Apelação Criminal Nº 0006300-68.2010.4.01.3813/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0006300-68.2010.4.01.3813/MG
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal, presentado pela Procuradoria da República em São Paulo, ofereceu denúncia em face de H. A. D. O., já qualificado nos autos, em razão da suposta prática do crime tipificado no artigo 1º, I, c/c artigo 12, I, da Lei nº 8.137/1990.
Os fatos imputados foram assim descritos na peça acusatória (Evento 3- OUT3):
"O denunciado, consciente e voluntariamente, no exercício de 1997, ano-calendário de 1996, suprimiu imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, mediante omissão de rendimentos provenientes de valores creditados na conta-corrente de sua titularidade n.° 02740-99, agência n.° 0916, do banco HSBC.
O acusado, no ano em questão, não apresentou declaração de ajuste anual simplificada imposto de renda pessoa física, embora tenha sido constatado pelo fisco o acréscimo patrimonial à descoberto no valor de R$ 386.800,00 (trezentos e oitenta e seis mil e oitocentos reais).
Conforme Auto de. Infração lavrado (fls. 118/121), Charles Santos Machado teria adquirido do denunciado, no dia 30/06/1996, US$ (duzentos mil dólares), mediante o pagamento de R$202.000,00 (duzentos e dois mil reais).
Em 24/07/1996, o denunciado remeteu para a conta de Sérgio L. Bertoncello a quantia de R$ 184.800,00 (cento e oitenta e quatro mil e oitocentos reais).
Intimado pelo fisco para comprovar a origem do dinheiro, o denunciado alegou que atuava como intermediário em transações entre terceiros (fls. 172/173), sem, no entanto, trazer qualquer prova da assertiva.
Agindo assim, o acusado omitiu um total de R$386.800,00 (trezentos e oitenta e seis mil e oitocentos reais) de rendimentos, totalizando um tributo de R$.92.920,00 (noventa e dois mil, novecentos e vinte reais), quantia que, acrescida dos juros de mora e multa proporcional, perfaz um crédito tributário em favor da União no valor de R$ 252.287,09 (duzentos e cinquenta e dois mil, duzentos e oitenta .e sete reais e nove centavos), conforme auto de infração e demais documentos fiscais de fls. 114/125.
Considerando o grande montante sonegado, a conduta do denunciado ocasionou grave dano à coletividade, pois negou ao Estado recursos para atender as necessidades da população quanto a educação, saúde, segurança, programas assistenciais, etc (...)".
O Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de São Paulo, acolhendo o requerimento ministerial, declinou da competência em favor da Justiça Federal de Governador Valadares/MG (Evento 3/OUT5- pág. 100).
A Procuradoria da República em atuação no município mineiro de Governador Valadares ratificou integralmente os termos da denúncia (Evento 3/OUT5- pág. 105), a qual foi recebida pelo juízo territorialmente competente em 02/06/2010 (Evento 3- OUT6).
Citado por edital, o réu não compareceu nem constituiu advogado, ensejando a suspensão do processo e do prazo prescricional, conforme decisão proferida em 29/09/2011 (EVento 3/OUT7- pág. 30).
Não obstante, o réu, em 04/04/2018, compareceu espontaneamente nos autos, por intermédio de sua defesa técnica constituída, requerendo o regular prosseguimento do processo.
Encerrada a fase probatória, o Juízo Federal da 2ª Vara da Subseção Judiciária de Governador Valadares/MG, em sentença proferida no dia 14/09/2018 (Evento 3- OUT8), julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o acusado a uma pena definitiva de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, e 87 (oitenta e sete) dias-multa, estabelecido o valor do dia-multa em 1/4 (um quarto) do salário-mínimo vigente na data da sentença.
Preenchidos os requisitos legais, houve a substituição da sanção corporal por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de R$20.000,00, cujo montante deverá ser revertido a entidade com destinação social, a ser indicada pelo juízo da execução penal). Ao final, assegurou-se ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade, condenando-o ao pagamento das custas processuais.
Inconformado, o réu interpôs apelação (Evento 3- OUT10).
Nas razões de recurso, apresentadas perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (Evento 3- OUT14), a defesa do apelante suscitou, como questão de ordem, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal e, preliminarmente, a incompetência do Juízo Federal da 2ª Vara da Subseção Judiciária de Governador Valadares/MG para processar e julgar os fatos narrados. Quanto ao mérito, pleiteou a absolvição do acusado, sustentando, em resumo, que: a) "(...) as provas carreadas aos autos não são suficientes para atestar com requisito de certeza a obtenção de lucro a justificar a cobrança do imposto, já que a transação foi cancelada; b) o dolo do agente deve ser excluído, "(...) já que o sujeito ativo não planejou sua conduta, não tendo conhecimento do resultado que poderia advir, já que sua conduta era lícita ao tempo da ação ou omissão, pois não houve intenção de burlar o fisco". Alternativamente, caso seja mantida a condenação, postulou o afastamento da majorante prevista no artigo 12, I, da Lei nº 8.137/1990, bem como a fixação no mínimo legal do percentual aplicado a título de pena de multa.
A Procuradoria Regional da República da 1ª Região apresentou contrarrazões/parecer, manifestando-se pelo desprovimento do recurso (Evento 3- OUT16).
Com a criação do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, os autos foram redistribuídos a esta Relatoria em 17/09/2022 (Evento 14).
Em despacho proferido no dia 06/12/2024, determinou-se a remessa dos autos ao Ministério Público Federal para análise motivada acerca do cabimento ou não de Acordo de não persecução penal- ANPP (Evento 17).
A Procuradoria Regional da República da 6ª Região verificou a viabilidade, em tese, da celebração do ANPP (Evento 20).
A defesa, intimada para se manifestar, informou não possuir interesse em firmar o referido acordo (Evento 30).
O apelante apresentou memoriais, reiterando as teses defensivas formuladas nas razões de apelação (Evento 42).
É o relatório.
Ao Eminente Revisor.
VOTO
Conheço da apelação, pois presentes seus pressupostos e requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, a defesa impugna a sentença que condenou o acusado H. A. D. O. a uma pena definitiva de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 87 (oitenta e sete) dias-multa, no valor correspondente a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo, em face do cometimento do delito de sonegação fiscal, previsto no art. 1º, I, c/c art. 12, I, ambos da Lei nº 8.137/1990.
A cognição deste órgão colegiado, não havendo manifesta ilegalidade, limita-se, no plano horizontal, à matéria impugnada pelo apelante.
Segue-se a análise da pretensão recursal.
1) Questão de ordem
A defesa suscita, em questão de ordem, a ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal. Alega, em síntese, que entre a data dos fatos (1997) e o recebimento da denúncia (02/06/2010) já transcorreu tempo superior a oito anos, estando, portanto, prescrita a pena aplicada ao réu.
A questão de ordem não merece acolhimento.
Nos termos do enunciado da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".
Para além do que sugere a interpretação meramente literal do enunciado da Súmula Vinculante n. 24 do STF, o momento consumativo do crime imputado não parece guardar nenhuma relação com a conclusão do procedimento administrativo fiscal.
É certo que os crimes contra a ordem tributária explicitados no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, por serem materiais, exigem a ocorrência de um resultado naturalístico, traduzido na produção de dano efetivo à arrecadação tributária. Como consectário disso, somente há que falar em justa causa para a propositura de ação penal após o lançamento definitivo do tributo devido.
De fato, a constituição definitiva do crédito tributário, ato privativo da autoridade administrativa, possui o condão de tornar certa, líquida e exigível uma obrigação tributária preexistente, a qual surge, evidentemente, com a ocorrência do fato gerador. Todavia, a decisão final proferida pela administração tributária não constitui elemento normativo do tipo tampouco faz com que a tipicidade “apareça”, mas apenas desvela um ilícito anteriormente praticado.
Por isso, causa perplexidade a ilação de condicionar o aperfeiçoamento dos tipos de sonegação fiscal ao lançamento definitivo. O exaurimento da via administrativa não se relaciona à consumação de tais delitos; cinge-se antes à aferição da materialidade delitiva, configurando-se, pois, como matéria de prova.
A incoerência da tese, levada ao extremo, não passou despercebida pelos autores Janaína Paschoal e Jorge Paschoal, ao traçarem um paralelo com o crime de homicídio, de cuja natureza advém a imprescindibilidade de exame pericial para comprovar a materialidade delitiva:
“(...) a ação de matar alguém se deu no dia do disparo, a consumação no dia da morte e a constatação da materialidade delitiva na data do exame. Ou seja, o fato de a perícia atestar a morte vários dias após sua ocorrência não altera o dia em que se deu, ou consumou, o homicídio. Da mesma forma, o fato de o fisco atestar a existência do tributo devido apenas quando da prolação da decisão administrativa definitiva não altera o momento da consumação do crime. A decisão definitiva funcionaria como um exame de corpo de delito (ainda assim, passível de revisão por ser unilateral)”. PASCHOAL, Janaína Conceição; PASCHOAL, Jorge Coutinho. “A constituição do crédito tributário, a consumação do crime tributário e a extinção da punibilidade pela prescrição”. In: Boletim IBCRIM, n. 194. São Paulo, jan/2009, p.02.
Ante essas ponderações, seria muito mais lógico e razoável considerar que o crime do art. 1º da Lei nº 8.137 aperfeiçoa-se com a prática dos atos vinculados, elencados nos seus diversos incisos, conducentes à supressão ou redução do tributo devido.
Todavia, à vista do caráter vinculante da orientação jurisprudencial emanada do STF, sem, contudo, olvidar-se da relevância que o debate propicia para uma eventual revisão da tese, deve-se reconhecer que, por força do precedente qualificado, a constituição definitiva do crédito tributário, por meio do lançamento definitivo do tributo, configura elemento objetivo do tipo, essencial à caracterização da tipicidade e que, portanto, serve de marco para a consumação do crime.
Logo, considera-se como termo inicial da prescrição a data da constituição definitiva do crédito tributário, como reiteradamente tem proclamado a jurisprudência dos Tribunais Superiores:
"Nos crimes contra a ordem tributária, o prazo prescricional somente se inicia com o encerramento do procedimento administrativo-fiscal e o lançamento definitivo do crédito tributário" (STJ, REsp 1.848.553, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 2.3.2021).
"O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 é a data da consumação do delito, que, conforme a jurisprudência do STF, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário" (STF, AgR no RHC 122.339, Rel. Ministro Roberto Barroso, 1ª Turma, j. 4.8.2015).
"Ante o disposto na SV 24, não prospera a pretensão defensiva de que se considere data anterior à do lançamento definitivo do tributo para início do prazo prescricional. E ainda, o entendimento constante da SV 24 aplica-se a fatos praticados anteriormente à sua edição, pois não trata aqui de inovação legislativa, mas, tão somente, de consolidação de um entendimento jurisprudencial de há muito adotado pelo STF" (STF, RE 1.159.460, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, 1ª Turma, j. 18.8.2020).
No caso dos autos, incide o prazo prescricional de oito anos (art. 109, IV, do Código Penal). Considerando que entre a data da constituição definitiva do crédito tributário (07/06/2002) e o recebimento da denúncia (02/06/2010) transcorreram menos de oito anos, mantém-se hígida a pretensão punitiva estatal.
2) Preliminar
A preliminar de incompetência territorial do juízo também deve ser rejeitada.
De acordo com a teoria do resultado, enunciada no art. 70 do Código de Processo Penal (CPP), "A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução".
Além disso, já esclareceu o Superior Tribunal de Justiça que "(...) tratando-se de crime material contra a ordem tributária (art. 1º da Lei n. 8.137/1990), a competência para processar e julgar o delito é o do local onde houver ocorrido a sua consumação, por meio da constituição definitiva do crédito tributário, sendo irrelevante a mudança de domícilio fiscal do contribuinte (...)" (STJ, CC 144.872, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª Seção, j. 25/02/2016).
No caso em apreço, observa-se que, no momento da constituição definitiva do crédito tributário, o réu possuía domicílio fiscal na cidade de Governador Valadares/MG, sendo este o local que determina a competência para o processamento da ação penal.
Dessa forma, o Juízo Federal da 2ª Vara da Subseção Judiciária de Governador Valadares/MG é o territorialmente competente para processar e julgar os fatos narrados na denúncia.
3) Mérito
3.1) Materialidade e autoria
O pedido absolutório não comporta aceitação.
Ao contrário do que preconiza o apelante, as provas produzidas, analisadas em seu conjunto, demonstram, acima de qualquer dúvida razoável, a responsabilidade penal do acusado pela prática do delito de sonegação fiscal.
A materialidade ficou devidamente comprovada pelos documentos que instruíram o procedimento administrativo fiscal, resultando na lavratura do respectivo auto de infração.
No ponto, convém destacar que não compete ao juízo criminal assumir o papel de instância revisora do lançamento tributário, com o escopo de aferir possíveis equívocos atinentes ao crédito formalizado. Para a consecução dessa finalidade, foi oferecida ao contribuinte a oportunidade de impugnar o auto de infração, não se descartando a possibilidade de debate da matéria na esfera cível.
Ademais, a impertinência da discussão acerca do crédito tributário definitivamente constituído decorre da inteligência do enunciado n. 24 das Súmulas Vinculantes do STF, segundo o qual “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
De igual modo, a autoria é inequívoca, consoante assinalou, com propriedade, o magistrado sentenciante:
"(...) A autoria também é inconteste, já que o cheque apresentado para aquisição de moeda estrangeira foi emitido pelo acusado HÉLIO, conforme documentos anexados pelo Banco do Brasil de fis. 166v.
Embora o réu negue envolvimento com a situação, não apresentou explicação plausível que justificasse ter seu nome como emitente do título executivo em questão.
CHARLES DE SANTOS MACHADO, interrogado na fase de inquérito (fl. 174v), afirmou que o valor adquirido era para custear uma viagem que estava programada, porém não veio a se concretizar. Acrescentou que a devolução da quantia foi feita através da agência Vigo do Brasil Câmbio e Turismo Ltda, bem como possui vínculo pessoal com HÉLIO ALVES.
O denunciado, intimado para se manifestar no Processo Administrativo Fiscal apresentou a seguinte defesa (fis. 181/182):
(...)
“Permissa Vênia, esclarece o intimado que conhece a (sic) algum tempo o Sr. Charles Santos Machado, e que em mais de uma vez o auxiliou apenas como intermediário junto a terceiros nesta cidade, que lhe fizeram alguns empréstimos, vez que o mesmo Sr. Charles dizia pretender viajar ao exterior em Turismo ou a procura de negócios mercantis e necessitava de arranjar alguns dólares emprestado. Acredita mais o informante que a parcela de US$ 200.000,00 (duzentos mil dólares) esteja relacionado ao fato, dinheiro adquirido no Banco do Brasil S/A, Ag. Gov. Valadares/MG, pelo próprio Charles Machado, que devolveu diretamente aquele banco, sem interferência de terceiros à vista de não concretização da viagem que pretendia realizar ao exterior. O intimado informa mais uma vez que não emprestou, não fez e não tem qualquer tipo de negócio ligado ao Sr. Charles, bem como valor citado na intimação e equivalente a R$ 202.000,00.”
(...)
Verifica-se que as declarações prestadas são contraditórias entre si, além de desacompanhadas de qualquer documentação apta a sustentá-las.
Ao ser inquirido neste Juízo (fis. 442/448), o Sr. Charles Machado afirmou que:
“não conhece Hélio e nunca teve qualquer relacionamento com ele; na época dos fatos em questão trabalhava como Office boy para uma agência de câmbio denominada Vigo do Brasil Câmbio Turismo Ltda; seu vínculo empregatício era com Ulisses Alves de Oliveira; sua função na empresa era entregar pacotes de viagens e comprar lanches; não mexia com câmbio ou assinava contrato de câmbio em nome da empresa; não conhece o Sr. Bertoncello; não sabe precisar se realizou alguma transação a mando de alguém ou em nome de alguém, pois se passaram muitos anos; não se recorda se tinha conta no Banco do Brasil à época; não se recorda da transação referente à aquisição de moeda estrangeira feita por ele, pois passaram-se 23 anos; não sabe quem era o dono da empresa; reconhece a assinatura de fl. 165v como sua; não possui nenhum interesse pessoal na presente ação."
O referido Processo Administrativo Fiscal também apurou que, em 24/07/1996, 0 acusado remeteu para Sérgio Bortoncello a quantia de R$ 184.800,00 (cento e oitenta e quatro mil oitocentos reais). Intimado a se manifestar a respeito, o acusado apresentou a seguinte justificativa (fis. 181/182):
"o intimado tem a esclarecer que exercia em 1996, a atividade de guia turístico e intermediário no comércio de pedras semipreciosas na região, e que era sempre ligado a pessoas estrangeiras que aqui vem a procura de compra e venda de pedras, como é de conhecimento notório, em diversos pontos da cidade de Governador Valadares/MG. Em princípio em 1996, não se lembrando a data correta, por já ter se passado mais de 4 anos do evento, conheceu aqui em Gov. Valadares o Sr. Bertoncello que transacionou algumas pedras semipreciosas com terceiros, e com o intimado houvera sido o intermediário do negócio, o Sr. Bertoncello entregou lhe o dinheiro no valor R$ 184.800,00 em moeda corrente do país par que fosse efetuada através de Doc no Banco do Brasil para a sua conta, vez que não mantinha qualquer conta corrente nesta cidade. Dessa maneira apenas procurou auxiliar seu conhecido naquela transação".
No entanto, além de trazer informações vagas a respeito do suposto negócio jurídico celebrado, o réu não juntou nos presentes autos e nem no Processo Administrativo Fiscal qualquer documento apto a garantir veracidade à sua versão dos fato.
(...)
No caso em análise, o acusado movimentou em sua conta pessoal R$ 386.800,00 (trezentos e oitenta e seis mil e oitocentos reais) no exercício de 1997, ano calendário de 1996, sem declará-los à Receita Federal ou comprovar sua origem.
Em sua defesa, o réu alega que tais valores são referentes a uma transação financeira que posteriormente foi cancelada e a uma compra e venda em que apenas atuou como intermediário, arguindo que não houve obtenção de lucro que justificasse a cobrança do tributo. Todavia, não apresentou qualquer prova, sequer indiciária, capaz de corroborar suas alegações.
Registra-se, ainda, que a testemunha CHARLES MACHADO, em seu depoimento em juízo e transcrito acima (fis. 442/448), fez declarações em sentido contrário à declaração por ele assinada á fl. 165v e àquela apresentada pelo acusado à fis. 181/182, o que reduz ainda mais a credibilidade da versão apresentada pelo réu.
A propósito, segue trecho do voto relator proferido no acórdão do julgamento de impugnação apresentada no bojo do procedimento fiscal que deu origem a presente ação penal (fis. 197/201):
"Dessa forma, o ponto fulcral deste processo havería que ser decidido por convencimento de provas, que caso tivessem sido apresentadas, indicando que os valores movimentados pelo contribuinte tratam realmente de recursos de terceiros, não havería que seguira cobrança. O contribuinte, na peça impugnatória limitou-se a aiegações vagas, já utilizadas quando da ação fiscal, sem nenhuma comprovação. Cabe destacar neste ponto a descabida afirmação de que o Sr. Bertoncello, por não conter nenhuma conta corrente em agências bancárias na cidade de Governador Valadares, solicitou ao impugnante o favor de enviar, mediante DOC, a quantia de R$ 184.800,00, para a contra corrente daquele em outra cidade. Ora, tanto para o envio de dinheiro mediante DOC ou Ordem de Pagamento, não se faz necessário que o remetente tenha conta corrente na agência de origem.”
Conforme evidenciado, o acusado não comprovou a origem dos valores movimentados em sua conta bancária. A simples alegação de que as quantias depositadas em suas contas bancárias seriam de terceiros são insuficientes para afastar o robusto acervo probatório colhido na fase pré-processual e durante a instrução.
Em razão de sua conduta, o réu suprimiu o pagamento de R$ 92.920,00 (noventa e dois mil, novecentos e vinte reais), relativos ao exercício de 1997, quantia que, acrescida dos juros de mora e multa proporcional, perfaz um crédito tributário a favor da União no valor de R$ 252.287,09 (duzentos e cinquenta e dois mil, duzentos e oitenta e sete reais e nove centavos) (...)".
A argumentação trazida pela defesa parece fazer crer que os depósitos bancários não são fatos geradores de Imposto de Renda, de modo que não poderia ter havido supressão ou redução desse tributo. No entanto, em momento algum se afirmou o contrário, até porque não há qualquer dúvida que movimentação financeira não dá causa à incidência de Imposto de renda. Sucede que não se pode negar que, quando uma pessoa efetua depósito em conta de outrem, esta adquire disponibilidade econômica e jurídica sobre o numerário que fora depositado, o que configura fato gerador de Imposto de Renda (art. 43, II, do CTN). O que faz nascer a obrigação tributária não é o depósito bancário em si, mas sua consequência: a aquisição, pelo titular da conta, da disponibilidade econômica e jurídica sobre a quantia depositada.
O titular da conta bancária tem disponibilidade plena sobre a quantia nela existente, tanto que pode fazer com ela o que bem entender. Só isso já faz incidir a regra impositiva do Imposto de Renda, cuja supressão ou redução mediante omissão de informações ou apresentação de declaração falsa constitui crime fiscal. Mesmo na hipótese de a quantia depositada na conta de alguém não lhe pertencer, o titular adquire a disponibilidade econômica e jurídica sobre a mesma. Isso leva à conclusão de que é devido o Imposto de Renda e, por conseguinte, da possibilidade de ocorrência de crime de sonegação fiscal caso seu não pagamento ou pagamento a menor ocorra por uma das circunstâncias elencadas no art. 1º da Lei n. 8.137/90.
Todavia, especialmente o Direito Penal não pode ficar alheio ao que muitas vezes acontece. Por exemplo, a realização de depósitos em conta de alguém que não é o destinatário do numerário e cuja conta foi utilizada apenas como instrumento de transferência do dinheiro. Daí por que há de se admitir a possibilidade de o contribuinte justificar a origem dos depósitos e, assim, afastar a conclusão natural de que se trata de rendas ou proventos tributáveis. O que não se pode é transformar em regra o que é exceção, como soa transparecer a alegação autodefensiva. A regra é que o numerário depositado numa conta bancária pertence ao titular desta, que sobre ele adquire disponibilidade econômica e jurídica, sendo devedor do Imposto de Renda. A exceção é que o dinheiro não pertence ao titular da conta e não lhe causou acréscimo patrimonial.
Demonstrados os fatos que configuram a regra (depósitos nas contas bancárias), caberia ao réu demonstrar a presença da exceção (de que os valores depositados nas contas bancárias efetivamente pertenciam a terceiros). Afinal, é a exceção, e não a regra, que deve ser provada.
Nesse contexto, a norma do art. 42 da Lei n. 9.430/96 - segundo a qual “caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações” - pode ser aplicada inclusive na seara penal. Por meio dessa norma não se inverte o ônus da prova, transferindo para o acusado o encargo de comprovar sua inocência; só lhe atribui o encargo de provar que os valores que entraram em sua disponibilidade econômica e financeira após serem depositados em suas contas não constituem rendas nem proventos tributáveis pelo Imposto de Renda, decorrência natural da sistemática de distribuição do ônus da prova constante no art. 156 do Código de Processo Penal.
Por outro lado, a simples alegação de ausência de dolo não é suficiente para afastar a responsabilidade penal do réu.
O dolo não é um fato e tampouco se determina a partir de um processo psicológico, haja vista a impossibilidade de se penetrar no espaço psíquico do agente; ao contrário disso, ele constitui uma forma de se interpretar um comportamento, uma atribuição decorrente da análise de indicadores externos.
Conquanto haja inúmeras teorias do dolo que disputam a prevalência no campo da dogmática penal, ao lado da visão tradicional ainda encampada pela doutrina majoritária - a qual exige para a presença do dolo as componentes de natureza cognitiva e volitiva -, o certo é que, numa perspectiva normativa e atributiva, mais consentânea com as finalidades e os fundamentos da pena, a vontade do agente, considerada no sentido meramente descritivo-psicológico, deve ser considerada irrelevante para fins de determinação do elemento subjetivo do tipo.
Na espécie, o sentenciado tinha o pleno conhecimento do risco de produzir dano à arrecadação tributária federal, mas preferiu manter-se inerte deliberadamente, embora lhe tivesse sido conferida a oportunidade de comprovar a origem dos depósitos não declarados.
Portanto, é possível concluir, à luz do contexto fático-probatório, que o acusado agiu com a consciência de promover a sonegação de tributo federal (IRPF), valendo-se da omissão deliberada de rendimentos tributáveis, comportamento, evidentemente, equiparável à fraude.
Convém destacar que nos crimes contra a ordem tributária é prescindível o dolo específico (especial fim de agir), sendo suficiente a presença do dolo genérico para sua caracterização, conforme jurisprudência pacífica do STJ. Precedentes: AgRg no REsp 1477691/DF, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 28/10/2016; REsp 1390649/RS, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 06/06/2016; AgRg no AREsp 604.797/DF, Relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe 09/12/2015.
Comprovadas, pois, a materialidade, a autoria e o elemento subjetivo do tipo, impõe-se a manutenção da sentença condenatória.
3.2) Dosimetria da pena
Na primeira fase da dosimetria, o juízo de primeiro grau fixou a pena-base no mínimo legal (2 anos de reclusão), tendo em conta a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, manteve a pena provisória no mesmo patamar da pena-base, à vista da inexistência de circunstâncias atenuantes e agravantes.
Na terceira e última fase da dosimetria, fez incidir sobre a pena provisória a causa especial de aumento de pena do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, na fração mínima de 1/3 (um terço), estabelecendo, assim, a pena definitiva em 2 anos e 8 meses de reclusão.
Nesse aspecto, incorreu em equívoco o juízo singular, sendo legítima a irresignação da defesa.
A majorante de gravo dano à coletividade não se aplica ao presente caso, uma vez que o montante do tributo sonegado, incluindo juros e multa, atingiu a quantia de R$252.287,09, a qual é inferior ao limite de R$1.000.000,00, adotado como parâmetro pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
"O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa. A majorante do grave dano à coletividade, prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais, o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1 milhão de reais, do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN. Em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a Fazenda local. Fixada, assim, a tese de que o grave dano à coletividade é objetivamente aferível pela admissão na Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como grande devedor)" (STJ, REsp 1.849.120, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, j. 11.3.2020).
Por conseguinte, afastada a referida majorante, fica a pena definitiva do acusado reduzida ao patamar mínimo de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
O valor do dia-multa deve ser fixado em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, haja vista que a própria sentença salientou que "não há informações a respeito da condição financeira do réu".
Após o trânsito em julgado deste acórdão para a acusação, retornem os autos conclusos para exame da possível ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da defesa.
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