA, provida a continuidade típico-normativa que intermeou os institutos.
Nesse cenário, afigura-se premente readequar também as sanções aplicadas ao réu ao novo paradigma legal.
Para que se cumpra esse mister, necessário observar o referencial sancionatório para atos que importem em violação aos princípios administrativos, que, no caso, é o art.12, III, da LIA.
Como o fez o juízo sentenciante, sopesada a participação de somenos importância, não deve ser comedida à C. C. L. a mesma gradação de penalidade dos corréus acima.
Assim, para que se atenda aos postulados da proporcionalidade e da culpabilidade pelo fato, julgo pertinente aplicar apenas a multa civil, e no patamar de 12 vezes o valor da remuneração atribuída ao ex-prefeito da municipalidade.
Obtempero o provimento acima, porém, com a ressalva de que, liquidados os valores, estes não ultrapassem o montante que seria cabível em sede de condenação na sentença ().
c) para o réu C. C. L.: ante a menor participação, entendo cabível apenas o pagamento de multa civil no valor de 10% do valor do contrato.
Isso porque, ao buscar amparo na sistemática atinente ao litisconsórcio unitário, o efeito expansivo dos recursos não pode ser utilizado em detrimento ao corréu não apelante.
Art. 117. Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um NÃO PREJUDICARÃO os outros, mas os poderão beneficiar. (destaques e grifos inseridos)
Portanto, ficará o réu C. C. L. condenado a pagar multa civil no importe de 12 vezes a remuneração do ex-alcaide, com limitação do valor a 10% do montante total do contrato, após liquidados uns e outros, e observado que os juros e correção monetária legalmente provisionados deverão ter por termo inicial a data do ato ímprobo, a fim de que se adeque à tese recentemente firmada pelo STJ no Tema 1128.
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA CIVIL. TERMO INICIAL DA INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DO ATO ÍMPROBO. SÚMULAS 48 E 54/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1. A controvérsia ora em apreciação, submetida ao rito dos recursos especiais repetitivos, restou assim delimitada: "Definir o termo inicial dos juros e da correção monetária da multa civil prevista na Lei de Improbidade Administrativa, isto é, se devem ser contados a partir do trânsito em julgado, da data do evento danoso - nos termos das Súmulas 43 e 54/STJ -, ou de outro marco processual".
2. Nos termos do art. 12, I, II e III, da Lei 8.429/1992, a multa civil tem como base de cálculo o proveito econômico obtido, o dano causado ao erário ou o valor da remuneração percebida. Assim, em qualquer dos casos, o critério legal para a fixação da multa civil remete a um fator relacionado à data da efetivação do ato ímprobo.
3. Ainda que o montante da multa civil somente venha a ser definido ao final da ação, a incidência de correção monetária apenas após a sua fixação ou do trânsito em julgado, resultaria em quantia desvinculada do proveito econômico obtido, do dano causado ao erário ou do valor da remuneração percebida pelo agente, critérios que remetem à data do ato ímprobo. Desta forma, é o caso de incidência da Súmula 43/STJ: "Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo".
4. As sanções e o ressarcimento do dano, previstos na Lei 8.429/1992, inserem-se no contexto da responsabilidade extracontratual por ato ilícito. E, em se tratando de responsabilidade extracontratual, aplicável o disposto no art. 398 do Código Civil (Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou) e na Súmula 54/STJ (Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual). Precedentes do STJ.
5. Tese jurídica firmada: "Na multa civil prevista na Lei 8.429/1992, a correção monetária e os juros de mora devem incidir a partir da data do ato ímprobo, nos termos das Súmulas 43 e 54/STJ".
6. Caso concreto: recurso especial conhecido e provido.
8. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015;
e art. 256-N e seguintes do RISTJ).
(REsp n. 1.942.196/PR, relator Ministro Afrânio Vilela, Primeira Seção, julgado em 12/3/2025, DJEN de 7/4/2025 - grifei).
Quanto à alteração do termo inicial dos juros e correção monetária - também aplicável à multa civil imposta a S. D. C. e CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA , não há óbice para que seja realizada de ofício por este Tribunal, por se tratar de consectário legal da condenação e matéria de ordem pública. Nesse sentido a consolidada jurisprudência do STJ: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.840.583/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 24/9/2020; AREsp n. 1.448.060/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019; REsp 1729768/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 18/12/2018; AgInt no AREsp 832.696/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017; AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016.
Ante todo o exposto, voto por conhecer das apelações, e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO aos apelos de J. C. T.e A. A. T. (), com a reforma da decisão objurgada e o subsequente afastamento da condenação, porquanto não caracterizado o dolo específico exigido para o ato ímprobo. Por outro lado, voto por NEGAR PROVIMENTO aos apelos interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (); CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA e S. D. C. () (); e UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (, p.05-16). Como consectário das alterações legislativas empreendidas pela Lei nº 14.230/21 na matéria, e por não se ter evidenciado dano efetivo ao erário nos autos, voto para que seja afastada a incidência do tipo previsto no art.10, VIII, e reconhecida a continuidade típico - normativa do ato ímprobo sob a forma do art.11, inciso V, da LIA. Com o reenquadramento legal da conduta, voto pela reformulação das sanções aplicadas a CONSTRUTORA PONTO ALTO LTDA e S. D. C., para que, em observância ao previsto no art. 12, III, desse mesmo diploma, a multa civil passe a incidir no montante de 24 vezes o valor da remuneração do ex- alcaide da municipalidade e para que seja estabelecida a proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 4 (quatro) anos. Em relação aos corréus condenados na sentença e não apelantes, voto por reconhecer a eficácia expansiva dos recursos e, nessa medida, estender o provimento absolutivo que beneficiou A. A. T. a A. F. C., ponderado o amálgama que permeia a conduta dos agentes, as defesas apresentadas pela ré no recurso de apelação e os fundamentos utilizados no decisum objurgado. Quanto a C. C. L., voto para que a extensão dos efeitos se opere no sentido de afastar o incurso do agente no ato ímprobo lesivo ao erário (art. 10, VIII), reenquadrando-se a conduta em ato atentatório aos princípios regentes da administração pública, consoante previsto no art. 11, inciso V, da LIA, com a nova redação que lhe foi atribuída. No que pertine às sanções aplicáveis a este requerido, ponderada a sua participação de somenos importância em relação aos demais condenados, voto para que a multa civil seja mensurada em 12 vezes o valor da remuneração do ex-alcaide, afastadas outras penalidades, e observado como limite para a condenação o valor estabelecido em sede sentença, corolário da proibição que se faz à utilização da eficácia expansiva dos recursos em detrimento do corréu não apelante. Para as multas civis aplicadas neste provimento, voto para os juros e correção monetária legalmente provisionados tenham como termo inicial a data do ato ímprobo, a fim de que se adeque à tese recentemente firmada pelo STJ no Tema 1128. Por fim, voto para que seja afastada a preliminar de prescrição arguida nos apelos e provida a assistência judiciária gratuita a J. C. T.e A. A. T.. Por fim, apreciado o agravo retido interposto, voto para que seja esse improvido.
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