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Apelação Cível Nº 0022579-76.2007.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA (Relator):
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO em face de MAP EMPREENDIMENTOS FLORESTAIS LTDA, VAP EMPREENDIMENTOS FLORESTAIS LTDA e PP EMPREENDIMENTOS FLORESTAIS LTDA, com o objetivo de reformar a sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada em mandado de segurança, anulando os Atos Declaratórios Executivos DRF/BHE de nº 58, 60 e 61, de 21 de junho de 2007, por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com a manutenção das recorridas no SIMPLES Nacional.
Alega a UNIÃO que a sentença recorrida incorreu em erro ao afirmar que houve cerceamento do direito de defesa em ato de exclusão das apeladas no regime do SIMPLES, pois os referidos atos administrativos possibilitaram a apresentação de impugnação no prazo de trinta dias, sendo este o marco inicial do procedimento fiscal, conforme previsto no art. 7º do Decreto nº 70.235/72.
Argumenta que a impugnação administrativa tempestiva assegura ao contribuinte todas as garantias do devido processo legal, com suspensão da exigibilidade do crédito tributário oriundo da exclusão do SIMPLES.
Sustenta, ainda, a regularidade do procedimento de exclusão e a legalidade da cobrança tributária retroativa, por força do art. 15 da Lei nº 9.317/1996, com a redação conferida pela MP nº 2.158-34/2001. Requer seja reformada integralmente a sentença, com o julgamento de improcedência dos pedidos iniciais e a condenação das impetrantes nos ônus da sucumbência.
Em contrarrazões, as recorridas defendem que foram sumariamente excluídas do regime do SIMPLES sem prévia instauração de processo administrativo, em evidente afronta às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Aduzem que os Atos Declaratórios Executivos comunicaram, de forma inequívoca, a exclusão já consumada, facultando apenas a interposição de recurso contra uma decisão já proferida. Sustentam ainda que a exclusão deveria observar procedimento prévio, nos termos do art. 15, §§ 3º e 4º da Lei nº 9.317/1996, bem como o disposto no art. 5º, LV, da Constituição Federal.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, conheço da remessa necessária e da apelação da UNIÃO.
1 – Alegação de ofensa ao contraditório e à ampla defesa
Cinge-se a controvérsia em examinar a legalidade da exclusão das empresas impetrantes do regime do SIMPLES Nacional, conforme Atos Declaratórios Executivos nº 58, 60 e 61, todos de 21 de junho de 2007, notadamente sob a ótica da observância ao contraditório e à ampla defesa no procedimento administrativo de exclusão.
Sobre o procedimento a ser adotado pelo Fisco à época dos fatos, dispõe a legislação concernente à matéria:
Art. 9° da Lei nº 9.317/96. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
XII - que realize operações relativas a:
f) prestação de serviço de vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra;
Art. 13. A exclusão mediante comunicação da pessoa jurídica dar-se-á:
(...) II - obrigatoriamente, quando:
a) incorrer em qualquer das situações excludentes constantes do art. 9°; (...)
Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer das seguintes hipóteses:
I - exclusão obrigatória, nas formas do inciso II e § 2° do artigo anterior, quando não realizada por comunicação da pessoa jurídica;
(...) Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito:
(...) § 3° A exclusão de ofício dar-se-á mediante ato declaratório da autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo. (grifos na transcrição).
Pois bem.
Em sentença recorrida, reconheceu-se a ofensa ao contraditório e à ampla defesa porque houve “a aplicação da sanção, para, somente depois, oportunizar a defesa, que deveria ser prévia, de acordo com as normas aplicáveis à espécie, já mencionadas” (evento – pág. 7).
A sentença merece ser reformada, pois não houve, no caso, qualquer ofensa aos princípios constitucionais invocados.
Os Atos Declaratórios Executivos impugnados possuem redação clara e inequívoca quanto à possibilidade de impugnação administrativa e seus efeitos condicionados à inércia do contribuinte (ID nº 32469029 - Págs. 40, 112, 164, inserido no sistema PJe do TRF6).
Nos termos constantes, os referidos Atos possuem a seguinte redação (Exemplo do Ato Declaratório Executivo nº 58, de 21 de junho de 2007 - ID nº 32469029 - Pág. 40, no sistema PJe do TRF6):
"Art. 1º EXCLUÍDA do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples) a empresa MAP EMPREENDIMENTOS FLORESTAIS LTDA., CNPJ 07.436.286/0001-00, por se dedicar, de acordo com os elementos consignados no processo nº 10680.012310/2006-12, à prestação de serviços com locação de mão-de-obra, atividade vedada à opção pelo Simples, de acordo com o disposto na alínea "f" do inciso XII do art. 9º da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996.
Art. 2º A exclusão surtirá efeitos a partir de 01/06/2005, nos termos do inciso II do art. 15 da referida Lei nº 9.317/96.
Art. 3º No prazo de 30 (trinta) dias da ciência deste Ato, fica facultada a apresentação de impugnação à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte.
Art. 4º Não havendo manifestação nesse prazo, a exclusão tornar-se-á definitiva." (grifos na transcrição).
Observa-se que a ciência do contribuinte quanto ao ato administrativo inaugura o prazo para apresentação de impugnação, sendo certo que a não manifestação no prazo de 30 dias é que torna o ato definitivo. Trata-se, pois, de ato declarativo com efeitos condicionados, e não sancionador definitivo.
Não há, pois, falar em ofensa aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório.
Nesse sentido, o seguinte precedente judicial:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO REGIME FISCAL ESPECIAL - SIMPLES. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. VEDAÇÃO LEGAL. VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não se verifica a ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, pois prevista a possibilidade de impugnação à exclusão do SIMPLES que, aliás, não produz efeitos imediatos, mas exige, ao contrário, a preclusão administrativa que, no caso, ocorreu pela inércia da agravante em discutir, na esfera própria, o ato fiscal praticado. 2. (TRF3 - AI 0028403-81.2005.4.03.0000 DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, - TERCEIRA TURMA, DJU DATA:25/04/2007).
O que se depreende é que o contribuinte foi regularmente cientificado, nos moldes do art. 7º do Decreto nº 70.235/72, tendo-lhe sido facultada impugnação administrativa. Não havendo manifestação, opera-se a definitividade do ato por efeito da preclusão.
Por outro lado, ao se afastar a tese de ofensa ao contraditório e à ampla defesa, necessário enfrentar os outros fundamentos suscitados pelas impetrantes/apeladas em inicial do mandado de segurança, ante a profundidade do efeito devolutivo e em consonância com o que estabelece o artigo 1.013, § 2º do CPC (Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais).
Segundo as apeladas, os atos por elas realizados não são operações relativas a locação de mão-de-obra, atividade exercida que veda a participação do SIMPLES, conforme o artigo 9º, XII, alínea “f”, da Lei nº 9.317/96. Também, subsidiariamente, defendem a inconstitucionalidade da irretroatividade do ato de exclusão (ID nº 32469029 - Págs. 13/27, inserido no sistema PJe do TRF6).
2 – Suposta atividade vedada – Locação de mão-de-obra
As autoras/apeladas requereram a anulação dos Atos Declaratórios Executivos nº 58, 60 e 61, todos de 21 de junho de 2007, que determinou a exclusão do SIMPLES a partir de 01/06/2005 (ID nº 32469029 - Págs. 40, 112, 164, inserido no sistema PJe do TRF6).
Segundo os referidos atos administrativos fiscais, as empresas impetrantes foram excluídas do SIMPLES por terem realizado atividades de locação de mão-de-obra, vedada pelo mencionado art. 9º, XII, "f", da Lei nº 9.317/96, que possui o seguinte teor:
Art. 9° da Lei nº 9.317/96. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
XII - que realize operações relativas a:
f) prestação de serviço de vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra;
Por outro lado, as apeladas defendem que não realizaram a atividade de locação de mão-de-obra.
Razão assiste às impetrantes.
Conforme os documentos anexados aos autos, constata-se que as atividades principais das empresas MAP EMPREENDIMENTOS FLORESTAIS LTDA, VAP EMPREENDIMENTO FLORESTAIS LTDA E PP EMPREENDIMENTOS FLORESTAIS LTDA são a produção de carvão vegetal, empreendimentos florestais, plantio de eucalipto, transporte e baldeio de lenha.
Tal fato é corroborado tanto pelos atos constitutivos das impetrantes (contrato social e alterações regularmente registradas na JUCEMG – (ID nº 32469029 - Págs. 32/37, 105/109 e 157/161, inserido no sistema PJe do TRF6), quanto pelas notas fiscais e contratos apresentados nos autos (ID nº 32469029 - Págs. 41/100, 113/152 e 165/201; e ID nº 32469030 – Págs. 1/11 inserido no sistema PJe do TRF6).
Os contratos firmados com terceiros, apontado pela União como demonstrativo da locação ou cessão de mão-de-obra, não indicam tal natureza de serviço.
Pela análise detalhada das cláusulas dos referidos contratos, verifica-se que as partes contratantes convencionaram uma prestação de serviços (CC, art. 593 a 609), em que as apeladas (prestadoras/contratadas) se obrigam a realizar atividades específicas para outra (tomadora/contratante), mediante remuneração pré-estabelecida.
Foram serviços técnicos de colheita e baldeio de madeira para carvoaria; produção de lenha de florestas plantadas de eucalipto; produção de carvão vegetal, posto pátio, com lenha de florestas plantadas de eucalipto; produção de carvão toco, posto pátio, com lenho de florestas de serviço de reforma; de manutenção florestal, com aplicação de insenticidas e substratos; entre outros serviços pré-fixados, serviços típicos realizados pelas empresas apeladas. Não houve qualquer subordinação ou mesmo livre disposição dos empregados das contratadas/apeladas à contratante, elemento indispensável à configuração da cessão de mão-de-obra, conforme previsto no art. 31, § 3º, da Lei nº 8.212/91, c/c art. 152 da Instrução Normativa do INSS de nº 100, de 18/12/2003:
Art. 152 da IN do INSS nº 100, de 18/12/2003. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 1974.
Também, acordou-se que os serviços a serem realizados seriam sob a responsabilidade da parte impetrante/contratada, que deveria entregar a produção e não o serviço, não se enquadrando, portanto, na típica locação de mão-de-obra.
O simples fato de os funcionários das recorridas terem desempenhado as atividades nas dependências das contratantes não é suficiente para caracterizar a situação vedada, pois essa característica não vincula a locação de mão-de-obra.
A execução dos referidos serviços (inclusive em muitos contratos há essa nomeclatura) poderiam se enquadrar até em empreitada, pois as impetrantes executaram, por sua conta e risco, as atividades previstas nos contratos, mediante preço fixado para a realização dos serviços, com ou sem fornecimento de materiais, visando ao resultado final acordado, conforme dispõe o artigo 153 da Instrução Normativa INSS nº 100, de 18 de dezembro de 2003 (DOU, 30/03/2004):
Art. 153 da IN INSS nº 100, de 18/12/2003. Empreitada é a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido.
Assim, tais contratos são, na essência formal e jurídica, de prestação de serviços ou mesmo de empreitada, mas não de locação ou cessão de mão de obra.
Nesse sentido, os seguintes precedentes judiciais:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS DE EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES. LEI 9.317/96. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO NÃO PROVIDAS.. 2. A norma prevista no art. 142 e parágrafo único da IN 3/2003 viola o princípio da legalidade e da separação dos poderes ao ampliar a restrição prevista no art. 9, XII, alínea f, da Lei 9.317/96 para além dos casos de locação de mão-de obra. 3. Ainda que assim não fosse, a parte autora se utiliza de mão-de-obra própria, deslocando-a até o local do serviço, de modo que não pode ser considerada empresa que realiza cessão ou locação de mão-de-obra, a qual coloca trabalhadores à disposição de terceiros que, por sua vez, deles se utilizam para fins diversos, esta sim situação caracterizadora da vedação à inclusão no Simples. IV. Dispositivo e tese: remessa necessária e à apelação desprovidas. Tese: empresas optantes pelo Simples previsto na Lei 9.317/96, não estão sujeitas à retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei 8.212/91, sendo ilegal a exigência de sua aplicação nesses casos, sobretudo porque a documentação acostada aos autos demonstra que os serviços prestados pela empresa autora não se circunscrevem-se à locação de mão-de-obra, de forma pura e simples, a teor do art. 9, XII, alínea f, da Lei 9.317/96. Legislação relevante: Lei 9.317/96, art. 9, XII, alínea f; Lei 8.212/91, art. 31; Instrução Normativa 3 da Secretaria da Receita Previdenciária, art. 142 e parágrafo único. Jurisprudência relevante: STJ, REsp 1.112.467/DF e Súmula 425/STJ. (TRF6, ApRemNec 0000773-46.2007.4.01.3812, 3ª Turma , Relator para Acórdão GLAUCIO FERREIRA MACIEL GONCALVES , D.E. 24/06/2025)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. PROVA NO SENTIDO DE QUE A EMPRESA PRESTAVA SERVIÇO. 1. Na prestação de serviços, os trabalhadores executam o serviço, no interesse da contratante, mas seguindo as ordens diretas da empresa contratada. Já na locação ou cessão de mão de obra, os trabalhadores da empresa contratada são colocados à disposição da contratante para realizarem os serviços que, abarcados pelo contrato, ao tempo e modo esta determinar. Os trabalhadores ficam à disposição exclusiva do tomador, que detém a gestão do serviço. O objeto do contrato restringe-se à mão de obra. 2. Caso em que há prestação de serviço e não locação de mão de obra. 3. A ingerência eventual e pontual de alguns gerentes dos supermercados em que o trabalho era executado, não transmuta a prestação de serviço em locação de mão de obra. 4. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5001648-43.2022.4.04.7005, 2ª Turma , Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE , julgado em 27/02/2024)
Com isso, a sentença recorrida merece ser mantida, embora que por outro fundamento, qual seja, a não subsunção dos atos praticados pelas impetrantes na vedação estabelecida no art. 9º, XII, "f", da Lei nº 9.317/96.
Nesse contexto, a exclusão da autora do SIMPLES careceu de fundamento jurídico idôneo, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença que anulou o ato administrativo questionado.
3 - Dispositivo
Ante o exposto, VOTO por NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União, mantendo a sentença recorrida no sentido de se reconhecer a nulidade dos Atos Declaratórios Executivos que excluíram as empresas impetrantes do SIMPLES Nacional. Sem honorários. Custas de reembolso pela parte impetrada.
Documento eletrônico assinado por LINCOLN RODRIGUES DE FARIA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000154511v2 e do código CRC e9b20464.
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Signatário (a): LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
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