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Apelação Cível Nº 0011145-22.2009.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA (Relator):
Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO em face de RODOVIÁRIO RETTORE LTDA, com o objetivo de reformar a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação de procedimento comum, para declarar que a exclusão da empresa autora do regime do SIMPLES Nacional produziu efeitos a partir de 1/2/2008.
Alega a União que a exclusão do SIMPLES Nacional está regulada pelos artigos 28 a 31 da Lei Complementar nº 123/2006, os quais estabelecem que a exclusão pode ocorrer por opção do contribuinte ou de ofício.
Aduz que, no caso de opção, os efeitos se dariam a partir de 1º de janeiro do ano-calendário subsequente, salvo se realizada até o último dia útil do mês de janeiro, hipótese em que os efeitos ocorreriam no mesmo ano-calendário.
Argumenta que, no caso concreto, o pedido de exclusão feito pela própria contribuinte foi realizado em 21/2/2008, produzindo efeitos somente a partir de 1/1/2009. Requer, assim, a reforma da sentença para reconhecer como termo inicial da exclusão do SIMPLES NACIONAL a data de 1º de janeiro de 2009.
Em contrarrazões, a parte recorrida defende que a sentença recorrida deve ser integralmente mantida, porquanto está em conformidade com os dispositivos legais aplicáveis à espécie.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, conheço da apelação da União.
A questão posta à Corte visa examinar a real data de efetiva exclusão do regime do SIMPLES NACIONAL, em que a parte autora formulou pedido em 21/02/2008.
O sistema jurídico brasileiro tem como fundamento a legalidade e a estrita observação aos critérios legais para ingresso e permanência no regime especial do SIMPLES NACIONAL. A Lei Complementar nº 123/2006, em seus artigos 30 e 31, assim estabelece:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
I - por opção;
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou
III - [...].
§ 1º A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal:
I - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, até o último dia útil do mês de janeiro;
II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação [...]."
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:
I - na hipótese do inciso I do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir de 1º de janeiro do ano-calendário subsequente, ressalvado o disposto no § 4º deste artigo;
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva [...].
No caso dos autos, a empresa autora demonstrou que solicitou administrativamente sua exclusão do SIMPLES em 21/02/2008, com o intuito de produzir efeitos retroativos a 01/01/2008 (evento – p. 18), pedido este indeferido administrativamente, conforme decisão inserta no evento – p. 19/20.
Contudo, em interpretação sistemática e teleológica da lei, o juízo de origem constatou que não houve de exclusão por opção (art. 30, I), mas de exclusão obrigatória, motivada pela existência de débitos desde janeiro de 2008 (por não ter a autora recolhido qualquer valor a título de SIMPLES no ano de 2008 – evento – p. 43).
Por sua vez, a União alegou que não foi realizada a comunicação obrigatória pela empresa na forma exigida pela LC 123/06. No entanto, a jurisprudência tem reconhecido que, quando a administração pública reconhece a existência de motivo impeditivo (no caso, débitos fiscais), e isso é informado posteriormente, os efeitos da exclusão devem ser retroativos ao mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva, conforme art. 31, II, da LC 123/06.
Nesse sentido, mutatis mutandis (por ter o art. 15, II, da Lei nº 9.317/96 o mesmo teor do art. 31, II, da LC nº 123/06), tese vinculante do STJ e precedente deste TRF6:
TEMA 341 DO STJ - Em se tratando de ato que impede a permanência da pessoa jurídica no SIMPLES em decorrência da superveniência de situação impeditiva prevista no artigo 9º, incisos III a XIV e XVII a XIX, da Lei 9.317/1996, seus efeitos são produzidos a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, nos exatos termos do artigo 15, inciso II, da mesma lei.
TRIBUTÁRIO. REGIME SIMPLIFICADO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS. SIMPLES. ATIVIDADE PARA A QUAL SE PREVÊ VEDAÇÃO PARA OPÇÃO DESSE REGIME. CONSTATAÇÃO DE SUA REALIZAÇÃO. EXCLUSÃO. EFEITOS RETROATIVOS. 1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema n. 341 de recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, "em se tratando de ato que impede a permanência da pessoa jurídica no SIMPLES em decorrência da superveniência de situação impeditiva prevista no artigo 9º, incisos III a XIV e XVII a XIX, da Lei 9.317/1996, seus efeitos são produzidos a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, nos exatos termos do artigo 15, inciso II, da mesma lei". 2. Apelação improvida. (TRF6 – AP nº 0015389-96.2006.4.01.3800, Rel. Simone S. Lemos – 4ª Turma, julgado em 8/4/2024)
Além disso, como a autora optou pelo recolhimento dos tributos pelo lucro presumido em janeiro de 2008, prevalece a opção pelo recolhimento na nova forma desejada, conforme o teor do art. 13, caput, e § 1º, da Lei nº 9.718/98. Nesse sentido, confira-se:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SIMPLES. OPÇÃO RETROATIVA. LUCRO PRESUMIDO. 1. A opção pelo lucro presumido impõe a extinção dos créditos relativos ao SIMPLES no mesmo período, devidos por força de decisão administrativa que assegurou a opção com efeito retroativo. 2. (...) 3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, a fim de ser negado provimento à apelação da União. (TRF4, AC 5022626-82.2015.4.04.7200, 1ª Turma , Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA , julgado em 26/09/2018)
Portanto, a interpretação realizada pelo juízo de origem, ao considerar aplicável a exclusão retroativa ao mês seguinte ao fato gerador da vedação, encontra-se em estrita consonância com a legislação aplicável, não havendo ilegalidade ou nulidade a ser corrigida.
Ante o exposto, VOTO por negar provimento à apelação da União, nos termos da fundamentação supra, para manter integralmente a sentença recorrida.
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