Apelação Cível Nº 0017746-80.2008.4.01.9199/MG
RELATOR: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por CALDENSE DIESEL S/A. E OUTRA contra sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal.
Insurgem-se os recorrentes contra a sentença, ao fundamento de que falta à CDA os requisitos previstos no art. 202 do CTN, na medida em que “não está prevista a taxa de juros aplicável, bem como o valor correspondente aos mesmos, além de não demonstrar a forma de calcular a correção monetária”.
Arguem, ainda, a nulidade da Execução em razão da não instauração do devido processo administrativo, configurando o cerceamento de defesa.
Dizem que as contribuições ao SEBRAE não são devidas pela apelante “porquanto, muito embora tenha sido instituído como "adicional" ao SEBRAE, trata-se de verdadeira contribuição corporativa autônoma e com fins próprios”.
Alegam que a contribuição ao INCRA “não tem condições jurídicas de ser exigida das empresas urbanas, seja em face da Constituição de 1988, seja em face da ordem constitucional anterior”.
Sustentam, finalmente, a ilegalidade da utilização da taxa SELIC e da multa cobrada, de caráter confiscatório.
Foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Pública, subindo os autos ao TRF da 1ª Região.
Redistribuição dos autos ao TRF da 6ª Região em razão de alteração de competência do órgão.
É o relatório.
VOTO
Passo à análise da apelação interposta, por tópicos.
Nulidade da CDA – Requisitos legais
Quanto à alegada nulidade da Certidão de Dívida Ativa que instrui a presente Execução Fiscal, confira o que dispõe o art. 202 do CTN e art. 2º, §§5º e 6º, da Lei 6.830/80:
“Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
“Art. 2º.
(…)
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente”.
Inquestionável que a Certidão de Dívida Ativa possui presunção de liquidez e certeza e que tal presunção está adstrita à observância dos pressupostos legais estampados no citado artigo 2º, § 5º, da Lei n. 6.830/80 c/c artigo 202 do Código Tributário Nacional, de maneira a permitir ao contribuinte o direito de exercer a ampla defesa.
No caso dos autos, vê-se que as CDA’s que lastreiam o Executivo Fiscal preenchem todos os requisitos previstos no art. 202 do CTN e art. 2º, §§5º e 6º, da Lei 6.830/80, sendo que nela há a fundamentação legal da cobrança, a origem, constituição e natureza do crédito, além dos encargos legais.
A pretensão da parte recorrente vai além do que determina a lei.
Não se exige do Fisco que deixe estampado na CDA todos os pormenores da ação fiscal.
Maiores especificações a respeito do débito hão de ser buscadas no próprio processo administrativo, do qual consta a conduta infratora da embargante e os passos da ação fiscal.
Se a CDA descreve a legislação aplicável em relação aos encargos aplicados na atualização da dívida, tem-se, inequivocamente, que preenche os requisitos legais do art. 202 do CTN e dos arts. 2º, § 5º, II e § 6º, da Lei 6.830/80.
Não se pode perder de vista que o art. 202 do CTN e art. 2º, §§5º e 6º, da Lei 6.830/80 ao estabelecerem os requisitos que devem ser observados pelo título executivo (CDA) tem por objetivo a correta identificação da dívida, a fim de garantir ao contribuinte o exercício da ampla defesa. E, na hipótese dos autos, tenho que foi cumprido tal desiderato.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não padece de vício a CDA que discrimina a legislação que autoriza a cobrança do crédito tributário, permitindo a defesa do executado (REsp 739910/SC, 2ª Turma, relatora ministra Eliana Calmon, DJ de 29/6/2007, p. 535).
Com base em tais premissas, caberia à apelante apresentar provas inequívocas no sentido de desconstituir a presunção legal da CDA, que não restou ilidida no caso concreto. Confira-se:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - CRF/RJ. DROGARIAS E FARMÁCIAS. EXIGÊNCIA DA PRESENÇA DE PROFISSIONAL LEGALMENTE HABILITADO DURANTE O PERÍODO INTEGRAL DE FUNCIONAMENTO DO RESPECTIVO ESTABELECIMENTO. FISCALIZAÇÃO E AUTUAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE NULIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA.
1. Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido formulado nos embargos à execução fiscal. Na origem, os embargos à execução foram opostos em face do CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - CRF/RJ, objetivando desconstituir o crédito cobrado nos autos da execução fiscal nº 2005.51.03.001490-2.
2. Sentença recorrida mantida por seus próprios fundamentos. O E. Superior Tribunal de Justiça - STJ tem decidido que os Conselhos Regionais de Farmácia têm a função precípua de fiscalizar e aplicar penalidades às farmácias e drogarias que não cumprirem a obrigação legal de manter um responsável técnico que preste assistência todos os dias e em horário integral de funcionamento do estabelecimento. Precedente: STJ, 1ª Seção, REsp 1382751, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 2.2.2015.
3. Infundada a alegação de nulidade. O ônus da prova para desconstituição da presunção de certeza e liquidez de que goza a certidão de dívida ativa é do devedor. Desse modo, quando da oposição de embargos, compete ao embargante produzir prova para tentar rechaçar essa presunção legal. Não tendo o embargante se desincumbido da prova de suas alegações, ônus que lhe incumbia, não há se falar em nulidade do auto de infração e insubsistência da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que embasa a execução fiscal ora embargada.
4. Apelação não provida.
(AC 0002648-65.2006.4.02.5103, TRF 2, 5ª Turma Especializada, Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO, 16/05/2017).
Alegação de nulidade da CDA em razão da não instauração do processo administrativo
Deve ser afastada a arguição de nulidade da CDA em razão da não instauração do processo administrativo, pois, como mesmo confessa o apelante, o débito teve origem em Declaração de rendimentos e, nos termos da Súmula 436 do STJ: “a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.
Assim sendo, não prospera a tese de que não foram observados os procedimentos necessários à constituição dos débitos fiscais, encontrando-se o débito exigível independentemente de qualquer atividade administrativa, sendo desnecessários tanto o procedimento administrativo como a notificação do devedor, eis que se trata o caso presente de dívida originária de declaração da própria empresa – DCTF.
Por outro lado, o que se nota pela documentação juntada à defesa da Fazenda Nacional é que houve, sim, a instauração de PA, inclusive com a apresentação de defesa por parte do contribuinte, ora recorrente (fl. 93, autos físicos).
O crédito tributário em discussão foi regularmente inscrito em Dívida Ativa e goza da presunção de certeza e liquidez, a teor do disposto no art. 3°, da Lei n° 6.830/80. Esta presunção somente é afastada em face de prova inequívoca em contrário, não ilidida no caso concreto.
Contribuições ao INCRA e ao SEBRAE
Discute-se nos autos a legalidade/constitucionalidade das contribuições devidas ao SEBRAE e ao INCRA.
No âmbito na legislação federal, conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 83, a parcela de 0,2% (zero vírgula dois por cento) - destinada ao INCRA não foi extinta pela Lei 7.787/89 e tampouco pela Lei 8.213/91 (REsp 977.058/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/11/2008).
Nos termos do voto do Ministro LUIZ FUX no REsp 977.058/RS, a Lei nº 7.787/89 extinguiu apenas a contribuição securitária social rural destinada ao Funrural (Prorural), mantendo hígida a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA (adicional de 0,2%).
Reforçando a legitimidade da exação, a Súmula nº 516 do STJ assevera que a contribuição de intervenção no domínio econômico para o Incra (Decreto-Lei n. 1.110/1970), devida por empregadores rurais e urbanos, não foi extinta pelas Leis ns. 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991, não podendo ser compensada com a contribuição ao INSS (Súmula 516, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2015, DJe 02/03/2015).
Já no âmbito constitucional sua legitimidade já foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal – STF, havendo precedentes das duas turmas no sentido da exigibilidade da contribuição social destinada ao INCRA, inclusive pela empresa urbana, afastando a tese da necessidade de referibilidade (AI 700833 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/03/2009, DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-02355-08 PP-01557).
Posteriormente, no ano de 2021, quando do julgamento do do Tema nº 495, o STF decidiu que: “é constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao Incra devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”.
Relativamente à contribuição ao SEBRAE, sua legitimidade também já foi reconhecida pelo supremo Tribunal Federal.
Conforme Tese de Repercussão Geral nº 227, a contribuição destinada ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - Sebrae possui natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico e não necessita de edição de lei complementar para ser instituída (RE 635682, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-098 DIVULG 23-05-2013 PUBLIC 24-05-2013).
Em ocasião anterior, o Tribunal Pleno do STF já havia assentado a constitucionalidade da contribuição ao SEBRAE instituída pelo Decreto-Lei nº 2.318/1986 e Lei nº 8.029/1990 (RE 396266, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2003, DJ 27-02-2004 PP-00022 EMENT VOL-02141-07 PP-01422) .
Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal publicou, em 13/01/2021, o acórdão de mérito da questão constitucional, suscitada no Leading Case RE 603624, do respectivo Tema 325, cuja tese foi firmada nos seguintes termos: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001”.
Taxa Selic
A aplicabilidade e legalidade da taxa SELIC (que engloba os juros de mora e a correção monetária) igualmente não comporta mais discussão, considerando que o C. STJ, no julgamento do Resp 879844, sob o rito da Lei dos Recursos Repetitivos, pacificou o entendimento acerca da legitimidade da referida taxa como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso.
Confira a ementa do julgado em questão:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.
(...) 2. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. (Precedentes: AgRg no Ag 1103085/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009; REsp 803.059/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 24/06/2009; REsp 1098029/SP, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; AgRg no Ag 1107556/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 01/07/2009; AgRg no Ag 961.746/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 21/08/2009)
3. Raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias.
4. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 582461, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação do bis in idem. / Taxa SELIC.
Aplicação para fins tributários. Inconstitucionalidade. / Multa moratória estabelecida em 20% do valor do tributo. Natureza confiscatória." 5. Nada obstante, é certo que o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.
6. Com efeito, os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel.
Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).
7. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.
8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
9. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 879.844/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2009, DJe 25/11/2009) destaquei
Confira, ainda, o seguinte julgado do STJ, in verbis:
AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. ARESTO EMBARGADO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 186/STJ. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os embargos de divergência ostentam característica de recurso de fundamentação vinculada, a teor do que dispõem os arts. 1.043 e 1.044 do CPC, os quais exigem, como pressuposto indispensável, a demonstração de divergência jurisprudencial entre sessões e turmas.
2. Na espécie, do cotejo entre a fundamentação dos acórdãos confrontados, não se verifica a presença do dissídio pretoriano, tal qual delineado pelo recorrente. Constata-se que a parte edifica sua tese a partir da premissa de que esta Corte entende inaplicável a taxa SELIC para correção de indenização por ato ilícito.
3. Os acórdãos apontados como paradigma, entretanto, não versaram sobre a mesma matéria, pois consignaram que, "especificamente quanto à aplicação da SELIC como índice de correção, a Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.073.846/SP (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/11/2009), firmou o entendimento de que 'a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13 da Lei 9.065/95' " (AgInt no REsp n. 1.447.107/RS e AgInt no REsp n. 1.571.438/RS, ambos da Primeira Turma, Rel. Ministro Gurgel de Faria).
4. Ademais, conforme consignado na decisão objeto do agravo interno, o acórdão embargado está alinhado ao entendimento jurisprudencial retratado em precedentes desta Corte Especial, no sentido de que "a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo [art. 406 do CC/2002] é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC" (AgRg nos EREsp n. 953.460/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 25.5.2012), o que atrai a incidência da Súmula n. 168/STJ.
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt nos EAREsp n. 1.615.837/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 9/8/2022, DJe de 12/8/2022.)
Multa – caráter confiscatório
Finalmente, quanto à multa moratória, alegam os recorrentes que da certidão de dívida ativa, vê-se que a multa foi aplicada de modo excessivo, em flagrante contrariedade ao disposto no art.150, inciso IV, da Constituição Federal.
Quanto à multa moratória, consigna-se se que a penalidade imposta ao autor baseou-se em expressa previsão legal decorrente do descumprimento de obrigação, estando a autoridade administrativa vinculada ao preceito normativo, em respeito ao princípio da legalidade.
Não se olvida que a vedação constitucional ao confisco estende-se às multas resultantes do inadimplemento das obrigações tributárias do contribuinte, impondo ao Fisco a redução das penalidades quando houver desproporcionalidade entre a violação à norma tributária e a sanção aplicada.
A jurisprudência do STF, com base em tal princípio, firmou-se no sentido de que são inconstitucionais as multas fixadas em índices de 100% ou mais do valor do tributo devido.
Nesse sentido, confira a ementa do julgamento do RE 657.372-AgR/RS, de relatoria do Ministro EDSON FACHIN:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MULTA FISCAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.
I – Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes.
II – Agravo regimental improvido”.
Com essa mesma orientação, anota-se, ainda, os seguintes precedentes, dentre outros da Suprema Corte: ADI 551/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão; ADI 1075-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello; RE 91.707/MG, Rel. Min. Moreira Alves; RE 81.550/MG, Rel. Min. Xavier de Albuquerque; RE 400.927-AgR/MS, Rel. Min. Teori Zavascki; RE 748.257-AgR/SE, Min. EDSON FACHIN.
Por fim, destaco trecho do voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 582.461/SP, Plenário, que bem elucida o tema:
“A propósito, o Tribunal Pleno desta Suprema Corte, por ocasião do julgamento da ADI-MC 1075, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.11.2006 e da ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14.10.2000, entendeu abusivas multas moratórias que superam o percentual de 100% (...)”.
No caso concreto, pela documentação acostada à inicial, tem-se que as multas aplicadas não superam o percentual de 100%, sendo, assim, improcedente o pedido de sua redução ou declaração de ilegalidade.
Por todo o exposto, deve ser mantida a sentença recorrida, que trouxe deslinde adequado e pertinente à controvérsia.
Nesses termos, voto por negar provimento à apelação.
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