Apelação Cível Nº 0003026-82.2013.4.01.3816/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0003026-82.2013.4.01.3816/MG
RELATOR: Desembargador Federal DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelações cíveis em ação de improbidade administrativa interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF (Evento 26 – OUT1 e Evento 34 - OUT1), por E. D. S. A. (Evento 27 – OUT2), e por LUZÁGUA PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA. (Evento 28 – OUT2), contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Federal da Subseção Judiciária de Teófilo Otoni/MG, que julgou os pedidos parcialmente procedentes para condenar E. D. S. A. e LUZÁGUA PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA. por ato de improbidade administrativa tipificados no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA), aplicando a esses últimos as sanções do art. 12, inciso III, da mesma lei (Eventos 22 e 29 – OUT1).
O MPF ajuizou ação de improbidade contra I. G. N. J., CLAUDIANE FERRAZ TEIXEIRA, C. M. D. S., D. F. D. O., ELIAS SOS SANTOS ALVES, J. E. L., LUZÁGUA PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA e ZILDA PEREIRA DE SOUZA, com base no art. 10, VIII, e 11, caput e I, da Lei n. 8.429/1992, a partir de inquérito civil instaurado com base em representação formulada por representantes legais da empresa Frioart Construtora Ltda. Essa última é empresa que participou, em 2011, de licitação no município de Divisa Alegre/MG, para construção de quadra escolar coberta, com recursos do FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE no montante de R$ 489.942,70 (quatrocentos e oitenta e nove mil, novecentos e quarenta e dois reais e setenta centavos); consoante alegações, tal licitação foi indevidamente cancelada para realização de novo procedimento (processo licitatório n. 038/2011) que favoreceu a empresa LUZÁGUA PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA. O FNDE integra a ação na qualidade de assistente litisconsorcial.
Em suas razões de apelação, o MPF defende que todos os réus deveriam ser condenados pelo ato de improbidade previsto no artigo 10, VIII, da Lei 8.429/92 e subsidiariamente pelo ato de improbidade do artigo 11, I, da Lei 8.429/92; que o fato de que o FNDE ter mencionado que a obra foi concluída não significa que não houve prejuízo ao erário, pois houve participação de outras sociedades empresárias interessadas e o objeto da licitação poderia ter sido em um preço muito menor; que o prejuízo ao erário, nesses casos, é in re ipsa; que a obra teve continuidade com participação de outras sociedades empresárias na conclusão da obra e não há informação nos autos sobre quais sociedades empresárias foram responsáveis pela execução da obra, não sendo possível saber se e qual o percentual da obra que a sociedade empresária LUZÁGUA executou.
Prossegue afirmando que os demais réus devem ser condenados por atos descritos no art. 10, VIII, da LIA, ante a possibilidade de punição com base em mera culpa, e delimita a particpação de cada corréu. Pede, ao fim, o conhecimento e provimento da apelação, para julgar totalmente procedentes os pedidos autorais.
Contrarrazões de C. F. F. no Evento 37 – OUT2.
E. D. S. A., em síntese, aduz em seu recurso a nulidade da ação em decorrência de ilegalidade no inquérito civil que a precedeu, por desrespeito à garantia do devido processo legal (art. 5º da CF), não tendo sido oportunizados o contraditório e a ampla defesa; que no procedimento licitatório não há irregularidade nem ato doloso, mas, quando muito, dúvidas sobre as exigências legais; que a assessoria jurídica percebeu equívocos no primeiro procedimento e, no exercício da autotutela e com acolhimento do parecer técnico pertinente, e que a denúncia ofertada contra ele foi rejeitada pelo Juízo Criminal.
LUZÁGUA PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA em sua apelação alega que, no inquérito civil, os depoimentos, à exceção da oitiva do representante da empresa “Frioart”, não sugerem ter ocorrido conluio ou ilicitude por parte dos réus; que a apelante não pode ser acusada de ilegalidade por atender aos requisitos do edital; e que não há prova de qualquer conduta, dolo ou má-fé dos réus.
Contrarrazões do MPF apresentadas no Evento 34 – OUT1.
O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – CFOAB requer admissão no feito como amicus curiae na defesa das prerrogativas da apelada CLAUDIANE FERRAZ e pede reconhecimento da impossibilidade de responsabilização do advogado pelo conteúdo de seu parecer jurídico, ou que receba sua manifestação como memorial (Evento 42 – OUT2).
O FNDE manifesta ciência acerca de tal petição (Evento 53 – OUT1) e o MPF narra que o CFOAB já foi aceito nos autos como assistente simples da ré CLAUDIANE FERRAZ desde o início do processo, tendo, agora, pugnado pela sua intervenção na condição de amicus curiae, e reitera as razões de sua apelação (Evento 56 – OUT1).
Parecer do MPF pelo provimento do recurso do MPF e pelo não provimento das apelações de E. D. S. A. e LUZÁGUA PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA (Evento 58 – OUT1).
Feito redistribuído para a 1ª Seção (Evento 62 – OUT1).
Recurso Especial interposto pelo MPF no Evento 81 – OUT2, seguido de pedido de desentranhamento no Evento 82 – OUT2.
Em atenção ao despacho do Evento 105 – DESPADEC1, o FNDE manifestou-se no Evento 119, aceitando a possibilidade de acordo de não persecução cível e defendendo a não aplicabilidade da Lei n. 14.230/2021 ao caso; I. G. N. J. E OUTROS defendendo a aplicação imediata da lei, ausência de dolo e de prejuízo ao erário (Evento 122); e o MPF reiterou o anterior parecer (Evento 127).
É o relatório.
VOTO
I. Questões iniciais
I.1. No que diz respeito à participação do CFOAB, este já foi admitido no feito, nada restando a ser apreciado, nesse particular.
I.2. Devem ser desconsiderados os documentos constantes do Evento 2 – OUT8, p. 8/85 e Evento 11 – OUT2, p. 8/85, por serem estranhos ao feito. Tratando-se de parte integrante de autos físicos que foram posteriormente digitalizados, não se faz mais possível o simples desentranhamento. Assim, intime-se o responsável pela juntada de tais documentos, para que, sendo de seu interesse, dirija-se ao Juízo no qual arquivados os autos e requeira a devolução daqueles.
I.3. Quanto ao processo penal n. 0004232-63.2015.4.01.3816, consulta ao sistema processual revela que, recentemente, foi prolatada sentença pela extinção do feito sem resolução de mérito, por falta de condições da ação, tendo ocorrido o trânsito em julgado.
I.4. Não obstante a manifestação do FNDE sobre a possibilidade de acordo de não persecução cível, nenhuma das partes envolvidas demonstrou interesse no ato. Trata-se de ponto, portanto, sem aplicação nesta espécie.
II. Da alegação de nulidade da ação judicial
E. D. S. A. alega preliminar de nulidade da ação judicial em razão da falta de oportunidade para contraditório no inquérito civil.
Tal alegação, porém, não prospera.
Inexiste nulidade da presente ação. O inquérito civil é procedimento anterior, administrativo e que instrui, ao lado de outras provas, o processo judicial. Neste feito, ressalte-se, houve produção de outras provas e o apelante teve oportunidade para exercer seu contraditório e ampla defesa.
III. Do mérito
III.1. Do enquadramento na Lei n. 8.429/1992, da superveniência da Lei n. 14.230/2021 e dos efeitos
O Juízo de origem reputou as ações e omissões de E. D. S. A. e de LUZÁGUA PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA. enquadradas no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, e o MPF pretende a condenação daqueles e dos demais corréus também pelo art. 10, VIII, da mencionada lei.
A Lei n. 14.230/2021 promoveu alteração em tais dispositivos, bem como nos arts. 1º e 12, entre outros. Além do dolo específico, passou-se a exigir, quanto aos modificados caput e inciso VIII do art. 10, o dano ao erário como decorrência da frustração à licitude da licitação, e, quanto à conduta anteriormente enquadrada no caput do art. 11, afastou-se a possibilidade de caracterização genérica, sendo necessária, ainda, a conformidade em relação a algum dos incisos do dispositivo. E tais inovações são aplicáveis, desde logo, ao presente feito. Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça (respectivamente, ARE 1453857 AgR e AgInt nos EAREsp n. 1.904.505/MG).
No caso concreto, considerando que o fato imputado é direcionamento da licitação, vê-se que o enquadramento do ilícito é feito no referido art. 11, caput e inciso V da LIA, com redação dada pela Lei n. 14.230/2021.
III.2. Da apelação do MPF
Não se verifica cabível a condenação de quaisquer dos réus com base no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021. Isso porque não há demonstração de efetivo dano ao erário e tampouco comprovação do dolo específico dos apelados.
A alteração legislativa impede a configuração de dano in re ipsa; a alegação de que a licitação poderia ter obtido preço muito menor não encontra amparo em elemento dos autos, constituindo mera possibilidade em abstrato; a participação de outras empresas ou a simples existência de aditivo não implica necessariamente dano ao erário, e, caso exista, dependeria de prova da decorrência direta dos atos ora analisados neste processo.
Ressalte-se, por fim, que o valor encontrado no parecer técnico do FNDE acerca da execução obra juntado nos Eventos 2 – OUT9, p. 67 e 88, e Evento 11, OUT3, p. 72, diz respeito a pagamento em duplicidade, e não a prejuízo em decorrência do alegado direcionamento da licitação.
Igualmente quanto à alegação de possibilidade de condenação com base apenas na culpa, conforme pretensão do MPF, a modificação na Lei n. 8.429/1992 não permite o seu acolhimento. Despicienda, assim, a análise dos fatos atribuídos a cada um dos corréus, uma vez que não é possível, das provas colacionadas, perceber o elemento volitivo de causar prejuízo ao erário na conduta de direcionamento da licitação para contratação da empresa LUZÁGUA PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA. para a construção de quadra escolar aberta.
III.3. Das apelações de E. D. S. A. e de LUZÁGUA PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA
Não prosperam as alegações de ausência de irregularidade no procedimento licitatório e de ausência de ato doloso, merecendo, a sentença, confirmação pelos fundamentos nela declinados.
Houve cancelamento de edital de licitação sem publicação, sendo conhecida pelos participantes iniciais apenas quando do comparecimento para suposta visita técnica no Município de Divisa Alegre. Observe-se que as justificativas não dariam ensejo ao cancelamento, podendo ser objeto de aditamento e que no novo edital as modificações não foram apenas acerca das indicadas falhas, mas que foram acrescentadas condições diversas, bastantes específicas, que conduziam à possibilidade de contratação apenas da empresa apelante. Neste ponto, transcreve-se fundamento da sentença, ora absorvido no presente julgamento:
“(...)
Realizado novo procedimento licitatório, conforme Edital n. 038/2011, Tomada de Preços 004/2011, fls. 103/121 do ID 100588372, houve a inclusão de requisitos restritivos à competição, como se vê nos itens: i) 4.2.4. “Comprovação dos responsáveis técnicos (Engenheiro Civil e Engenheiro Eletricista) da área operacional terem executado serviços pertinentes e compatíveis com as características do objeto desta licitação, o que se dará mediante apresentação da Certidão de Acervo Técnico — CAT e de atestado ou certidão emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado devidamente registrado no CREA”; ii) 4.2.5. “Comprovação de a licitante possuir em seu quadro permanente, na data da licitação, os profissionais de nível superior (Engenheiro Civil e Engenheiro Eletricista) detentores de atestados técnicos referidos no subitem 4.2.4”; 4.2.5.1 “Esta comprovação deverá ser feita por meio de apresentação de Cópia da Certidão de Registro e Quitação de Pessoa Jurídica, válida, emitida pelo CREA, acompanhada de um dos documentos relacionados abaixo: (..) c) Cópia do Ato Constitutivo em vigor, devidamente registrado, no qual conste o nome do detentor do Atestado da Capacidade Técnica”.
Os requisitos se revelam demasiadamente restritivos à concorrência pública, ofendendo o princípio da isonomia, da seleção da proposta mais vantajosa, da impessoalidade, da moralidade e da probidade administrativa, insertos no art. 3º, da Lei 8.666/93, tendo em vista que os profissionais Engenheiro Civil e Engenheiro Eletricista deveriam ter executado serviços pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação e verificáveis mediante Certidão de Acerto Técnico (CAT), emitido ou atestado pelo CREA. Além disso, de forma desproporcional e sem justificativa plausível para mudança do edital, fez-se constar a necessidade de a licitante possuir quadro permanente desses profissionais e, de forma surpreendente, que constassem no ato constitutivo em vigor, devidamente registrado, constando o nome do detentor do Atestado da Capacidade Técnica. (...)”
Acrescente-se que a situação retratada não decorre da existência de meras dúvidas sobre as exigências legais, o que poderia configurar culpa, mas, isto sim, escolhas conscientes, voluntárias e dirigidas a beneficiar a empresa LUZÁGUA PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA.
Quanto ao atendimento ao parecer da assessoria jurídica, aquele não era vinculante e, quanto à rejeição da denúncia pelo Juízo criminal, o entendimento desse não repercute sobre o presente julgamento.
Por fim, ressalte-se que a empresa apelante não está sendo penalizada por vencer a licitação, mas por ser beneficiada de direcionamento decorrente da anulação de licitação prévia e favorecimento por atendimento a condições por demais específicas.
IV. Do dispositivo
Do exposto, VOTO por conhecer das apelações e lhes negar provimento.
Documento eletrônico assinado por DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000154540v10 e do código CRC 84bb7d1c.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO
Data e Hora: 18/08/2025, às 10:59:49