Apelação Criminal Nº 0002616-96.2018.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia em desfavor de G. A. D. O. M., imputando-lhe a prática dos crimes previstos no artigo 337-A do Código Penal e no artigo 1°, inciso I, da Lei n°8.137/90, c/c artigos 69 e 71 do Código Penal.
De acordo com o relatório da r. sentença recorrida:
"(...) narra a exordial acusatória, em síntese, que a pessoa jurídica GM MANUTENÇÃO E AUTOMAÇÃO INDUSTRIAL LTDA. optou pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES em janeiro de 2004, mas, como a sua participação no programa era vedada, visto que sua atividade caracterizava prestação de serviço profissional de engenharia, foi excluída do sistema SIMPLES em 25/06/2007, com efeitos retroativos a janeiro de 2002.
Alega o MPF que, mesmo cientificado da exclusão do programa SIMPLES a partir de 2002, o responsável legal pela empresa não se pronunciou, não retificou as Guias de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social — GFIP e nem efetuou o recolhimento dos valores devidos no período de 01/2005 a 06/2007. Sustenta que tal omissão impossibilitou a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, configurando a prática dos delitos previstos no artigo 1°, inciso I, da Lei n°8.137/90 e no artigo 337-A do Código Penal.
Informa que tais fatos resultaram na lavratura dos DEBCAD's n. 37.237.745-9 (demonstrando o delito do artigo 1°, inciso I, da Lei n° 8.137/90) e 37.237.743-2 (demonstrando o delito do artigo 337-A do Código Penal), bem como na constituição de créditos tributários no montante de, respectivamente, R$64.720,13 e R$269.732,27, os quais foram inscritos em Dívida Ativa da União em 11/06/2011, tendo a Procuradoria da Fazenda Nacional informado não ter havido nenhum pagamento ou parcelamento para os mencionados créditos."
A denúncia foi recebida em 30 de janeiro de 2018 (pgs. 223/224 do ).
Sentenciando o feito em 27/11/2019 (pga. 50/56 do ), o MM. Juízo da então 35ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerias julgou improcedente a denúncia com fundamento no art. 386, inciso III, do Código Penal.
Irresignado, recorre o Ministério Público Federal, sustentando, em síntese, que "e o réu G. A. D. O. M., na qualidade de responsável pela sociedade empresária GM MANUTENÇÃO E AUTOMAÇÃO INDUSTRIAL LTDA, reduziu contribuição social (patronal) previdenciária, deixando de retificar as informações prestadas pela empresa, e não pagando a parcela complementar, caracterizando omissão à prestação de informações à autoridade fazendária e sonegação de contribuição previdenciária. Assim agindo, praticou as condutas descritas nos arts. 1°, inciso I da Lei n° 8.137/90 e 337-A, na forma dos artigos 69 e 71, todos do Código Penal." (pgs 59/61 do ).
Contrarrazões nas pgs. 68/70 do .
O Ministério Público Federal, em parecer da Procuradora Regional da República manifesta-se pelo não provimento do apelo da acusação.
O feito foi redistribuído para este Tribunal Regional Federal da 6ª Região em 18/09/2022.
É o relatório.
Ao eminente Revisor.
VOTO
Recorre o Ministério Público Federal da sentença que absolveu o acusado G. A. D. O. M. da prática dos crimes previstos no artigo 337-A do Código Penal e no artigo 1°, inciso I, da Lei n°8.137/90, c/c artigos 69 e 71 do Código Penal.
De acordo com o magistrado sentenciante:
"Os crimes tributários imputados ao réu, previstos no art. 337-A do Código Penal e art. 1°, I, da Lei n. 8.137/90, têm em comum o fato de configurarem a redução ou supressão de tributos mediante fraude consistente na omissão de informação ou prestação de informação falsa ao Fisco.
Consta do item 1.4 das RFFP's n° 10976.0001179/2010-10 (fis.15 do Apenso I) e 10976.000178/2010-67 (fls. 02 do Apenso II) que a empresa GM MANUTENÇÃO E AUTOMAÇÃO INDUSTRIAL LTDA. optou pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES e assim se manteve até junho de 2007. Ocorre que a empresa foi excluída em 25/06/2007, através do Ato Declaratório Executivo n° 35, em razão de a empresa exercer atividade que não se enquadra nas hipóteses que permitem a opção pela tributação por esse sistema, tendo sido cientificada dessa decisão através de AR em 03/07/2007, conforme consta dos itens 1.5 e 1.6 das aludidas RFFP's (fls.15 do Apenso I e fls. 02 do Apenso II).
Como se vê, a empresa GM MANUTENÇÃO E AUTOMAÇÃO INDUSTRIAL LTDA. efetivamente fez opção e aderiu ao SIMPLES, tendo sido excluída do referido regime tributário somente em 25/06/2007 por força do Ato Declaratório Executivo n° 35 (fls. 98 do Apenso I e fls. 83 do Apenso II), que também determinou que a referida exclusão fosse feita com efeitos retroativos ao ano de 2002.
Com base nesses elementos, é possível constatar que no período de janeiro de 2005 a junho de 2007 em que, segundo o item 1.7 das aludidas RFFP's (fls.15 do Apenso I e fls. 02 do Apenso II), houve o recolhimento dos tributos pelo sistema SIMPLES, a empresa GM MANUTENÇÃO, de fato, permaneceu incluída nesse sistema para todos os efeitos legais, não se podendo dizer que as GFIP's transmitidas durante o aludido período, com a informação de opção pelo referido sistema especial de tributação, continham declaração inverídica ou fraudulenta.
Entendo que o efeito retroativo atribuído ao ato administrativo de exclusão do regime tributário não tem o condão de transmudar os atos praticados no citado período em atos eivados de fraude, uma vez que o contribuinte agiu escudado pelos princípios da realidade e da confiança, já que naquele tempo (entre 01/2005 e 06/2007) presumia-se que sua inclusão no SIMPLES era legítima, não havendo nada que pudesse infirmar tais fatos.
Entendimento em sentido contrário demandaria produção de prova de que o acusado, conscientemente, teria feito declaração de opção pelo simples ciente de.que não poderia sê-lo, o que não aconteceu no caso.
Neste contexto, a pessoa jurídica, ao entregar as GFIP's, não possuía outra alternativa senão informar que estava incluída no SIMPLES, já que amparada por ato de opção ainda vigente que lhe dava a convicção legítima de que agia corretamente.
Assim, até a sua anulação, o ato administrativo que deferiu a inclusão da empresa no SIMPLES era presumidamente legítimo — eis que comprovadamente realizado de boa-fé, autorizando o preenchimento das GFIPs como optante do regime especial, o que afasta qualquer cogitação de ação ou omissão fraudulenta decorrente do preenchimento das guias. Em caso análogo, já decidiu o Tribunal Regional Federal da Primeira Região:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 297, § 4°, CP ART. 337-A CP FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SIMPLES. REGIME TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. EXCLUSÃO POSTERIOR. ATO DECLARATÓRIO. EFEITO RETROATIVO. DOLO. INEXISTÊNCIA. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. 1. É inviável o recebimento de denúncia contra sócios-gerentes de empresa optante pelo regime tributário SIMPLES, sob a acusação de prática dos crimes de falsificação de documento público e sonegação de contribuição previdenciária, quando a exclusão do programa ocorreu quase sete anos depois da adesão e não porque teriam tentado suprimir tributos, mas por ausência de requisito previsto em lei para o exercício da atividade (habilitação de Técnico em Prótese dentária e inscrição no conselho profissional). 2.Presume-se legitimo o ato de inclusão da empresa no regime tributário quando a Administração Pública, à qual cabe verificar o preenchimento dos requisitos para deferimento do pleito, a ele não se opõe. 3. A retroação dos efeitos do Ato Declaratório de exclusão do SIMPLES não tem o condão de fazer surgir o dolo, elemento subjetivo dos tipos penais previstos nos arts. 297, § 4°, e 337-A, ambos do Código Penal. 4. Recurso em sentido estrito não provido. (RSE 0013728-43.2010.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TERCEIRA TURMA, eDJF1 p.109 de 17/06/2011)
Por conseguinte, como os fatos geradores dos tributos ocorreram entre 01/2005 e 06/2007, isto é, no período em que a empresa se encontrava formalmente inscrita no SIMPLES, não há que se falar em fraude na conduta do réu ao preencher as GFIP's do referido período com a informação de que a empresa era optante pelo sistema SIMPLES.
Porém, há de se registrar que a omissão imputada na denúncia ao acusado, a qual configuraria em delito de sonegação previdenciária e fiscal, diz respeito tão somente ao fato de o responsável legal pela empresa, mesmo ciente em 03/07/2007 de sua exclusão do programa SIMPLES, não haver se pronunciado, não ter retificado as GFIP's e nem efetuado o recolhimento dos valores devidos no período de 01/2005 a 06/2007, tendo apenas realizado o pagamento ou compensação da contribuição devida somente da parte dos empregados.
Ocorre que a ausência de retificação das GFIP's pelo contribuinte não demonstra a sua intenção deliberada burlar o fisco com o intuito de reduzir os tributos e as contribuições — mas sim configura o mero não recolhimento de tributo, que não pode em hipótese alguma se confundir com a prática de um crime.
Desse modo, a omissão da contribuinte ao não retificar as GFIP's correspondentes ao referido período não resultaria em redução ou supressão de tributos, já que o próprio Fisco já tinha ciência de que esses valores lhe eram devidos.
Além disso, o não recolhimento dos valores devidos no período de 01/2005 a 06/2007 não pode ser considerado omissão com o fim de reduzir ou suprimir tributos. Não se pode confundir a inadimplência com os crimes de sonegação tributária e previdenciária. Para configuração destes, exige-se muito mais do que a ausência do recolhimento do tributo/contribuição previdenciária ou o seu recolhimento a menor. Esses delitos somente se tipificam caso comprovado que o inadimplemento decorreu de uma ação fraudulenta, dolosamente dirigida àquele fim. Como já disse, para configuração de crime, no presente caso, seria necessária prova de que, quando da opção pelo SIMPLES, o acusado o tivesse feito voluntariamente, já prevendo a redução de sua carga tributária.
Com efeito, a diferença entre o simples inadimplemento de tributo/contribuição previdenciária e a sonegação é justamente o emprego de fraude em sentido amplo, o que pode ocorrer por diversos modos, arrolados nos incisos do art. 1° da lei 8.137/90 e nos incisos I a III do art. 337-A do Código Penal. Essas condutas, inclusive, por vezes se confundem ou se sobrepõem, mantendo, todavia, um núcleo comum: o contribuinte age com consciência e vontade ao deixar de pagar os tributos ou contribuições devidos, com o objetivo deliberado de que o Fisco não tome conhecimento do surgimento da obrigação.
No presente caso, o Fisco teve, sim, conhecimento dos tributos que lhe eram devidos, a partir do momento em que concluiu que a empresa não se enquadrava como optante pelo sistema SIMPLES.
Todos esses elementos demonstram, no meu entender, a ausência de elemento objetivo do tipo, qual seja, a omissão de informação ou de prestação de informação falsa ao Fisco com o fim de reduzir ou suprimir tributos.
Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida na denúncia para ABSOLVER G. A. D. O. M. da imputação contra ele formulada na denúncia, com fundamento no disposto no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal."
Irretocável o raciocínio do magistrado de 1º grau, não tendo o MPF trazido em suas razões recursais elementos aptos a desconstituir a r. sentença condenatória.
Com efeito, a retroatividade do ato administrativo que excluiu a empresa do apelado do regime simples de tributação não tem o condão de transformar em ilícitos penais os lançamentos até então efetivados, uma vez que eram feitos de acordo com a situação fática existente à época, sem qualquer tipo de fraude ou outro subterfúgio.
Os crimes de sonegação previstos nos arts. 1º da Lei n. 8.137/1990 e 337-A do Código Penal pressupõe, além do mero inadimplemento, o emprego de algum expediente de caráter manifestamente fraudulento, de que são espécie as condutas de omitir dolosa ou maliciosamente alguma informação relevante, falsificar material ou ideologicamente algum documento, simular atos com o intuito de reduzir ou suprimir tributos, dentre outros expedientes.
É fundamental que se esclareça que o mero inadimplemento de tributo devido não configura os crimes em questão. Apenas se configura o delito de sonegação fiscal ou previdenciária quando, para a consumação do não recolhimento (supressão ou redução), concorrem expedientes de caráter manifestamente fraudulento, o que não se verificou no presente caso.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. REGULARIDADE DO ATO PROCESSUAL. ART. 337-A, III, DO CÓDIGO PENAL. DELITO DE NATUREZA MATERIAL. MERA INADIMPLÊNCIA TRIBUTÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE SONEGAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DO ART. 337-A DO CP. MONOPÓLIO DA AÇÃO PENAL PÚBLICA. TITULARIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO MINISTERIAL DE
ABSOLVIÇÃO. NECESSÁRIO ACOLHIMENTO. ART. 3º-A do CPP. OFENSA AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Reputa-se válida a publicação dirigida a um dos advogados constituídos, quando ausente requerimento de intimação exclusiva.
2. O delito de sonegação de contribuições previdenciárias, previsto no art. 337-A do CP é de natureza material, consiste na efetiva supressão ou omissão de valor de contribuição social previdenciária, não sendo criminalizada a mera inadimplência tributária.
3. O descumprimento de obrigação tributária acessória, prevista no inciso III do art. 337-A do CP, por omissão ao dever de prestar informações, sem demonstração da efetiva supressão ou omissão do tributo, não configura o crime previsto no caput do art. 337-A do CP.
4. Nos termos do art. 129, I, da Constituição Federal, incumbe ao Ministério Público o monopólio da titularidade da ação penal pública.
5. Tendo o Ministério Público, titular da ação penal pública, pedido a absolvição do réu, não cabe ao juízo a quo julgar procedente a acusação, sob pena de violação do princípio acusatório, previsto no art. 3º-A do CPP, que impõe estrita separação entre as funções de acusar e julgar.
6. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para anular o processo após as alegações finais apresentadas pelas partes.
(AgRg no AREsp n. 1.940.726/RO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 4/10/2022 - grifei.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COMPROVADA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. DESNECESSÁRIA SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS NÃO INFORMADAS NA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90. CONSUBSTANCIADA FRAUDE E NÃO MERO INADIMPLEMENTO. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS. ART. 42 DA LEI Nº 9.430/93. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. IMPRESCINDIBILIDADE DE EXAME DO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. SONEGAÇÃO DE VULTOSA QUANTIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1- O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o habeas corpus nº 81.611/DF, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence (DJU de 13/05/2005), firmou o entendimento, que posteriormente veio a ser seguido também nesta Corte, de que, nos crimes contra a ordem tributária, a constituição definitiva do crédito tributário e consequente reconhecimento de sua exigibilidade e valor devido configura uma condição objetiva de punibilidade, ou seja, se apresenta como um requisito cuja existência condiciona a punibilidade do injusto penal.
2- In casu, o crédito tributário no qual se baseou a ação penal já foi devidamente lançado pela autoridade fiscal, estando atualmente sendo executado pela Procuradoria da Fazenda Nacional por meio de Execução Fiscal nº 0005812-53.2006.4.2.5001 (Número antigo 2006.50.01.005812-4), razão pela qual integralmente preenchidos os requisitos para a propositura e prosseguimento da ação criminal.
3- Exige-se para a propositura da ação penal o lançamento definitivo do crédito tributário, condição que não pode ser confundida com a ausência de discussão sobre o débito fiscal.
4- A impugnação do débito na seara cível, embora possa ter consequências sobre o julgamento da lide penal, não obsta automaticamente a persecutio criminis, haja vista a independência da esfera cível e penal.
5- Na espécie, a suspensão da Ação Penal é medida de todo desnecessária, vez que a exceção de pré-executividade e demais recursos interpostos pelo recorrente foram rejeitados, tendo a Execução Fiscal prosseguido em seus ulteriores termos, sem o acolhimento da suposta nulidade alegada. A interposição de Recurso Especial, sem efeito suspensivo, não tem o condão de interromper o prosseguimento da ação executória, que inclusive encontra-se em fase avançada com a indisponibilidade dos bens do executado.
6- Reconhecida pelas instâncias ordinárias a regularidade do procedimento fiscal, alcançar conclusão diversa implicaria em inevitável revolvimento do arcabouço probatório, o que é vedado na via eleita, nos termos do que dispõe o enunciado 7 do Superior Tribunal de Justiça .
7- Esta Corte tem firme jurisprudência segundo a qual a incompatibilididade entre os rendimentos informados na declaração de ajuste anual e os valores movimentados no ano-calendário em conta bancária caracterizam presunção relativa de omissão de receita.
8- Consta dos autos, que o recorrido teria, no ano-calendário de 2000, realizado movimentação financeira da ordem de R$3.000.000,00 (três milhões de reais), sendo que na declaração de ajuste anual apresentada constava um total de R$28.223,12 (vinte e oito mil, duzentos e vinte e três reais e doze centavos) de rendimentos tributáveis.
9- Não identificados os valores creditados na conta bancária do contribuinte, há uma presunção legal, no sentido de que estes valores lhe pertencem, sujeitos, portanto, à incidência do IRPF.
10- A conduta de deixar de pagar tributo, por si só não constitui crime. Assim, se o contribuinte declara todos os fatos geradores à repartição fazendária, de acordo com a periodicidade exigida em lei, mas não paga o tributo, não comete crime, mas mero inadimplemento. O crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, alguma forma de fraude, que na espécie, consubstanciou-se em omissão de receitas na declaração de renda firmada pelo agravante.
11-É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu, bem como a ocorrência ou não do fato típico. Incidência do enunciado nº 7 da Súmula desta Corte.
12. Resta motivada a majoração da pena, nos termos do art. 12, I da Lei 8.137/90., em razão do grave dano a coletividade, compreendido na sonegação de vultosa quantia aos cofres públicos. Precedentes.
Incidência do enunciado 83 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.
13. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp n. 1.158.834/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/2/2013, DJe de 1/3/2013 - grifei.)"
Ante o exposto. voto por negar provimento ao apelo do Ministério Público Federal.
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