AV ALVARES CABRAL, 1741, 3 andar - Bairro: SANTO AGOSTINHO - CEP: 30170-001 - Fone: (31)3501-1010
Apelação Criminal Nº 0001199-58.2016.4.01.3807/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
A defesa de J. H. G. X. e MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpuseram apelação contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Montes Claros/MG, que julgou parcialmente procedente a denúncia para absolver o réu da prática do crime previsto no artigo 1°, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67 e para condenar a parte ré pela prática do delito tipificado no artigo 89 da Lei n. 8.666/93, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de detenção, em regime inicial aberto, e à pena de multa no valor de R$ 3.685,99 (três mil seiscentos e oitenta e cinco reais e noventa e nove centavos). A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação pecuniária no valor de 20 (vinte) salários mínimos em benefício de entidade beneficente e por prestação de serviços à comunidade ().
Narrou a denúncia ():
"Notícia de irregularidades na compra de alimentos com recursos do PNAE, que deu ensejo ao inicio as investigações constantes da Noticia de Fato Criminal, relatava que a distribuição de alimentos nas escolas do município de Minas Novas/MG foi substancialmente menor que o montante adquirido por meio das licitações realizadas no ano de 2008.
A Controladoria Geral da União (CGU) em resposta a solicitação do Ministério Público Federal enviou o Relatorio de Demandas Especiais n° 00210.002565/2009-01, f. 213/232, que trata sobre fiscalização no Município de Minas Novas/MG, relativo a supostos desvios de verbas do PNAE, bem como a documentaçao de trabalho que embasaram referido relatório.
Da análise dos documentos, foi possível evidenciar que as quantidades dos produtos que chegavam as prateleiras das escolas eram bem menores que os produtos licitados. A partir do confronto entre itens licitados no ano de 2008, constantes no relatório da CGU (realizado com base nos procedimentos licitatórios disponibilizado pela prefeitura, f. 215/217) e as planilhas de “entrega de alimentos” disponibilizada pelo poder executivo ao poder legislativo por força de mandado de segurança (f. 52/193) é possível visualizar a discrepância entre o que foi licitado e o que foi efetivamente distribuído às escolas.
Instado pela CGU a se manifestar a respeito da diferença entre os produtos alimentares licitados e os distribuidos efetivamente nas escolas, o ex prefeito J. H. G. X., quedou-se inerte (f. 219v). Também não “soube” explicar , porque (todas) as planilhas de entrega de alimentos nao se encontravam assinadas ou mesmo datadas, muito menos justificou o motivo da inexistencia de “atestes” nas notas fiscais por quem tenha recebido os produtos no deposito. de mercadoria, apesar de ordenado o pagamento das referidas notas (f. 218/220).
Tem-se, portanto, que o ex prefeito J. H. G. X., gestor municipal, numa cidade com pouco mais de 30.000 habitantes (cabendo-lhe o dever constitucional de bem administrar e prestar contas dos recursos federais sob sua responsabilidade, cuidando para que os recursos destinados ao município fossem geridos de forma eficiente) e ordenador de despesas (assinou os contratos com as empresas (f. 269/284) e notas de empenho, ordenando o seu pagamento (f. 12/45), valeu-se do cargo que desempenhava para desviar dinheiro público no montante de R$184.060,68 (cento e oitenta e quatro mil, sessenta reais e sessenta e oito centavos)(R$181.954,37 + R$ 2.106,31) em proveito próprio e/ou alheio, ja que o material efetivamente distribuido nas escolas foi muito inferior ao que foi licitado e pago, como se provou alhures.
Assim agindo, o acusado encontra-se incurso no art. 1°. inciso I. do Decreto Lein° 201/67.
No âmbito das documentagoes enviadas pelo município de Minas Novas/MG para analise da Controladoria Geral da União-CGU, que resultou no Relatório de Demandas Especiais n° 00210.002565/2009-01, f. 213/232, foram enviados os processes licitatórios referente a contratação do transporte escolar, com recursos oriundos do Programa Nacional de Transporte Escolar - - PNATE. Tencionava-se verificar a possivel existência de pagamento de serviços de transporte escolar a empresas que não participaram de licitação, ensejando desvio de recursos públicos ou fraude a - ou dispensa irregular da - licitação.
Da análise do processo licitatório n° 01/2009 (concorrência n° 01//2009), f. 339/532, realizado para escolha das empresas que ofereceriam a prestação de serviços de transporte escolar, com os respectivos veículos, durante o exercício de 2009, descobriu-se a dispensa indevida de licitação.
Inobstante a ata da reunião da comissão permanente de licitação ser taxativa na indicação dos vencedores no processo licitatório (f. 463), bem como o termo de homologação (f. 465/466), em 02/03/2009, foi realizada a contratação ilícita da empresa Claudemi Aparecido de Souza Transporte - ME (f. 481/482), que não constava no rol dos licitantes vencedores. Referido contrato, posteriormente, em 15/05/2009 foi rescindido a pedido do contratante, sob a alegação da ausência de vantagem financeira, em permanecer na relação contratual (f. 516/517). Deliberadamente houve a dispensa indevida de licitação.
As dispensas indevidas não pararam por ai. Com base nas cópias das notas fiscais constantes da documentção referente a prestação de contas do PNATE no exercício de 2010, apresentadas para análise da CGU, ficou constatado que foram emitidas notas fiscais por 03 (três) empresas de transporte escolar que não participaram da Concorrência 01/2009. Conforme consta do relatório da CGU, “tais notas não especificaram o itinerário ou especificaram trechos que não foram licitados e, também, não identificaram os veículos que teriam prestados os serviços. Tais empresas foram pagas com recursos do PNATE por meio de cheques emitidos pela prefeitura Municipal ”.
Tentando mascarar a dispensa indevida da licitação das empresas supramencionadas, o ex prefeito de Minas Novas, J. H. G. X., enviou para análise da CGU documentos impressos na forma de contratos (f. 533/541), assinados por ele, que, de acordo o gestor, teriam sido firmados com aquelas empresas.
Ve-se, portanto, que tal “processo licitatorio” (n° 022/2010), do qual teria saido vencedores as empresas Sebastiao Fernandes Barbosa Sobrinho-ME, Robson Motoso Gomes-ME e Marcio Nilton Santos-ME não ocorreu verdadeiramente, tratando-se, de montagem empreendida para simular a sua existencia.
Tal simulação foi empreendida pelo demandado J. H. G. X. (gestor municipal e ordenador de despesas), o qual, sem apresentar o ficticio processo licitatorio n° 022/2010, assinou os contratos com as empresas (f. 533/541) e ordenou-lhes o pagamento (f. 228/228v).
Restou constatado no Relatorio de Demandas especiais da CGU foram con- tratadas 03 (tres) empresas de transporte escolar que não participaram do processo licitatório 01/2009. Para simular uma lisura no procedimento de contratado das citadas em presas, forjou-se a existência do processo licitatório n° 22/2010, que no entanto, nunca foi juntado aos autos. Por outro lado, os contratos apresentados sao eivados de vícios e incapazes de comprovar a licitude do processo de escolha das empresas de transportes.
Portanto, o réu J. H. G. X., agindo de forma livre e voluntária, plenamente conscios do caráter ilícito de sua conduta, indevidamente contratou empresas de transporte escolar, por dispensa indevida de licitação, encontrando-se incurso no art. 89 da Lei n° 8666/93.
Ante todo o exposto, o MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL denuncia J. H. G. X., como incurso no art. 89 da Lei n° 8.666/93 e no art. 1°. inciso I do Decreto-Lei nº 201/67. sujeitando-se, pois, as sanções cominadas nos preceitos secundarios das referidas normas penais incriminadoras".
A defesa de J. H. G. X. arguiu 1) a absolvição do réu por ausência de provas e de dolo e 2) a redução da pena privativa de liberdade e de multa ().
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requereu a condenação do réu pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67 ().
As partes apresentaram contrarrazões ( e ).
A Procuradoria Regional da República opinou pelo não provimento das apelações ().
É o relatório.
Ao eminente Revisor, que solicitará a designação de dia para o julgamento, nos termos do artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.
VOTO
O delito do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67 possui a seguinte descrição típica:
Apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas
Art. 1º. São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;
[...] §1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos.
No que se refere ao crime do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67, sabe-se que este representa figura delitiva consistente em uma forma especial do crime de peculato, consumado mediante a apropriação ou desvio de verba pública, em proveito próprio ou alheio. Consubstancia, portanto, manifestação do princípio da especialidade.
Conforme ensina BALTAZAR JÚNIOR, o bem jurídico protegido por esta norma penal é o bom andamento da Administração Pública, tanto em seu aspecto patrimonial, quanto em relação à moralidade administrativa. Trata-se de crime de mão própria, que somente pode ser cometido pelo Prefeito Municipal ou por quem esteja no exercício do cargo, admitindo-se, porém, a existência de coautoria e participação, por consubstanciar a qualidade de prefeito elementar do tipo, que se comunica aos demais, na forma do art. 30 do Código Penal (BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 516-522. STJ, 6ª Turma, HC 43076/SP, Relator Ministro Paulo Gallotti, julgado em 03.08.2006, publicado em 29.06.2009; e STJ, 5ª Turma, REsp 647457/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 14.12.2004, publicado em 28.02.2005).
Especificamente a respeito do inciso I do aludido dispositivo legal (apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas), a doutrina esclarece que as condutas envolvidas consistem no (i) ato de se apropriar, no sentido de tomar para si, assenhorear-se, agir como dono; e (ii) desviar, no sentido de dar destino diverso daquele que deveria ter sido dado, como é o caso, exempli gratia, do pagamento por obra que não fora realizada (crime de ação múltipla ou de conteúdo variado). O tipo subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de apropriar-se ou desviar, aliado ao ânimo de apropriação ou favorecimento de terceiro, o que é revelado pelo uso do verbo “apropriar-se”, bem como pela locução “em proveito próprio ou alheio”.
Para a configuração do delito, é imperioso que o recurso público seja apropriado ou desviado em benefício do agente ou de terceiros (interesse privado). Com efeito, a incorreta aplicação dos recursos públicos à exata finalidade legalmente instituída apenas para pagamento de outras despesas da Administração Pública não configura o tipo penal em comento, porquanto, não se perdeu de vista a persecução ao interesse público (STJ, 6ª Turma, REsp 1257003/RJ, Relator Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 20.11.2014, publicado em 12.12.2014). No entanto, a conduta pode se adequar às elementares do tipo penal descrito no art. 1º, inciso III, do Decreto-Lei n. 201/67.
Ao cabo, ressalte-se que a tipicidade penal pode se revelar no caso concreto mediante a contratação de produtos ou serviços superfaturados, o indevido pagamento por serviços não executados ou produtos não entregues ou, ainda, quando o agente público ou aquele a ele equiparado não comprovar, suficientemente, a boa e regular aplicação da verba pública recebida, mormente quando os órgãos de fiscalização apontarem irregularidades na execução de convênios ou prejuízos ao erário.
A infração penal tipificada no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 descreve as seguintes condutas típicas:
Dispensa ilegal de licitação
Art. 89, Lei n. 8.666/93 - Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
No que é relevante aos crimes licitatórios, recordo que o bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa, notadamente os princípios da competitividade e da isonomia. O sujeito passivo principal é o ente público prejudicado, perante o qual tramita o procedimento administrativo de contratação. Secundariamente, o particular concorrente ou o servidor público podem ser sujeitos passivos dos delitos licitatórios. O elemento subjetivo é sempre o dolo.
Quanto ao artigo 89 da Lei n. 8.666/93, a análise do dispositivo legal permite inferir que ele comporta dois tipos penais distintos. O caput, que é crime próprio, tipifica três condutas consistentes em, dolosamente, dispensar ou deixar de exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Anoto, contudo, que com o advento da Lei n. 14.133/2021, o dispositivo legal referenciado foi revogado e o tipo penal foi deslocado para o artigo 337-E do Código Penal, de acordo com o princípio da continuidade normativo-típica, havendo abolitio criminis parcial no tocante à inobservância das formalidades pertinentes à contratação administrativa direta. Entretanto, uma vez que a nova lei elevou a pena abstratamente prevista para o tipo penal, não poderá haver a incidência retroativa no caso vertente (artigo 5º, XL, CF88), de modo que o artigo 89 da Lei 8.666/93 exerce ultratividade para regular o caso em análise.
É fundamental que, em relação a esta conduta, o sujeito ativo seja servidor, na concepção ampla do artigo 327 do Código Penal, podendo a norma penal incidir aos particulares por extensão, quando concorram de qualquer modo para o crime (artigo 29, Código Penal).
Trata-se de norma penal em branco homogênea, pois as hipóteses de dispensa e inexigibilidade, bem como as formalidades relativas a tais procedimentos são estabelecidas pela Lei n. 14.133/2021.
Sobre o ato de dispensar ou de inexigir fora das hipóteses legais, afirma Marçal Justen Filho que "a punição penal incide não apenas quando o agente ignorar as hipóteses previstas para a contratação direta, mas também quando, de modo fraudulento, simular a presença de tais requisitos" (JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17ª Edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1399).
Na esteira do que ora se afirma, atualmente, predomina na jurisprudência a necessidade de comprovação, por parte da acusação, da existência de um especial fim de agir, exigido pelo tipo subjetivo deste delito, consistente na consciência e vontade de dispensar ou inexigir com o fim específico de ocasionar dano ao erário, seja mediante atos de locupletamento, seja mediante o direcionamento e favorecimento no ato de contratação, em benefício de terceira pessoa, já que, nesse caso, fatalmente não haveria a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração (STF. Inq. 3077, Min. Dias Toffoli, Plenário, DJ. 29/03/12; STJ, REsp n. 1.185.582, Min. Sebastião Reis Júnior, Dj 21/11/13 e STJ, AgRgREsp. 1.199.871, Rel. Min. Regina Helena Costa, 5ª Turma, Dj. 08/05/14).
No tocante ao ato consumativo, atualmente, observam-se diversos precedentes da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal e da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que consideram que, para a consumação do delito em comento, é fundamental que seja comprovada pela acusação, além do já mencionado ‘especial fim de agir’, a ocorrência de dano, como produto do ato de dispensa ou inexigibilidade indevidas.
Nesse sentido se observam os parâmetros definidos pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião dos Inq. N° 2646/RN, Tribunal Pleno e Inq. 3.077/AL, Rel. Ministro Dias Toffoli, ocasião em que se afirmou que, além de exigir o dano, o delito em questão seria de tendência interna transcendente, a demandar a intenção de produzir prejuízos aos cofres públicos mediante atos de direcionamento com contratações em sobrepreço. O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, em diversos precedentes, concluiu pela necessidade de comprovação de prejuízo para que seja admitida a punição pelo delito do art. 89 da Lei 8.666/93 (cf. precedente inicial da AP. 480-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ. 29/06/07, posteriormente confirmado por sucessivos julgados dos quais é exemplo o HC n. 299.029/GO, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 23/9/2015).
Por todo o exposto, constata-se que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, somente haverá condenação pelo crime do artigo 89 da Lei n. 8.666/93 se a acusação provar que, da contração indevida mediante violação aos preceitos da lei de licitações, adveio resultado danoso (dano ao erário) em razão da conduta do agente. Assim, para o STJ, tratar-se-ia de crime material, exigindo-se, para sua consumação, a ocorrência de um resultado naturalístico.
Por fim, registro que, antes de sua revogação, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal caminhava para a modificação de seu entendimento no que toca ao ato consumativo do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/93, diante de sua natureza formal, sendo irrelevante, por tal corrente jurisprudencial, a prova do resultado danoso (inq 3674, relator: min. Luiz Fux, 1ª Turma, J. 07/03/2017, DJE 209 divulg 14-09-2017 public 15-09-2017).
Segundo precedentes recentes da 1ª Turma, para a punição pelo crime do art. 89 da Lei 8.666/93, exigir-se-ia, tão somente, a comprovação do dolo específico em relação à finalidade do agente de lesar o erário, obter vantagem indevida ou beneficiar patrimonialmente o particular contratado, ferindo, com isto, a essência do ato licitatório, consistente na impessoalidade da contratação.
Consoante tal entendimento, por se estruturar como norma penal em branco, o tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93 demanda que a conduta seja objeto de punição apenas quando restar demonstrado que: (i) o caso não se enquadra nas hipóteses legais de dispensa ou de inexigibilidade; e (ii) as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade não foram observadas. Não se exigiria, por essa leitura jurisprudencial, a prova da existência de dano material para a consumação do crime do art. 89 da Lei 8.666/93.
Porém, tal circunstância não afastaria a necessidade de que, “para adequação da conduta à norma penal, sua prática revele desvalor maior para o ordenamento jurídico do que a observância parcial ou imperfeita das normas procedimentais”. Nesse sentido, elencava a Suprema Corte três critérios que deveriam ser observados para a prolação de um juízo condenatório. Haveria que se perscrutar, considerado o caráter formal do delito, se a conduta foi embasada (i) em parecer jurídico idôneo, lavrado pelo órgão competente, sem que haja indícios de que o ato tenha consubstanciado mera formalidade, ou etapa da suposta empreitada criminosa, (ii) se a denúncia narrava um especial fim de agir consistente em propiciar lesão ao erário, seja pela adoção de proposta inidônea ou desvantajosa, seja pelo escopo de promover ou de admitir o enriquecimento ilícito dos acusados e, por fim, (iii) se de fato constou da peça exordial a descrição de um vínculo subjetivo entre os agentes para a prática delitiva imputada (voto proferido pelo Min. Luiz Fux no Recurso Extraordinário 696.533, publicado em 06.02.2018).
1. da apelação do réu J. H. G. X.
1.1. DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA
A defesa requer a absolvição do acusado.
Segundo a denúncia, no Processo Licitatório n. 01/2009 (Concorrência n. 01/2009), instaurado para a seleção de empresas destinadas à prestação de serviços de transporte escolar, com fornecimento dos respectivos veículos, verificou-se a ocorrência de dispensa indevida de licitação.
Além disso, consta que o Processo Licitatório n. 022/2010, vencido pelas empresas Sebastião Fernandes Barbosa Sobrinho - ME, Robson Motoso Gomes - ME e Márcio Nilton Santos - ME, foi simulado, montado com o propósito de aparentar sua regular existência.
Por fim, a denúncia narra que foram contratadas três empresas de transporte escolar que não participaram do Processo Licitatório n. 01/2009. Com o intuito de conferir aparência de regularidade à escolha das referidas empresas, foi forjada a existência do Processo Licitatório n. 022/2010.
A materialidade do delito foi comprovada pelos procedimentos administrativos licitatórios e pelo Relatório de Demandas Especiais.
A autoria delitiva encontra-se igualmente demonstrada pelos elementos probatórios constantes dos autos.
Em relatório, a Controladoria Geral da União (CGU) constatou algumas irrregularidades em relação aos serviços de transporte na educação básica: a) os veículos contratados para realizar o transporte escolar estavam transitando em condições precárias, b) as notas fiscais emitidas por prestadoras de serviços de transporte escolar omitiam informações relevantes, c) os veículos possuíam data de fabricação anterior à exigida, d) existiam pagamentos de serviços de transporte escolar a empresas que não participaram de licitação, e) havia veículos que prestavam serviços de transporte escolar sem terem sido contratados e f) as notas fiscais foram emitidas à Prefeitura com o prazo de validade vencido ().
A defesa argumenta que não há nos autos qualquer menção aos documentos denominados Solicitação de Fiscalização nº 250421/01 e Ofício GP540/2010.
A alegação, contudo, não procede. A inexistência dos referidos documentos não compromete a validade da sentença nem invalida os fundamentos nela adotados. O relatório elaborado pela Controladoria-Geral da União foi produzido no exercício de função pública, razão pela qual se reveste de presunção relativa de veracidade.
Ademais, a parte não demonstrou, de maneira concreta e específica, a ocorrência de prejuízo decorrente da ausência dos documentos indicados, tampouco evidenciou que a sua juntada seria indispensável à compreensão dos fatos ou à formação do juízo de convencimento. A sentença encontra-se suficientemente fundamentada com base em outros elementos de prova constantes dos autos, não havendo nulidade a ser reconhecida.
A análise dos elementos constantes dos autos, como se verá a seguir, permite concluir que as empresas Claudemi Aparecido de Souza Transporte - ME, Sebastião Fernandes Barbosa Sobrinho - ME, Robson Motoso Gomes - ME e Márcio Nilton Santos - ME foram contratadas sem licitação.
Nesse aspecto, verifica-se que as contratações das três últimas empresas citadas foram realizadas sem qualquer indicativo de participação em procedimento licitatório, razão pela qual os valores pagos a tais pessoas jurídicas foram indevidos, tendo sido apurado prejuízo ao erário no valor aproximado de R$ 36.527,60 (trinta e seis mil, quinhentos e vinte e sete reais e sessenta centavos) - .
Nesse sentido, destacou a CGU ():
"Com relação às demais empresas, citadas na resposta do gestor, Sebastião Fernandes Barbosa Sobrinho - ME, Robson Motoso Gomes - ME e Márcio Nilton Santos - ME, foram enviados em anexo, documentos impressos na forma de contratos que, de acordo com o gestor, teriam sido firmados com aquelas empresas. Entretanto, pela análise desses Termos de Contrato, constatou-se, em todos eles, uma série de indícios de que não fizeram parte de autos de processo licitatório, conforme descrito a seguir:
– Inexistência de carimbo, de numeração e da rubrica do servidor em suas páginas, indicando que tais documentos não compuseram o processo;
– Inexistência de data;
– Falta de assinatura de duas testemunhas, conforme verificado nos outros contratos constantes dos processos;
– Inexistência, nos Termos de Contrato, do veículo que teria sido contratado para prestar os serviços de transporte escolar;
– No item 1.3.1 de cada um destes Termos de Contrato, está descrito que "a presente contratação decorre do Processo Administrativo Licitatório n.º 022/2010, modalidade de Concorrência n.º 01/2010". Entretanto, em 03/12/2010, foi enviada à Prefeitura de Minas Novas a Solicitação de Fiscalização n.º 250421/01, por meio da qual foram solicitados todos os processos licitatórios referentes ao Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar – PNATE, realizados nos exercícios de 2008 a 2010. O processo n.º 022/2010 não foi disponibilizado a esta equipe de fiscalização, conforme comprovado pelo Ofício GP 540/2010, de 09/12/2010, em resposta àquela Solicitação de Fiscalização, que descreveu em seu item 1, letra J, a relação dos processos que foram entregues à equipe, conforme transcrito: "J) processos licitatórios para prestação de serviços de transporte escolar no período de 2008 a 2009 (PAL n.º 13/2008 – DL 1/2008, PAL 14/2008 – CR 2/2008, PAL 068/2008 – CR 3/2008, PAL 46/2008 – DL 4/2008, PAL 3/2008 – CR 1/2008, PAL 121/2008, PAL 12/2009, PAL 29/2009, PAL 58/2009, PAL 72/2009, PAL 1/2009)";
– Inexistência de comprovante de publicação dos extratos dos referidos contratos na imprensa oficial, conforme exigência do parágrafo único do art. 61 da Lei n.º 8.666/93.
Desta forma, mantém-se o posicionamento. Ressalta-se que, comprovada a contratação da empresa Washington Alves dos Santos – ME, o valor apurado do prejuízo pela equipe de fiscalização da CGU/Regional-MG é de R$ 36.527,60."
Assim, não merece prosperar a alegação de que não houve comprovação de efetivo prejuízo financeiro ao erário decorrente das contratações irregulares de transporte escolar.
Em Juizo, o réu alegou que houve efetivo processo licitatorio. No entanto, a alegação é improcedente, pois não há qualquer prova concreta da realização do processo licitatório n.º 022/2010.
Apesar de a defesa ter juntado cópia da publicação da comunicação de abertura do Processo Licitatório n. 022/2010, tal documento não comprova a realização de processo licitatório regular e válido, pois não constam nos autos registros acerca da habilitação das empresas participantes, das atas das reuniões da comissão de licitação, da homologação ou da adjudicação do certame.
Destaca-se, ainda, que o link encaminhado pela defesa para a consulta no Diário Oficial do Estado de Minas Gerais, http://pesquisa.iof.mg.gov.br/pesquisa/abrehtmlNew.asp?url=/iodiario/pter/13022010/ 2.asp&busca=Concorr%EAncia&exata=True não remete à pesquisa válida.
O réu, embora ciente da necessidade de realização do procedimento licitatório para a contratação de transporte escolar, na condição de gestor público municipal, ordenou despesas referentes à aquisição dos mencionados serviços e foi responsável pela liquidação das notas fiscais emitidas pelos prestadores.
Desse modo, a dispensa indevida de licitação configura violação aos princípios que regem a Administração Pública, na medida em que permite ao agente público promover contratações diretas com favorecidos, em afronta aos princípios da impessoalidade, da imparcialidade e da moralidade administrativa.
Quanto à contratação da empresa Claudemi Aparecido de Souza Transportes - ME sem licitação, não merecem ser acolhidos os argumentos relativos à suposta contratação emergencial.
A partir dos depoimentos colhidos em juízo, conclui-se que, diversamente do alegado pela defesa, havia efetiva demanda por transporte escolar no trajeto correspondente à residência de Maria Vanja Alves dos Santos, mãe de estudante com necessidades especiais, ainda que não houvesse formalmente linha escolar estabelecida para aquela rota. Nessas circunstâncias, a realização de procedimento licitatório era obrigatória.
Ainda que se entenda diversamente, é necessário destacar que não há, nos autos, qualquer prova da existência de procedimento regular de dispensa de licitação. Logo, configura-se a consumação do ilícito pela inobservância, por parte do réu, das formalidades legais exigidas para a contratação direta.
Registre-se que a presença o elemento subjetivo (dolo) constitui elemento introspectivo ao agente e, na ausência de confissão, deve ser comprovado de forma indireta. Tal comprovação decorre da análise das circunstâncias do fato, do comportamento adotado pelo agente, bem como de ações incomuns ou atípicas, contrárias ao que ordinariamente se espera ou ocorre. Além disso, considera-se a ocorrência de um agir divergente do que a prudência e a cautela, segundo as regras de experiência, recomendam para determinados atos da vida cotidiana.
Diante do conjunto probatório, é inverossímil que o réu desconhecesse a obrigatoriedade de realização de procedimento licitatório para a contratação de transporte escolar.
Ademais, considerando o conhecimento técnico do acusado, decorrente do cargo no Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, desde período anterior ao exercício de mandato eletivo, evidencia-se que o réu tinha plena ciência dos deveres inerentes à atuação do administrador público, circunstância por ele própria confirmada em juízo.
Os elementos de prova, uma vez justapostos, indicam que o agente praticou o delito em comento.
Nesse sentido, rejeitadas as alegações da defesa e analisados os demais elementos de prova, verifica-se que presentes estão os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos (dolo) do delito acima mencionado. A par disso, não agiu o acusado amparado por qualquer excludente de ilicitude. O agente é culpável, eis que maior de idade, com maturidade mental que lhe proporciona consciência da ilicitude, sendo livre e moralmente responsável, além de reunir aptidão e capacidade de autodeterminação para se decidir pela prática da infração.
Destarte, a manutenção da condenação de J. H. G. X. é medida que se impõe.
1.2. DA DOSIMETRIA DAS PENAS
A defesa de requer a redução das penas privativa de liberdade e de multa.
Cumprindo a regra constitucional que determina a individualização da pena (artigo 5º, XLVI, CF), passo à revisão da dosimetria das sanções aplicadas, iniciando pela fixação da pena-base, passando pela análise das atenuantes e agravantes e, finalmente, das causas de aumento e de diminuição da pena, em conformidade com os artigos 68 e 59 do Código Penal Brasileiro.
Na primeira fase da dosimetria, a culpabilidade do réu, consiste em elemento fundamentador e limitador da pena, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.
O Juiz sentenciante reconheceu e valorou negativamente a circunstância judicial da culpabilidade do seguinte modo: “A culpabilidade merece maior grau de reprovação, tendo em vista a vasta experiência do réu na atividade pública, integrando, inclusive, o quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, conforme apontado na fundamentação supra”.
A culpabilidade como circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal não se confunde com a culpabilidade como terceiro elemento do crime.
A circunstância judicial da culpabilidade tem por objetivo aferir o maior ou menor grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente concretizando um dos pilares do princípio da individualização da pena, inscrito no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.
Como elemento do crime, a culpabilidade é o juízo de reprovação que recai sobre a conduta típica e ilícita do agente, tendo como elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
No caso dos autos, o cargo ocupado pelo réu no Tribunal de Contas lhe conferiu ampla experiência na gestão da coisa pública. Assim, embora ciente das consequências jurídicas e sociais de suas condutas, optou por violar conscientemente os deveres do cargo. Diante desse contexto, o agravamento da pena-base mostra-se adequado e necessário, refletindo o maior grau de reprovabilidade da conduta.
Sobre o tema, entende o Superior Tribunal de Justiça que a culpabilidade do agente pode ser considerada circunstância judicial desfavorável se houver algum elemento concreto que evidencie um grau de reprovabilidade que extrapole o da própria conduta tipificada (AgRg no REsp n. 1.940.165/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 27/3/2023), circunstância que ocorreu no presente caso.
Não há nos autos comprovação de que o réu possui maus antecedentes.
A conduta social, compreendida como a interação do agente em seus vários setores de relacionamento interpessoal, bem como no ambiente no qual está inserido, não deve ser pontuada desfavoravelmente, uma vez que não há nos autos elementos de convicção que apontem nesse sentido.
A personalidade do agente, a meu ver, somente pode ser aferida mediante uma análise das condições em que ela se formou e vive. Segundo moderna e mais abalizada doutrina penal, a personalidade só é determinável por critérios técnicos e científicos que escapam ao domínio cognoscível do juiz, de modo que, tal vetorial não deve ser valorada negativamente.
Os motivos do crime, considerados como um plexo de situações psíquicas que fazem alguém agir criminosamente, podendo representar tanto a causa do delito como a finalidade a ser atingida pelo agente, não escapam ao comum para essa espécie de delito, não podendo ser considerados negativamente.
As circunstâncias do delito, que são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo a conduta criminosa, são normais à espécie, nada havendo nesta vetorial que justifique o afastamento da pena do mínimo legal.
As consequências do delito, interpretadas como o mal causado pelo crime, transcendentes ao resultado típico, também não merecem exasperação.
Trata-se de crime vago, razão pela qual inexiste comportamento da vítima a ser valorado pelo Juízo.
Considerando a valoração negativa de uma circunstância judicial, fixo a pena-base em 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção.
Na segunda fase de dosimetria da pena, não se verificam agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
Na terceira fase, ausentes as causas de aumento ou de redução da pena.
Assim, a pena definitiva fica fixada em 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção.
A pena de multa fixada na sentença mostra-se proporcional à pena privativa de liberdade, observando os parâmetros legais estabelecidos e compatível com a capacidade econômica do réu.
Mantenho a substiuição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: prestação pecuniária correspondente a 20 (vinte) salarios-minimos e prestação de serviços à comunidade.
Assim sendo, dou provimento parcial ao recurso interposto pela defesa.
2. apelação do ministério público federal
2.1. DA manutenção da sentença absolutória
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requereu a condenação do réu pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I , do Decreto-Lei n. 201/69.
Narra a denúncia que foi constatado desvio de parte dos recursos públicos destinados a compra de merenda escolar, visto que as quantidades dos produtos que chegavam as prateleiras das escolas eram menores que os produtos licitados.
Embora a Controladoria Geral da União tenha apurado diversas irregularidades na aquisição e na distribuição de merenda escolar, as declarações prestadas em audiência demonstraram que houve a entrega das mercadorias às escolas municipais da sede e também das unidades situadas em áreas periféricas.
Assim, no caso concreto, embora tenha havido diversas deficiências nos mecanismos de controle e de registro do recebimento e da entrega dos produtos adquiridos, não restou comprovada a efetiva ocorrência de desvio de verbas públicas ou de apropriação indevida.
Ademais, não há nos autos qualquer elemento que evidencie a existência de fraude ou de direcionamento do certame licitatório, ou de conluio entre o acusado e os fornecedores, com o objetivo de obtenção de vantagem econômica ilícita.
Não há dúvidas de que à sentença penal condenatória não servem somente o juízo de probabilidade em torno da autoria e o juízo de certeza em torno da materialidade. Em realidade, a decisão definitiva da tese acusatória reclama um posicionamento irresoluto em relação tanto à autoria como à materialidade, acima de qualquer dúvida razoável1.
Nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, o juiz absolverá o réu quando não existir prova suficiente para a condenação. Aplica-se, nesses casos, o princípio in dubio pro reo, que assegura a prevalência da absolvição em casos de incerteza quanto à comprovação da tese acusatória.
Nesse contexto, a fragilidade das evidências apresentadas, aliada à inexistência de elementos probatórios que confirmem, de maneira inequívoca, a autoria do crime previsto no artigo 1º, inciso I do Decreto-Lei n. 201/67, conduz à absolvição da parte ré.
conclusão
Pelo exposto, voto por dar parcial provimento aos recurso interposto pela defesa de J. H. G. X., apenas para reduzir a pena privativa de liberdade para 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção, e por negar provimento ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
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