Apelação Cível Nº 0043870-40.2004.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de agravo retido e apelação interposta por COMERCIAL IMPORTADORA S/A contra sentença e sentença integrativa (fls. 108 id e 97 autos físicos) que julgou parcialmente procedentes os Embargos à Execução para reduzir a multa de mora para 20% do valor do tributo e para determinar que sejam aplicados os juros moratórios previstos no art. 161, § 10 do CTN, mais a correção monetária, ao período da dívida relativo ao ano de 1995, desde a data do vencimento até dezembro/1995.
Na apelação interposta, pugna o recorrente, primeiramente, pelo conhecimento e julgamento do agravo retido nos autos.
Quanto ao mérito propriamente dito, defende a nulidade dos títulos executivos, ao fundamento de que: a) faltam às CDAs os requisitos previstos no art. 202 do CTN; b) ausência de notificação da contribuinte quanto ao lançamento dos créditos tributários, configurando ainda, o cerceamento de defesa.
Argui a prescrição do direito de cobrança do crédito fiscal e a decadência do direito ao lançamento.
Defende, ademais, a ilegalidade da Taxa de Fiscalização do Mercado de Valores Mobiliários.
Salienta que embora o fato gerador da "taxa" seja "o exercício do poder de polícia legalmente atribuído à Comissão de Valores Mobiliários, o tributo é, na verdade, um imposto (disfarçado) incidente sobre o patrimônio líquido, não restando comprovado no caso concreto pela exequente que ela tenha realizado fiscalização na sede da apelante, não estando, assim, provado o exercício de poder de polícia, ofendendo a execução os artigos 77 e 78, parágrafo único, do CTN, 5 , II, 37, 145, II e § 2, 150, e II, 153, 154, I, da CF.
Diz que o patrimônio líquido da apelante é negativo. Assim, ela não se enquadra na Tabela "A" da Lei n. 7.940. Logo, no caso concreto, não lhe pode ser exigida a "taxa", ainda que tal tributo se considere, em tese, devido.
Insurge-se, finalmente, contra os juros de mora, salientando que esses devem incidir (sendo o caso), apenas, sobre valor de tributo — e não sobre multa (contudo, são exigidos sobre valor de multas).
Não foram apresentadas contrarrazões, subindo os autos ao TRF da 1ª Região.
Redistribuição dos autos ao TRF da 6ª Região em razão de alteração de competência do órgão.
É o relatório.
VOTO
Trata-se de agravo retido e apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes os Embargos à Execução.
Analiso, primeiramente, o Agravo Retido.
Em sede de agravo retido, insurge-se o agravante contra a decisão exarada à fl. 75, autos físicos, que indeferiu a produção da prova pericial, nos seguintes termos:
“A embargante requer a produção de prova pericial com a finalidade de reconstituir a escrita contábil e fiscal da empresa, bem como demonstrar que o seu patrimônio liquido é negativo, antes da propositura desta execução. A produção de prova pericial em embargos à execução, somente será admitida quando o que se discute não puder ser provado através de documentos. Considerando que a matéria tratada nestes autos é meramente de direito e pode ser comprovada documentalmente, de acordo com o art. 740, parágrafo único, do CPC, indefiro a prova pericial requerida. À embargante para juntar os documentos que entender necessários, no prazo de 05 (cinco) dias. ”.
Alega o recorrente, em síntese, que: “A agravante, ao longo de mais de doze anos, vem-se encolhendo, ou seja, vem reduzindo suas atividades — e não produz receita. Em face disso, deixou de fazer contabilidade, até porque não vem tendo tributos a pagar. Assim, ela não tem (pois não as elaborou) demonstrações financeiras e contábeis — as últimas foram levantadas em 1992, em relação a 1991. Ela sabe, intuitivamente, que seu patrimônio líquido é negativo, mas não tem como prová-lo — a não ser por meio de perícia contábil”.
Defende que a falta de patrimônio líquido (ou seja, não-existência de patrimônio líquido positivo) inibe a incidência do tributo cobrado na execução atacada (faltam base de cálculo e fato gerador). Logo, a prova pericial, para aferição de patrimônio líquido negativo, é essencial ao desfecho dos embargos, sob pena de ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Ato contínuo, foi proferida nova decisão monocrática mantendo a anterior: “uma vez que desnecessária no caso, por se tratar de matéria de direito, e ainda impertinente a produção de prova pericial, por ser obrigação legal da embargante a realização e conservação de escrituração contábil e a realização de balanço patrimonial anual, conforme artigos 1.179 e 1.194 do Código Civil”, sendo reiteradas as razões do agravo retido.
Inicialmente, registra-se que o cerceamento de defesa somente vai se caracterizar quando a prova requerida mostre potencial para demonstrar os fatos alegados, bem como se revele indispensável à solução da controvérsia.
Assim, não se configura cerceamento, quando o juiz constatar que os documentos acostados aos autos são suficientes para nortear e instruir seu entendimento e o deslinde da questão, principalmente quando são discutidas questões de direito, há muito tempo conhecidas e examinadas pelo Poder Judiciário.
No caso dos autos, trata-se de embargos à execução cujo débito constituído em CDA correspondente a taxa de fiscalização cobrada pela CVM.
Ao contrário do que defende o recorrente, a cobrança da referida Taxa decorre da mera aplicação da lei à atividade sujeita à fiscalização da CVM.
No caso da taxa de fiscalização, o patrimônio líquido das empresas figura apenas como critério para separar os contribuintes por faixas, de acordo com seu porte e capacidade contributiva, ficando para cada faixa estipulado um valor fixo.
Portanto o patrimônio líquido não constitui base de calculo da Taxa de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários, mas apenas referencial para aplicação da tabela progressiva. São inconfundíveis os conceitos de patrimônio líquido e capital. A referida Taxa, tem base de calculo diversa da do imposto, não há violação ao art. 77 do CTN e ao art. 145, § 2° da Constituição Federal de 1988, mesmo porque se tem um tributo fixo.
O STF, ao decidir pela constitucionalidade da taxa de fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários, admitiu a cobrança de valor fixo (RE 177.835, Rel. Min. Carlos Velloso, 2001). Senão vejamos:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DOS MERCADOS DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS - TAXA DA CVM. Lei nº 7.940, de 20.12.89. FATO GERADOR. CONSTITUCIONALIDADE. I. - A taxa de fiscalização da CVM tem por fato gerador o exercício do poder de polícia atribuído à Comissão de Valores Mobiliários - CVM. Lei 7.940/89, art. 2º. A sua variação, em função do patrimônio líquido da empresa, não significa seja dito patrimônio a sua base de cálculo, mesmo porque tem-se, no caso, um tributo fixo. Sua constitucionalidade. II. - R.E. não conhecido." destaquei
Por conseguinte, não prospera o argumento recursal acerca da indispensabilidade da prova técnica a fim de comprovar a ausência de patrimônio líquido da empresa.
Além disso, cabe ao juiz apreciar livremente a prova e indeferir aquelas que entender dispensáveis.
Em princípio, nos termos do art. 130 do CPC, cabe ao Juiz determinar as provas necessárias à instrução do processo, e o indeferimento das diligências inúteis ou meramente protelatórias, podendo, a par do conjunto probatório dos autos, conhecer diretamente do pedido por força do art. 330 do CPC.
Não se pode olvidar que é o Juiz o destinatário das provas. Portanto, encontrando-se o Magistrado apto a julgar a lide com base nas provas carreadas aos autos, não importa em cerceamento de defesa o indeferimento da dilação probatória.
Essa a orientação que se extrai do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AMBIENTAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PERÍCIA. DESIGNAÇÃO DE EQUIPE MULTIDISCIPLINAR. FACULDADE DO MAGISTRADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 284/STF. (...) 2. A jurisprudência desta Corte de Justiça é firme no sentido de que a prova tem como destinatário o magistrado, a quem cabe avaliar sua suficiência, necessidade e relevância. Assim, é facultado ao julgador o indeferimento e a não realização de produção probatória que julgar desnecessária para o regular trâmite do processo, sob o pálio da prerrogativa do livre convencimento, seja ela testemunhal, pericial ou documental, cabendo-lhe, apenas, expor fundamentadamente o motivo de sua decisão. 3. Da leitura do art. 475 do CPC/15 infere-se que a nomeação de mais de um perito constitui faculdade do juiz, não sendo possível, no caso concreto, obrigá-lo à designação de equipe multidisciplinar, especialmente quando, segundo seu convencimento, um perito especialista em engenharia ambiental é hábil a analisar os pontos levantados pelas partes. 4. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, de modo a verificar a suficiência da prova pericial requisitada, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. (...)
(AgInt no REsp 1648745/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 06/12/2018).
No caso em exame, tenho que não houve cerceamento de defesa, pois, em se tratando de matéria exclusivamente de direito, não se justifica a dilação probatória e não há falar em violação ao direito de prova ante o indeferimento da diligência.
Sendo assim, conheço do agravo retido e nego-lhe provimento.
Passo à análise da apelação interposta, por tópicos.
Constitucionalidade da Taxa de Fiscalização do mercado de valores mobiliários
Inicialmente, importante ressaltar que o fundamento da multa imposta pela CVM é a Lei nº 7.940/89, que instituiu a taxa de fiscalização do mercado de valores mobiliários:
Lei 7.940/89
Art. 1º Fica instituída a Taxa de Fiscalização do mercado de valores mobiliários .
Art. 2º Constitui fato gerador da Taxa o exercício do poder de polícia legalmente atribuído à Comissão de Valores Mobiliários -CVM .
Art. 3º São contribuintes da Taxa as pessoas naturais e jurídicas que integram o sistema de distribuição de valores mobiliários, as companhias abertas, os fundos e sociedades de investimentos, os administradores de carteira e depósitos de valores mobiliários, os auditores independentes, os consultores e analistas de valores mobiliários e as sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais obrigadas a registro na Comissão de Valores Mobiliários -CVM (art. 9º da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976 e art. 2º do Decreto-lei 2.298, de 21 de novembro de 1986).
Relevante assinalar que o fundamento específico da cobrança é o exercício do poder de polícia atribuído à Comissão de Valores Mobiliários e a condição de companhia incentivada da empresa executada, o que sequer foi contestado pela embargante/apelante.
O poder de polícia da CVM nas empresas destinatárias deste tipo benefício só foi instituído pelo Decreto-lei 2.298, de 22 de novembro de 1986 e a Lei 7.940, que criou esta taxa, data de 20 de dezembro de 1989.
No caso concreto, trata-se de CDA’s que remontam a débitos vencidos em janeiro, abril, julho e outubro de 1995, janeiro, abril, julho e outubro de 1996, janeiro, abril, julho e outubro de 1997, isto é, após o advento da Lei 7.940/89.
A constitucionalidade da aludida Taxa já foi recepcionada pelo STF e não comporta mais discussão após a edição da Súmula 665.
Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário da Corte, no julgamento da ADI 453, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 16/3/2007, cuja a ementa transcreve-se a seguir:
"EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Art. 3o, da Lei no 7.940, de 20.12.1989, que considerou os auditores independentes como contribuintes da taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários. 3. Ausência de violação ao princípio da isonomia, haja vista o diploma legal em tela ter estabelecido valores específicos para cada faixa de contribuintes, sendo estes fixados segundo a capacidade contributiva de cada profissional. 4. Taxa que corresponde ao poder de polícia exercido pela Comissão de Valores Mobiliários, nos termos da Lei no 5.172, de 1966 – Código Tributário Nacional. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade que se julga improcedente.”
Alegação de ausência de notificação do débito na via administrativa
A alegação de nulidade da CDA em face da ausência de prova da regular notificação do auto de infração deve ser afastada, sendo legítimo o uso da notificação postal em processo administrativo.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. IRREGULARIDADE DE INTIMAÇÃO DA UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) AFASTADA. LANÇAMENTO. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. DECADÊNCIA. NOTIFICAÇÃO DA NFLD. VIA POSTAL. MUNICÍPIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. IMPROCEDENTE. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELEITO PELO CONTRIBUINTE.
(...) 6. Considera-se que cabe ao Município a designação do agente responsável pelo recebimento das correspondências que lhe são destinadas. Dessa maneira, quanto à intimação, verifica-se que o INSS cumpriu a sua obrigação em enviá-la ao domicílio tributário eleito pela parte ré, nos termos do art. 23 do Decreto 70.235/72. 7. O Município devedor foi notificado via postal, com aviso de recebimento (fl. 255 e fl. 258). A notificação foi entregue no domicílio eleito pelo sujeito passivo, sendo pacífica a jurisprudência no sentido de que se presume o recebimento da notificação de pessoa jurídica quando feita pelo Correio, mediante aviso de recebimento (AR), corretamente entregue no endereço indicado. 8."Havida intimação por via postal, dirigida ao domicilio fiscal da empresa (que não desqualifica o endereço), com regular retorno do aviso de recebimento assinado (não simplesmente devolvido) e sem que a ECT aponte qualquer dificuldade na entrega, havida, aliás, por"mão própria", presume-se a ciência inequívoca: de regra, presunção relativa ou de senso comum e médio, ninguém recebe correspondência endereçada a outrem, a menos que por esse autorizado ou dele conhecido; cumprido o ato no endereço sem que explicitada qualquer ocorrência extravagante pelo agente público da ECT (em prol de quem militam presunções várias), aplica-se a teoria "da aparência", tanto mais porque a pessoa jurídica não produz qualquer prova, ainda que indiciária, do fato que alega."(AG 0064299-69.2010.4.01.0000 / RO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.361 de 08/04/2011). (AC 0021196-63.2007.4.01.3800, Desembargadora Federal Ângela Catão, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:29/01/2016).
No caso concreto, foram juntadas ao feito as cópias do Processo Administrativo N°RJ/2003-4100, relativo à Notificação de lançamento 3/327, constando da fl. 64 dos autos físicos a cópia do AR endereçado à empresa COMERCIAL IMPORTADORA, na Av. Amazonas, 1333, mesmo endereço constante da qualificação da empresa embargante, na peça inicial dos Embargos, devidamente assinado.
A notificação foi, portanto, entregue no domicílio eleito pelo sujeito passivo, sendo pacífica a jurisprudência no sentido de que se presume o recebimento da notificação de pessoa jurídica quando feita pelo Correio, mediante aviso de recebimento (AR), corretamente entregue no endereço indicado, como no caso concreto.
Nulidade da CDA – Requisitos legais
Quanto à alegada nulidade da Certidão de Dívida Ativa que instrui a presente Execução Fiscal, confira o que dispõe o art. 202 do CTN e art. 2º, §§5º e 6º, da Lei 6.830/80:
“Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
“Art. 2º.
(…)
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente”.
Inquestionável que a Certidão de Dívida Ativa possui presunção de liquidez e certeza e que tal presunção está adstrita à observância dos pressupostos legais estampados no citado artigo 2º, § 5º, da Lei n. 6.830/80 c/c artigo 202 do Código Tributário Nacional, de maneira a permitir ao contribuinte o direito de exercer a ampla defesa.
No caso dos autos, vê-se que as CDA’s que lastreiam o Executivo Fiscal preenchem todos os requisitos previstos no art. 202 do CTN e art. 2º, §§5º e 6º, da Lei 6.830/80, sendo que nela há a fundamentação legal da cobrança, a origem, constituição e natureza do crédito, além dos encargos legais.
A pretensão da parte recorrente vai além do que determina a lei.
Não se exige do Fisco que deixe estampado na CDA todos os pormenores da ação fiscal.
Maiores especificações a respeito do débito hão de ser buscadas no próprio processo administrativo, do qual consta a conduta infratora da embargante e os passos da ação fiscal.
Se a CDA descreve a legislação aplicável em relação aos encargos aplicados na atualização da dívida, tem-se, inequivocamente, que preenche os requisitos legais do art. 202 do CTN e dos arts. 2º, § 5º, II e § 6º, da Lei 6.830/80,
Não se pode perder de vista que o art. 202 do CTN e art. 2º, §§5º e 6º, da Lei 6.830/80 ao estabelecerem os requisitos que devem ser observados pelo título executivo (CDA) tem por objetivo a correta identificação da dívida, a fim de garantir ao contribuinte o exercício da ampla defesa. E, na hipótese dos autos, tenho que foi cumprido tal desiderato.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não padece de vício a CDA que discrimina a legislação que autoriza a cobrança do crédito tributário, permitindo a defesa do executado (REsp 739910/SC, 2ª Turma, relatora ministra Eliana Calmon, DJ de 29/6/2007, p. 535).
Com base em tais premissas, caberia à apelante apresentar provas inequívocas no sentido de desconstituir a presunção legal da CDA, que não restou ilidida no caso concreto. Confira-se:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - CRF/RJ. DROGARIAS E FARMÁCIAS. EXIGÊNCIA DA PRESENÇA DE PROFISSIONAL LEGALMENTE HABILITADO DURANTE O PERÍODO INTEGRAL DE FUNCIONAMENTO DO RESPECTIVO ESTABELECIMENTO. FISCALIZAÇÃO E AUTUAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE NULIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA.
1. Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido formulado nos embargos à execução fiscal. Na origem, os embargos à execução foram opostos em face do CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - CRF/RJ, objetivando desconstituir o crédito cobrado nos autos da execução fiscal nº 2005.51.03.001490-2. 2. Sentença recorrida mantida por seus próprios fundamentos. O E. Superior Tribunal de Justiça - STJ tem decidido que os Conselhos Regionais de Farmácia têm a função precípua de fiscalizar e aplicar penalidades às farmácias e drogarias que não cumprirem a obrigação legal de manter um responsável técnico que preste assistência todos os dias e em horário integral de funcionamento do estabelecimento. Precedente: STJ, 1ª Seção, REsp 1382751, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 2.2.2015. 3. Infundada a alegação de nulidade. O ônus da prova para desconstituição da presunção de certeza e liquidez de que goza a certidão de dívida ativa é do devedor. Desse modo, quando da oposição de embargos, compete ao embargante produzir prova para tentar rechaçar essa presunção legal. Não tendo o embargante se desincumbido da prova de suas alegações, ônus que lhe incumbia, não há se falar em nulidade do auto de infração e insubsistência da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que embasa a execução fiscal ora embargada. 4. Apelação não provida.
(AC 0002648-65.2006.4.02.5103, TRF 2, 5ª Turma Especializada, Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO, 16/05/2017).
Prescrição/Decadência
De plano, cabe ressaltar que a dívida em execução diz respeito à taxa de fiscalização instituída pela Lei 7.940/89, ou seja, trata-se de tributo, motivo pelo qual se mostram inaplicáveis as disposições da Lei nº 9.873/99 e do Decreto nº 20.910/1932, devendo ser aplicadas as normas previstas no CTN, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação.
A fiscalização no caso se dá pelo lançamento do crédito tributário em caso de pagamento a menor ou na ausência de pagamento.
Na primeira hipótese (pagamento parcial), a notificação ao contribuinte deverá se dar dentro do prazo decadencial de 5 cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador (art. 150 , § 4º , do CTN ). Já na segunda hipótese (ausência completa de pagamento), a notificação ao contribuinte deverá ocorrer dentro do prazo decadencial de 5 cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173 , I , do CTN ).
Notificado o contribuinte para pagar os valores faltantes ou se defender, dá-se a constituição do crédito tributário, o que inaugura o prazo prescricional para a sua cobrança (art. 174 do CTN ), salvo se ocorrer quaisquer das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN ) ou interrupção do lustro prescricional (art. 174 , parágrafo único, do CTN ).
No caso concreto, consoante exposto, os débitos referem-se às competências de janeiro, abril, julho e outubro de 1995, janeiro, abril, julho e outubro de 1996, janeiro, abril, julho e outubro de 1997. A apelada CVM formalizou o ato de lançamento e expediu a respectiva notificação por via postal, considerando-se notificado o devedor na data de 09/07/1999, conforme aviso de recebimento acostado aos autos. O pagamento do tributo não foi realizado, ensejando a sua inscrição na dívida ativa em 30/06/2004, não havendo, portanto, decadência a ser pronunciada.
Em relação ao prazo prescricional, o mesmo se inicia a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário (art. 174 caput do CTN).
A constituição definitiva do crédito tributário ocorre, por sua vez, com a notificação do lançamento ao sujeito passivo (arts. 141 e 145 do CTN) e somente se dá com exaurimento das instâncias administrativas, segundo entendimento do STJ.
Assim, o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de execução fiscal é o encerramento do processo administrativo, pois, antes de tal termo, o crédito ainda não está definitivamente constituído e, por isso, não pode ser executado, salientando-se que a interposição de recurso administrativo implica em suspensão da exigibilidade do crédito administrativo.
No caso dos autos, houve a notificação do devedor em 09/07/1999, iniciando da aludida data o prazo de 30 dias para o pagamento da dívida ou apresentação de defesa administrativa, o que não ocorreu.
Tal como pontuado pelo Magistrado a quo, sem a impetração de recursos administrativos relacionados ao lançamento do crédito tributário, este restou definitivamente constituído 30 dias após a notificação, ou seja, na data de 08/08/1999, iniciando-se aí a contagem do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a propositura da ação executiva, nos termos do art. 174, do CTN, que se efetivou , no caso concreto, em 04/08/2004, dentro, portanto, do quinquênio legal.
Compulsando os autos, verifica-se que o despacho que ordenou a citação é anterior à entrada em vigor da LC nº 118/2005, de modo que a interrupção da prescrição decorre da citação do executado, ocorrida em 17/09/2004.
Ainda, de acordo com o art. 240, § 1º do CPC (art. 219, § 1º do CPC/73, vigente à época), a interrupção da prescrição retroage à data do ajuizamento da ação.
Conclui-se, portanto, que não há decadência ou prescrição a ser pronunciada no caso concreto.
Multa moratória e juros moratórios
Segundo sustenta o recorrente, o ato do Fisco de após aplicar as multas moratórias sobre o débito, acrescentar os juros moratórios configura "bis in idem", inadmissível no Direito Tributário.
Também sem razão.
A cumulação de multa moratória com juros de mora não configura bis in idem, conforme jurisprudência consolidada do STJ, pois possuem naturezas jurídicas distintas, sendo a multa punitiva e os juros compensatórios (STJ - REsp: 2097323, Relator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Publicação: Data da Publicação DJ 13/08/2024; STJ, 2ª Turma, REsp 836.084/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 17/03/2009, DJe 25/05/2009).
No mesmo sentido, outros julgados: TRF-5, PJE 001061-396.2013.4.05.8100, Rel. Des. Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira, 3ª Turma, julg. em 01/07/2021; TRF5, 2ª T., PJE 0800181-24.2019.4.05.8504, rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, assinado em 05/05/2022; TRF-3 - Ap: 00007776120134036126 SP, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, Data de Julgamento: 21/03/2018, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/03/2018.
Ademais, sequer restou comprovada a referida alegação de incidência dos juros sobre a multa.
Por todo o exposto, deve ser mantida a sentença recorrida, que trouxe deslinde adequado e pertinente à controvérsia.
Nesses termos, voto por negar provimento ao agravo retido e à apelação.
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