Apelação Cível Nº 0010844-14.2008.4.01.9199/MG
RELATOR: Desembargador Federal ANDRE PRADO DE VASCONCELOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por COMERCIAL ATÍLIO LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Boa Esperança/MG, que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos em face da União (Fazenda Nacional), declarando extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC/1973, ao fundamento de que a exigibilidade do crédito tributário encontra-se respaldada em sentença penal condenatória transitada em julgado, a qual reconheceu a prática de emissão de notas fiscais calçadas pelo representante legal da empresa, o que atrairia os efeitos da coisa julgada penal no cível.
Em suas razões, a recorrente sustenta, em síntese, a nulidade do lançamento tributário, por afronta ao art. 142 do CTN, tendo em vista que a autuação teria se baseado em levantamento realizado pela fiscalização estadual e que o crédito exigido fundou-se em presunções e extrapolações, sem comprovação individualizada dos fatos geradores. Aduz que o auto de infração se referiria a quase 3.000 notas fiscais, quando a perícia realizada nos autos da ação penal que culminou na condenação de seu sócio teria identificado apenas 416 notas fiscais calçadas. Defende que a utilização de base de cálculo integral para o IRPJ afronta os limites estabelecidos no art. 8º, § 6º, do Decreto-Lei nº 1.648/78 e no art. 400, § 6º, do RIR/80, os quais fixam como lucro líquido, para efeito de arbitramento em casos de omissão de receita, o valor correspondente a 50% dos valores omitidos. Cita precedentes do Superior Tribunal de Justiça (v.g. REsp 639.057/MG, REsp 517.349/CE, REsp 328.762/PR), os quais afirmam a ilegalidade da apuração do imposto de renda sobre a totalidade da receita omitida, sobretudo quando o contribuinte possui escrituração contábil regular.
Além disso, a apelante alega a inobservância do contraditório e da ampla defesa na via administrativa, com o indeferimento de prova pericial contábil. Insiste, ainda, que a sentença deixou de apreciar questão essencial ao desfecho da causa, relativa à nulidade do lançamento por desrespeito à legalidade estrita, o que foi objeto de embargos de declaração rejeitados, sem o devido enfrentamento do ponto arguido. Conclui pela nulidade da CDA por ausência de certeza, liquidez e exigibilidade.
Em contrarrazões, a Fazenda Nacional defende, em linhas gerais, a plena regularidade do lançamento fiscal, realizado por autoridade competente, com respaldo em elementos documentais robustos, inclusive com o reconhecimento, em instância penal, da materialidade do ilícito tributário. Destaca que a sentença penal condenatória transitada em julgado gera efeitos no cível (art. 475-N, II, do CPC/1973), legitimando a cobrança do crédito tributário exequendo. Ressalta que a omissão de receita está suficientemente demonstrada pela prática reiterada de subfaturamento por meio da emissão de notas fiscais com divergência entre as vias, denominadas “notas calçadas”, e que a embargante não produziu contraprova capaz de desconstituir o lançamento. Sustenta, ainda, que a apuração se deu sob o regime de lucro real, sendo descabida a invocação da presunção de lucro de 50% nos moldes do art. 8º, § 6º, do Decreto-Lei nº 1.648/78, que se aplicaria apenas a hipóteses de arbitramento da base de cálculo.
Aponta, por fim, que a perícia criminal não vincula a autoridade fiscal no exercício do lançamento, o qual é dotado de presunção de legitimidade e veracidade, conforme os arts. 142 e 204 do CTN, e que a exigência foi mantida nas instâncias administrativas, com regular oportunidade de contraditório.
É o breve relatório.
VOTO
Conheço da apelação, porque presentes os pressupostos para sua admissibilidade.
A controvérsia instaurada nos autos gravita em torno da validade do lançamento tributário relativo ao IRPJ e contribuições reflexas, fundado na constatação de omissão de receitas e emissão de notas fiscais calçadas, apuradas no processo administrativo fiscal nº 13662.000004/93-46, cuja exigência foi mantida em sede administrativa e objeto da execução fiscal em que opostos os presentes embargos.
A sentença recorrida, com base na condenação penal transitada em julgado do sócio da empresa, entendeu pela eficácia preclusiva da coisa julgada penal no âmbito cível, reconhecendo a materialidade da omissão de receitas e a legitimidade da constituição do crédito tributário.
Com efeito, não se afigura possível, nesta instância, infirmar a materialidade da infração tributária reconhecida na via penal e reiterada no processo administrativo fiscal. A jurisprudência é pacífica quanto à eficácia vinculante da sentença penal condenatória transitada em julgado quanto à autoria e materialidade do fato, irradiando seus efeitos na seara cível e tributária. Assim, descabe reexame da existência do fato gerador do tributo, devidamente reconhecido pela jurisdição penal.
Ademais, a sentença penal condenatória transitada em julgado, cuja eficácia se projeta sobre a presente demanda, reconheceu expressamente que a prática reiterada de emissão de notas fiscais “calçadas” constituiu a base fática que ensejou o lançamento do crédito tributário. Dessa forma, o reconhecimento da materialidade do ilícito fiscal na esfera penal afasta, ainda que indiretamente, a alegação de ausência de lastro probatório para a constituição do crédito tributário.
Noutro giro, devem ser rechaçadas as alegações da apelante relativas à ausência de liquidez do título executivo e à suposta nulidade do lançamento por cerceamento de defesa no procedimento administrativo fiscal.
Quanto à primeira objeção, não se desconhece que a apelante sustenta que a base de cálculo do tributo foi fixada a partir de um universo de aproximadamente 3.000 notas fiscais, das quais apenas 416 teriam sido efetivamente analisadas em laudo pericial produzido nos autos de ação penal movida contra o sócio administrador da sociedade empresária.
Todavia, tal alegação, por si só, não é hábil a infirmar a liquidez da certidão de dívida ativa, porquanto o título executivo extrajudicial oriundo do processo administrativo fiscal goza, nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/80 c/c art. 204 do CTN, de presunção de certeza e liquidez, a qual somente pode ser elidida mediante prova inequívoca em sentido contrário.
Nesse ponto, cumpre destacar que a apelante não demonstrou que os valores exigidos extrapolam, de forma inconsistente ou aleatória, a realidade dos lançamentos fiscais analisados, limitando-se a afirmar, de maneira genérica, que parte das notas não foi periciada.
Tal circunstância, por si, não desnatura a liquidez do crédito exequendo, uma vez que a apuração fiscal se baseou em documentação fiscal efetivamente juntada e confrontada, conforme registrado na própria decisão administrativa, e foi precedida de contraditório no âmbito do processo administrativo.
No tocante à segunda objeção, concernente ao cerceamento de defesa na via administrativa, a alegação tampouco se sustenta. A negativa de produção de prova pericial contábil no procedimento fiscal, ao contrário do que alega a recorrente, não configura, por si só, violação ao contraditório e à ampla defesa, especialmente quando a autoridade entende que os elementos probatórios constantes dos autos são suficientes para a formação de juízo de convicção.
No caso concreto, a decisão administrativa expressamente consignou a suficiência da documentação fiscal para a apuração dos valores omitidos, assentando que os elementos carreados, especialmente a comparação entre as vias das notas fiscais, eram aptos a caracterizar o subfaturamento.
Ademais, não há nulidade no lançamento tributário federal pelo mero aproveitamento de informações colhidas por outro ente da federação, desde que a autoridade federal responsável pela constituição do crédito realize, de forma autônoma, a análise e subsunção normativa dos fatos apurados, como ocorreu no presente caso, no qual o auditor fiscal federal lavrou novo auto de infração, o que afasta qualquer vício de competência ou delegação indevida.
Portanto, inexiste vício formal que comprometa a validade do procedimento administrativo ou do título executivo, revelando-se incabível o acolhimento das teses veiculadas sob tais fundamentos.
A insurgência da apelante, nesse aspecto, não merece acolhimento.
Por outro lado, no que tange à base de cálculo adotada no lançamento, assiste razão parcial à recorrente.
A exigência fiscal impugnada adotou como lucro presumido 100% da receita omitida. Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se posiciona no sentido de que, mesmo na presença de escrituração contábil, em sendo constatada omissão de receita, a base de cálculo do IRPJ deve se limitar a 50% da receita omitida, vedando-se o arbitramento pleno da totalidade omitida como lucro tributável, sob pena de violação ao princípio da legalidade e da segurança jurídica.
Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes do STJ:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. OMISSÃO DE RECEITA. ESCRITA ORGANIZADA. BASE DE CÁLCULO. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 8°, § 6°, DO DECRETO-LEI N° 1.648/78, E 400, § 6°, DO RIR/80.
1. A mera colagem de ementas não supre a demonstração do dissídio jurisprudencial. Precedentes: AEREsp nº 337883/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 22/03/2004, REsp nº 466.526/DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 25/08/2003 e AGREsp nº 493.456/RS, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 23/06/2003.
2. Existindo omissão de receita, conforme o art. 8°, § 6°, do Decreto-Lei n° 1.648/78, o lucro líquido a ser arbitrado, para efeito de cálculo do imposto de renda devido, corresponderá a 50% (cinquenta por cento) dos valores omitidos, ainda que o contribuinte tenha escrita organizada. Precedentes: Primeira Turma, REsp 639.057/MG, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13.09.04; REsp. Nº 643.550 - CE, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 12.09.2006; AgRg no REsp. Nº 640.007 - PE, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28.04.2009; REsp. Nº 628.184 - AL, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 12.12.2006; REsp. Nº 328.762 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 16.03.2006. Em sentido contrário: REsp. Nº 549.921 - CE, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 21.06.2007.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp n. 660.598/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/10/2009, DJe de 15/10/2009.)
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RECEITA. BASE DE CÁLCULO. 50% DOS VALORES OMITIDOS. ART. 400, § 6º, DO RIR/1980. ARBITRAMENTO. EMPRESAS QUE APURAM O IRPJ COM BASE NO LUCRO REAL. CABIMENTO.
1. Nos casos de omissão de receita, para efeito do Imposto sobre a Renda, será considerado lucro líquido o correspondente a 50% (cinqüenta por cento) dos valores omitidos, conforme disposto no art. 400, § 6º, do RIR/1980.
2. O arbitramento é critério subsidiário de apuração do lucro líquido, aplicável indistintamente às pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real e às optantes pelo lucro presumido, nas hipóteses descritas no art. 399 do RIR/1980.
3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 640.007/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/4/2009, DJe de 25/5/2009.)
Assim, embora não haja qualquer nulidade formal ou material no lançamento que justifique sua invalidação integral, é imperioso o reconhecimento da necessidade de readequação da base de cálculo sobre a qual recai o arbitramento, limitando-se o lucro presumido à fração legalmente estipulada.
Por conseguinte, impõe-se o acolhimento parcial da apelação, exclusivamente para determinar que o arbitramento da base de cálculo do IRPJ e tributos reflexos incidentes sobre a omissão de receita se limite a 50% do valor omitido.
Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, tão somente para limitar, para fins de arbitramento, a base de cálculo do IRPJ e tributos correlatos a 50% dos valores omitidos, mantida, no mais, a validade do lançamento fiscal e a improcedência dos embargos quanto às demais alegações.
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