Apelação Criminal Nº 0002171-09.2013.4.01.3815/MG
RELATOR: Desembargador Federal GRÉGORE MOREIRA DE MOURA
RELATÓRIO
Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo acusado L. A. G. e pelo Ministério Público Federal, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Federal de São João del-Rei/MG.
Narra a denúncia, recebida em 20/08/2013, que o réu L. A. G., em companhia de sua filha, a corré Aline Garajau, teriam remetido declarações de imposto de renda contendo informações inverídicas relacionadas a diversos clientes de sua empresa Del Rei Cred Ltda, suprimindo os impostos devidos.
Dentre os clientes da empresa, apurou-se que a corré Trindade do Carmo teria contratado a empresa de Luiz Alberto para a transmissão das declarações de ajuste anual de imposto de renda relativas aos exercícios de 2008 (retificadora) e 2010 (original), anos-calendário de 2007 e 2009, nas quais foram informadas despesas inverídicas que ocasionaram a redução da base de cálculo dos tributos devidos. Tal supressão tributária importou em débito no valor de R$21.348,36 (vinte e um mil, trezentos e quarenta e oito reais e trinta e seis centavos), cujo lançamento definitivo ocorreu em 21/03/2013.
A sentença condenou L. A. G. e Trindade do Carmo Nascimento Melo pela prática do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, combinado com o art. 11 do mesmo diploma e art. 71 do Código Penal, absolvendo A. L. G. por ausência de provas (art. 386, V, CPP).
A pena imposta a Luiz Alberto foi de 3 anos, 2 meses e 23 dias de reclusão, além de 153 dias-multa, substituída por penas restritivas de direitos.
Em suas razões, L. A. G. requer sua absolvição e alega: Preliminar de litispendência e bis in idem, sustentando que responde a múltiplas ações penais pela mesma conduta típica, em processos autônomos, sem o reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 do CP); Nulidade por ausência de fundamentação adequada na sentença e suposto cerceamento de defesa; Ausência de provas individualizadas de sua participação nos fatos, defendendo que a sentença baseou-se em presunções e conjecturas.
O Ministério Público Federal, por sua vez, também interpôs apelação, requerendo a condenação de A. L. G., apontando sua coautoria nas condutas após a prisão de Luiz Alberto. Arguiu, ainda, a inadequação da fixação da pena-base de Luiz Alberto, pugnando pela incidência da agravante do art. 62, IV, do CP.
Houve apresentação de apelação também por parte da ré Trindade do Carmo. Contudo, em decisão constante do evento 4, out28, fls.27/29, foi declarada extinta a punibilidade da citada ré, em razão da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto.
Foram apresentadas contrarrazões pelas defesas dos apelados, nas quais se sustenta, de forma resumida: A inocência de Aline Liliane, cuja absolvição teria sido corretamente fundamentada na fragilidade do conjunto probatório; a ausência de provas individualizadas e suficientes para a condenação de Luiz Alberto, com destaque para o excesso de imputações e ausência de vinculação objetiva às declarações fraudulentas.
Parecer da PRR no evento 4, OUT33.
É o relatório.
Ao revisor.
VOTO
Trata-se de Apelações Criminais interpostas pela defesa e pelo Ministério Público Federal, contra sentença que condenou o acusado L. A. G. e absolveu a corré A. L. G..
Admissibilidade dos Recursos
Os recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e pela defesa de L. A. G. são cabíveis, tempestivos e preenchem os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deles conheço.
Das Preliminares
A) Questão Prejudicial de Mérito
Antes de adentrar na análise das questões preliminares e do mérito dos recursos remanescentes, cumpre registrar a superveniente perda de objeto do recurso de apelação interposto pela defesa de Trindade do Carmo Nascimento Melo, uma vez que foi proferida decisão que extinguiu sua punibilidade (evento 4, out28, fls.27/29).
O interesse recursal da defesa de Trindade do Carmo Nascimento Melo esvaiu-se, uma vez que a extinção da punibilidade pela prescrição apaga todos os efeitos da condenação, tornando inócua a discussão sobre o mérito de sua responsabilidade penal.
Portanto, julgo prejudicado o recurso de apelação interposto por Trindade do Carmo Nascimento Melo.
B) Da Alegação de Bis in Idem, Conexão e Continuidade Delitiva
O apelante sustenta que está sendo processado em bis in idem, uma vez que responde a treze processos penais distintos, todos originados da mesma investigação fiscal e imputando-lhe condutas semelhantes de sonegação fiscal. Requer, com base nisso, a anulação da presente ação penal ou, alternativamente, a reunião de todos os feitos para julgamento conjunto, em reconhecimento à continuidade delitiva.
A preliminar não merece acolhida.
O princípio do ne bis in idem veda que alguém seja processado e julgado mais de uma vez pelo mesmo fato.
No caso em tela, embora as diversas ações penais movidas contra o apelante possuam um pano de fundo comum – a investigação sobre um esquema de fraudes fiscais operado a partir do escritório "Del Rei Cred" –, cada processo versa sobre fatos materialmente distintos e autônomos.
Cada ação penal apura a sonegação de tributos de um contribuinte específico, por meio de declarações de ajuste anual específicas, que levaram à constituição de créditos tributários distintos em procedimentos administrativo-fiscais individualizados.
A presente ação, por exemplo, trata exclusivamente da sonegação fiscal praticada em coautoria com a contribuinte Trindade do Carmo Nascimento Melo, mediante a transmissão de duas declarações específicas em 27 de março de 2010. Trata-se de um fato delituoso distinto daquele que envolveu, por exemplo, o contribuinte Inácio Moreira, objeto de outro processo. Não há, portanto, identidade de fatos a justificar a alegação de litispendência ou coisa julgada.
Quanto à reunião dos processos por conexão ou em razão da continuidade delitiva, a pretensão também não prospera. O fato de os processos se encontrarem em fases distintas – alguns já sentenciados, como o presente, e outros em fase de instrução-, constitui motivo mais que relevante para a manutenção da separação dos feitos, a fim de se evitar tumulto processual e prejuízo à razoável duração do processo.
Ademais, a Súmula nº 235 do Superior Tribunal de Justiça é clara ao dispor que "A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado".
A questão da continuidade delitiva entre os crimes apurados nos diversos processos é matéria que poderá, e deverá, ser suscitada e apreciada pelo juízo da execução penal, para fins de unificação das penas, nos exatos termos da parte final do artigo 82 do Código de Processo Penal e do artigo 66, III, 'a', da Lei de Execução Penal.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ACÓRDÃO ESTADUAL QUE DECIDIU A QUESTÃO DE FORMA FUNDAMENTADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA.
1. O julgador não está obrigado a refutar expressamente todos os argumentos declinados pelas partes na defesa de suas posições processuais, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas.
2. Na hipótese dos autos não se vislumbra a aventada negativa de prestação jurisdicional pela Corte a quo no julgamento dos embargos declaratórios, uma vez que foram refutadas todas as alegações do réu, ainda que de forma contrária aos interesses da defesa. CRIME TRIBUTÁRIO. TIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. VÁRIAS CONDUTAS DELITIVAS. AÇÕES PENAIS EM FASES DISTINTAS. ANÁLISE DE CONTINUIDADE DELITIVA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. O Tribunal estadual manteve o édito condenatório, salientando que o recorrente não praticou ilícito fiscal mas, sim, conduta penalmente típica, ao deixar, dolosamente, de repassar ao Estado no prazo legal o ICMS já pago pelos consumidores, causando prejuízo superior à dois milhões de reais.
4. A desconstituição do julgado para se operar a absolvição pretendida pela defesa demandaria o revolvimento do material probante dos autos, providência exclusiva das instâncias ordinárias e vedada a este Sodalício no âmbito do recurso especial, conforme entendimento expresso no Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
5. A eventual existência de crime continuado inviabiliza a reunião de ações que se encontrem em etapas diversas, como na espécie, devendo a questão ser submetida ao crivo do Juízo das Execuções, a quem compete decidir acerca da soma ou unificação das penas decorrentes dos processos deflagrados contra o insurgente.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.630.819/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 14/9/2017, DJe de 20/9/2017.)
Rejeito, pois, a preliminar.
C) Da Nulidade por Ausência de Interrogatório na Fase Investigatória
Argumenta a defesa que a ausência de interrogatório do apelante durante o procedimento administrativo-fiscal que antecedeu a denúncia configuraria cerceamento de defesa, acarretando a nulidade do processo.
Sem razão, contudo. O procedimento administrativo-fiscal, assim como o inquérito policial, possui natureza inquisitorial, sendo uma peça meramente informativa destinada a colher elementos para subsidiar a atuação do titular da ação penal.
Nessa fase pré-processual, não vigora a plenitude das garantias do contraditório e da ampla defesa, que são diferidas para a fase judicial, sob o crivo do Poder Judiciário. A ausência de interrogatório na esfera administrativa não constitui, portanto, nulidade, uma vez que ao réu foi plenamente assegurado o direito de ser interrogado em juízo, apresentar sua versão dos fatos, contraditar as provas e produzir as que entendesse pertinentes, o que de fato ocorreu na presente ação penal.
Não há que se falar, assim, em qualquer prejuízo à defesa.
Rejeito a preliminar.
D) Da Nulidade da Prova por Suposta Quebra Ilegal de Sigilo de Dados
A defesa alega, por fim, que a prova obtida pela Receita Federal, consistente na identificação do endereço de IP (Internet Protocol) e MAC (Media Access Control) do computador de onde partiram as declarações fraudulentas, seria ilícita por violação de sigilo de dados sem autorização judicial.
A tese não se sustenta. A identificação do endereço de IP e do endereço MAC de um dispositivo que se conecta a um servidor da Administração Pública para transmitir uma declaração fiscal não se confunde com a interceptação de comunicações telemáticas, esta sim sujeita à cláusula de reserva de jurisdição prevista no artigo 5º, XII, da Constituição Federal e regulamentada pela Lei nº 9.296/96.
Trata-se de um registro de conexão, um dado cadastral de origem, que a própria parte fornece ao sistema ao estabelecer a comunicação. A autoridade fiscal, ao receber a transmissão, tem o poder-dever de registrar e analisar os dados técnicos da conexão para fins de controle e fiscalização.
Acerca do tema, relacionamos precedente do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO, NA FORMA TENTADA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. ROL PREVISTO NOS INCISOS I A IX, DO § 4.º, DO ARTIGO 1.º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 105/2001, QUE NÃO É TAXATIVO. FUNDAMENTOS DO DECRETO DE QUEBRA, INDEPENDENTES, NÃO IMPUGNADOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS MOTIVOS QUE PERMANECERAM HÍGIDOS. FORNECIMENTO DE DADOS CADASTRAIS DE SERVIÇO DE TELEFONIA E DE ENDEREÇOS DE IP (INTERNET PROTOCOL). DESNECESSIDADE DE ACESSO POR DECISÃO JUDICIAL MOTIVADA. PROCEDIMENTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM QUEBRA DE SIGILO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Segundo o § 4.º, do artigo 1.º, da Lei Complementar n. 105/2001, a quebra de sigilo bancário poderá ser determinada especialmente nos delitos especificados nomeadamente no rol dos incisos I a IX do referido dispositivo (quais sejam, respectivamente: terrorismo; tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado a sua produção; extorsão mediante sequestro; contra o sistema financeiro nacional; contra a Administração Pública; contra a ordem tributária e a previdência social; lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores; ou praticado por organização criminosa), mas não exclusivamente. Em outras palavras, o rol legal não é taxativo, mas exemplificativo.
2. Esta Corte, em diversos julgados, reconheceu a validade da quebra de sigilo bancário em causas nas quais se apura o crime de homicídio (AgRg no RHC n. 123.274/RJ, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 30/6/2020, DJe de 4/8/2020; AgRg no REsp n. 1.432.770/MA, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 21/6/2016, DJe de 29/6/2016; HC n. 201.889/SP, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELIZZE, Quinta Turma, julgado em 25/9/2012, DJe de 2/10/2012; v.g), como é o caso.
3. A Defesa deixou de infirmar dois motivos da decretação: o ponto referente ao fato de que não havia outros meios para localizar o Réu (ou seja, de que a medida era essencial, e não subsidiária, pois a Magistrada de primeiro grau ressaltou expressamente que a quebra do sigilo era a única maneira de encontrar o Acusado, porque as demais não alcançariam esse propósito) e a referência aliunde ao fumus comissi delicti. Dessa forma, esses fundamentos que justificaram a quebra de sigilo permaneceram hígidos, o que impede o reconhecimento de ilegalidade, nessa parte. Presume-se, assim, a legitimidade dos motivos, autônomos, não refutados pela Defesa.
4. É certo que se exige decisão judicial fundamentada para obtenção do conteúdo de informações constitucionalmente protegidas. Ocorre que essa salvaguarda não abrange, exemplificativamente, os dados cadastrais do usuários, relações de números de chamadas, horário, duração, dentre outros registros similares, que são informes externos à comunicação telemática. No caso, não houve a quebra de dados telemáticos, de teor de conversas realizadas no período, ou de comunicações pela internet, mas o fornecimento de números de telefone do Recorrente e de endereços de IP (protocolo da internet), que podem ser disponibilizados independentemente de decisão judicial. Dessa maneira, não há violação de sigilo de dados ou de comunicações, tampouco em violação do direito à intimidade e à privacidade.
5. Agravo desprovido.
(AgRg no RHC n. 176.010/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 29/3/2023.)
Rejeito a derradeira preliminar.
Do Mérito
Superadas as questões preliminares e prejudiciais, passo à análise do mérito dos recursos de apelação interpostos pela defesa de L. A. G. e pelo Ministério Público Federal.
A defesa pugna pela absolvição do apelante por insuficiência de provas de autoria, sustentando, em síntese, que: (a) encontrava-se preso na época dos fatos; (b) não possuía vínculo com a empresa "Del Rei Cred" à época; e (c) a materialidade do delito não foi devidamente comprovada.
A sentença condenatória, contudo, deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
A materialidade do crime contra a ordem tributária encontra-se robustamente comprovada pelo Procedimento Administrativo Fiscal nº 10640.720.074/2013-15, que culminou na constituição definitiva do crédito tributário no valor de R$ 21.348,36, em razão da supressão de imposto de renda devido pela contribuinte Trindade do Carmo Nascimento Melo nos exercícios de 2008 e 2010.
O referido procedimento administrativo, dotado de presunção de legitimidade e veracidade, detalha as deduções indevidas lançadas nas declarações, como despesas médicas, previdência privada, dependentes e contribuições de empregador doméstico comprovadamente inexistentes.
A autoria, da mesma forma, restou inequivocamente demonstrada. A alegação de que o apelante estaria preso à época dos fatos não se sustenta quando confrontada com a data dos crimes apurados nestes autos específicos.
As declarações original e retificadora da corré Trindade foram transmitidas em 27 de março de 2010 e, conforme atestado de pena juntado aos autos (evento 4, out27, p.5), a prisão do apelante em outro processo ocorreu somente em 20 de julho de 2010, ou seja, quase quatro meses após a consumação dos delitos aqui apurados. Portanto, o apelante estava em liberdade e plenamente capaz de praticar os atos que lhe são imputados.
O argumento de ausência de vínculo com a empresa "Del Rei Cred Ltda." também é contrariado pelo acervo probatório.
Embora a defesa tenha juntado documentos indicando sua exclusão formal do quadro societário em 2004, as provas testemunhais são uníssonas em apontá-lo como o gestor de fato do negócio e o principal articulador do esquema de fraudes.
A testemunha Marco Aurélio Lopes da Costa, por exemplo, afirmou em juízo que procurou os serviços de Garajau em seu escritório. A própria corré Trindade confirmou tê-lo contratado após assistir a uma palestra em que ele promovia seus serviços.
Em seu interrogatório, a corré Trindade do Carmo esclareceu que o Sr. Luiz Garajau promoveu uma reunião com diversas pessoas, em que foi oferecido o serviço de entrega declarações de imposto de renda com a promessa de que os clientes receberiam restituições maiores.
Mesmo que não fosse o proprietário formal, a prova dos autos demonstra, à saciedade, que ele detinha o domínio funcional do fato, atuando como o verdadeiro mentor e executor do esquema.
O dolo do apelante, consistente na vontade livre e consciente de prestar informações falsas para suprimir tributo, exsurge claro das circunstâncias. Como profissional experiente, tinha pleno conhecimento da ilicitude das deduções que promovia.
O modus operandi padronizado, replicado em centenas de declarações, com a utilização dos mesmos tipos de despesas fictícias e o uso estratégico de declarações retificadoras para evitar a malha fiscal, afasta qualquer alegação de mero erro ou de que seria um simples executor da vontade dos clientes.
As testemunhas de acusação, participantes da fiscalização, indicaram ainda a cobrança de um percentual sobre o valor das restituições indevidas, demonstrando o claro intuito de lucro decorrente das fraudes. A tese de que apenas inseria no sistema os dados fornecidos pelos contribuintes, sem qualquer análise ou conferência, é inverossímil e colide com a prova oral e documental.
Diante de um conjunto probatório coeso e robusto, que não deixa margem a dúvidas razoáveis, a condenação do apelante L. A. G. foi medida de rigor e deve ser integralmente mantida.
Do Recurso do Ministério Público Federal
O órgão ministerial recorre pleiteando a condenação da ré absolvida, A. L. G., e o agravamento da pena do réu L. A. G..
1. Do pedido de condenação de A. L. G.
O Ministério Público Federal sustenta que as provas dos autos são suficientes para demonstrar a coautoria de Aline na empreitada criminosa. Argumenta que ela atuava em conjunto com seu pai e deu continuidade ao esquema após a prisão dele.
Embora haja fortes indícios, em outros processos, da participação de Aline no esquema fraudulento, especialmente em período posterior à prisão de seu genitor, a análise deve se ater aos fatos específicos apurados nesta ação penal.
Conforme já ressaltado, os crimes imputados aos réus neste feito foram praticados em 27 de março de 2010. A sentença absolutória fundamentou-se, acertadamente, na ausência de provas concretas da participação de Aline nestes eventos específicos. A corré Trindade, em seu interrogatório, mencionou ter contratado e tratado exclusivamente com Luiz Alberto.
As testemunhas, embora confirmem a atuação de Aline no escritório e sua posterior assunção dos negócios, não foram capazes de precisar sua participação específica na elaboração das declarações de Trindade, realizadas antes da prisão do pai.
Para um decreto condenatório, exige-se prova segura e inequívoca, acima de qualquer dúvida razoável. No caso de Aline, no que tange aos fatos de março de 2010, a prova é frágil e insuficiente. A dúvida, no processo penal, milita em favor da ré. Correta, portanto, a aplicação do princípio in dubio pro reo pelo juízo sentenciante, devendo a absolvição ser mantida.
2. Do pedido de aplicação da agravante do art. 62, IV, do Código Penal a L. A. G.
O Parquet requer a aplicação da circunstância agravante de ter o crime sido cometido "mediante paga ou promessa de recompensa" (art. 62, IV, do CP), ao argumento de que o apelante cobrava um percentual sobre o valor da restituição indevida.
Ainda que a prova dos autos demonstre inequivocamente que o réu era remunerado por seus "serviços", a aplicação da referida agravante não se mostra tecnicamente adequada aos crimes contra a ordem tributária.
A busca pela vantagem patrimonial indevida é elemento inerente a tais delitos. A "paga ou promessa de recompensa" que a lei elege como circunstância de maior reprovabilidade é aquela que se apresenta como um fator externo, que impulsiona o agente a delinquir por um motivo especialmente torpe.
No crime de sonegação fiscal, a obtenção de vantagem financeira para si ou para outrem é a própria essência do delito, integrando o seu motivo determinante.
Tal circunstância já é sopesada pelo legislador na cominação da pena em abstrato e deve ser analisada pelo julgador na primeira fase da dosimetria, ao avaliar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, notadamente os "motivos do crime".
Portanto, rejeito a tese da acusação quanto à aplicação da agravante do artigo 62, IV, do Código Penal.
Dispositivo
Ante o exposto, julgo prejudicado o recurso de apelação interposto pela defesa de Trindade do Carmo Nascimento Melo, em razão da superveniente extinção de sua punibilidade, e voto no sentido de negar provimento aos recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e pela defesa de L. A. G., mantendo integralmente a r. sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
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