Agravo de Execução Penal Nº 6057018-40.2025.4.06.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO BOSON GAMBOGI
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL BOSON GAMBOGI (Relator):
Cuida-se de agravo em execução interposto pela defesa de J. B. D. S. em face de decisão proferida pelo ilustre Juízo da 3ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de Belo Horizonte/MG que entendeu ser incabível o reconhecimento da prescrição da pretensão executória (evento 1 - fls. 216/221).
Argumenta, para tanto, que a decisão agravada se contrapõe ao posicionamento ministerial e, mais, àquele exarado pelo STF no julgamento do Tema 788 de repercussão geral, quando ao decidir que o termo inicial para a prescrição da pretensão executória é o trânsito em julgado para ambas as partes, optou por modular o entendimento "de modo que essa decisão se tornou inaplicável nos casos nos quais o trânsito em julgado para a acusação ocorreu até 11 de novembro de 2020". Pugna, assim, pela reforma da decisão recorrida e reconhecimento da prescrição da pretensão executória.
O Ministério Público Federal, em contrarrazões, aderiu ao pleito da defesa no que diz respeito ao reconhecimento da prescrição da pretensão executória, manifestando-se pelo provimento do agravo (evento 5).
Mantida a decisão pelo juízo singular (evento).
Parecer da Procuradoria Regional da República da 6ª Região pelo provimento do recurso (evento 5).
É o relatório.
Dispensada a revisão, nos termos do art. 23 do Regimento Interno deste TRF/6ª Região.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade.
Insurge-se o paciente contra decisão proferida pelo ilustre Juízo Federal da 3ª Vara Criminal da Subseção Judiciária de Belo Horizonte/MG que, se contrapondo a manifestação favorável do MPF, indeferiu o requerimento de extinção da punibilidade delitiva em razão da consumação da prescrição da pretensão executória, em suposta violação ao artigo 112, I do Código Penal e causando constrangimento ilegal decorrente da determinação de expedição de guia de execução para início do cumprimento de pena já prescrita.
A decisão proferida pelo Juízo a quo encontra-se assim redigida:
“1. Tendo sido imposta pena de reclusão de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses, substituída por pena restritiva de direitos, o prazo de prescrição da pretensão executória, neste caso, é de 8 ( oito) anos, conforme o artigo 109, caput, inciso IV, do CP.
2. O crime foi praticado em 05/05/2010, a denúncia foi recebida em 11/01/2011, a sentença foi publicada entre 08/07/2013 e 15/07/2013 e o acórdão que negou provimento ao recurso de apelação da defesa foi proferido na sessão de julgamento do dia 29/06/2021. Assim, não transcorrido, entre os fatores interruptivos, período previsto no artigo 109 do Código Penal, não se tem a prescrição da pretensão punitiva do Estado.
3. De outra parte, o caso é de execução de pena restritiva de direito que foi estabelecida desde a sentença e não restritiva de liberdade, motivo por que a pena, no particular, pode ser validamente executada com início até 15/09/2029 (a sentença condenatória transitou em julgado em 16/09/2021), pois, no que tange à pena restritiva de direitos, a questão não tem correlação com a validade dos termos do art. 112, I do Código Penal no tempo, pois a matéria está especialmente tratada no art. 147 da LEP desde 13/07/1984.
4. Observe que a lei n. 7.209 de 11/07/1984, que alterou dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal - foi imediatamente sucedida pela lei n. 7.210 de 11/ 07/1984, que instituiu a LEP, tendo sido, as duas, publicadas em 11/07/1984, entrando em vigor, as duas, seis meses após a data de sua publicação, decorrendo daí que o parágrafo único do art. 109 e o art. 112, I, ambos do CPB devem ser interpretados em harmonia com o art . 147 da LEP, em consonância com o art. 2º § 1º da LINDB. Eis a norma:
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
5. Daí decorre que de forma nenhuma os termos do art. 112, I do CPB podem ser invocados em detrimento da norma do art. 147 da LEP, até porque os primeiros estariam revogados em relação à pena restritiva de direitos, ou, no particular, prevaleceria a lei especial (LEP) que tratou especificamente da execução da pena restritiva de direitos.
6. Daí também dimana a diferença de tratamento normativo no cômputo da prescrição da pretensão executória entre as duas espécies de pena, pois o regime jurídico aplicável à pena restritiva de liberdade é aquele previsto no art. 112, I do CPB, ressalvado o Tema 788/STF, enquanto o enquadramento normativo relativo à pena restritiva de direitos se dá no art. 147 da LEP.
7. Na exata dicção do artigo 147 da Lei de Execução Penal, a aplicação da restrição de direitos somente pode ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória; isto é, não corre a prescrição da pretensão executória antes do trânsito em julgado da sentença condenatória para todas as partes, seja lá quando a sentença condenatória tenha sido prolatada, se a pena a ser executada é a restritiva de direitos. Eis a norma:
Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.
8. Nesse sentido, o Enunciado 643 da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
A execução da pena restritiva de direitos depende do trânsito em julgado da condenação. (SÚMULA 643, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/ 2021, DJe 17/02/2021).
9. Todos os precedentes que levaram à edição da Súmula 643/STJ se basearam em pena restritiva de liberdade substituída por pena restritiva de direitos, até porque não se pode reduzir o alcance da Súmula à pena aplicada às empresas que cometem crime ambiental, a condenados pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas e afins no que diz respeito ao preceito secundário da norma.
10. Vê-se, portanto, que a pena restritiva de direitos que substitui pena de liberdade somente pode ser executada após o trânsito em julgado da condenação, decorrendo daí, diante do princípio da actio nata, que somente após o trânsito em julgado da condenação é possível dar início ao curso da prescrição da pretensão executória. Eis o precedente do Colendo Supremo Tribunal Federal RE 1081692 AgR Órgão julgador: Segunda Turma Relator Min. NUNES MARQUES Julgamento 15/05/2023 Publicação 01/06/2023:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. MARCO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES.
1. A prescrição da pretensão executória pressupõe a existência de pretensão exercitável (consoante o princípio da actio nata) e a inércia do titular do direito, o que não ocorre quando o Estado estiver impedido de executar o título judicial condenatório, notadamente em razão da apresentação de recursos da defesa.
2. O termo inicial para a contagem do prazo da prescrição da pretensão executória é o trânsito em julgado para ambas as partes.
3. Agravo interno desprovido.
11. De outra parte, a jurisprudência já estabeleceu que a tese fixada no Tema 788/STF não se aplica às penas restritivas de direito. Eis os precedentes:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara Criminal Gabinete do Des. Helimar Pinto AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5011453-39.2022.8.08.0000 AGRAVANTE: KELLY CRISTINA MENDONÇA RIBEIRO AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DA DEFESA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. CUMPRIMENTO DA PENA QUE SOMENTE OCORRE COM O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PARA AMBAS AS PARTES. R E C U R S O I M P R O V I D O .
1. Cinge-se em aferir o marco inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória, ou seja, se a partir do trânsito em julgado para a acusação, com fulcro no artigo 112, inciso I, do Código Penal, ou do trânsito em julgado para ambas as partes.
2. O STF, no julgamento do Tema de repercussão geral nº 788, definiu que o prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54. Nada obstante, o pretório Excelso definiu parâmetros para a aplicação do entendimento, modulando seus efeitos, nos seguintes termos: a tese será aplicada aos casos em que (i) a pena não foi declarada extinta pela prescrição e (ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12.11.2020. 3. Na hipótese vertente, o trânsito em julgado para a acusação ocorreu em 23/04/2018, razão pela qual a tese definida em repercussão geral não se aplicaria ao caso.
4. É necessário, todavia, realizar uma distinção (distinguishing) para o caso concreto. Isto porque à agravante foi aplicada uma pena restritiva de direitos, qual seja, prestação de serviços à comunidade.
5. A execução de penas restritivas de direito ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes. É o que dispõe o artigo 147, da Lei de Execução Penal. Igualmente, é o teor da Súmula 643, do Superior Tribunal de Justiça. No mesmo rumo, o Supremo Tribunal Federal também já se manifestou.
6. Recurso conhecido e, no mérito, improvido.
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara Criminal Gabinete do Des. Helimar Pinto HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5002579-31.2023.8.08.0000 IMPETRANTE: GILVAM MOREIRA Advogado do(a) IMPETRANTE: ANDRE LUIZ BEZERRA DE SOUZA - ES16198-A COATOR: 7 VARA CRIMINAL DE VITÓRIA ACÓRDÃO HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. CUMPRIMENTO DA PENA QUE SOMENTE OCORRE COM O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PARA AMBAS AS PARTES. ORDEM DENEGADA.
1. Cinge-se em aferir o marco inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória, ou seja, se a partir do trânsito em julgado para a acusação, com fulcro no artigo 112, inciso I, do Código Penal, ou do trânsito em julgado para ambas as partes.
2. O STF, no julgamento do Tema de repercussão geral nº 788, definiu que o prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54. Nada obstante, o pretório Excelso definiu parâmetros para a aplicação do entendimento, modulando seus efeitos, nos seguintes termos: a tese será aplicada aos casos em que (i) a pena não foi declarada extinta pela prescrição e (ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12.11.2020. 3. Na hipótese vertente, o trânsito em julgado para a acusação ocorreu em 28/7/2013, razão pela qual a tese principal definida em repercussão geral não se aplicaria ao caso.
4. É necessário, todavia, realizar uma distinção (distinguishing) para o caso concreto. Isto porque o paciente foi condenado a uma pena de 03 (três) anos de reclusão a ser cumprida, inicialmente, em regime aberto, sendo a pena corpórea substituída por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, além de 80 (oitenta) dias-multa.
5. A execução de penas restritivas de direito ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes. É o que dispõe o artigo 147, da Lei de Execução Penal. Igualmente, é o teor da Súmula 643, do Superior Tribunal de Justiça. No mesmo rumo, o Supremo Tribunal Federal também já se manifestou.
12. Nem poderia ser diferente, pois o Colendo Supremo Tribunal Federal, bem antes da edição do Tema 788/STF, já assentara a tese de que a pena restritiva de direitos somente pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença condenatória para todas as partes e, portanto, diante do princípio da actio nata, a prescrição da pretensão executória somente tem curso após o trânsito em julgado da sentença condenatória para todas as partes. Eis os precedentes do Colendo Supremo Tribunal Federal:
HC 84677 (2004)
AÇÃO PENAL. Sentença condenatória. Pena privativa de liberdade. Substituição por penas restritivas de direito. Decisão impugnada mediante recurso especial, pendente de julgamento. Execução provisória. Inadmissibilidade. Ilegalidade caracterizada. Ofensa ao art. 5º, LVII, da CF, e ao art. 147 da LEP. HC deferido. Precedentes. Voto vencido. Pena restritiva de direitos só pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença que a impôs.
HC 85289 (2005)
Pena restritiva de direitos: vedação de execução provisória: LEP, art. 147. De acordo com o artigo 147 da Lei de Execuções Penais, o termo inicial da execução da pena restritiva de direitos é o trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes (HC 84.677, 1ª T., 23.11.2004, Cezar Peluso, Inf. STF/371; HC 84.741, Pertence, 1ª T. 07.12.04, DJ 18.2.2005).
HC 86498 (2006)
HABEAS CORPUS. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. O artigo 147 da Lei de Execução Penal é claro ao condicionar a execução da pena restritiva de direitos ao trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes. Ordem concedida.
HC 89435 (2007)
“HABEAS CORPUS” - PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXECUÇÃO DEFINITIVA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA - PEDIDO DEFERIDO.
- As penas restritivas de direitos somente podem sofrer execução definitiva, não se legitimando, quanto a elas, a possibilidade de execução provisória, eis que tais sanções penais alternativas dependem, para efeito de sua efetivação, do trânsito em julgado da sentença que as aplicou. Lei de Execução Penal (art. 147). Precedentes.
RE 1175109 AgR (2019)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. GARANTIA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. EXECUÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. O ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS NÃO FOI OBJETO DE ANÁLISE PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADCs 43 e 44. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – O art. 147 da Lei de Execuções Penais determina que a pena restritiva de direitos será aplicada somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
II – O entendimento até então esposado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade da execução antecipada da pena deu-se pela análise de medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, que ainda aguardam pronunciamento de mérito. Por sua vez, a decisão proferida no ARE 964.246/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral, não tratou especificamente de execução antecipada de pena restritiva de direito, vedada pelo art. 147 da LEP, mas, tão somente, de pena privativa de liberdade, hipótese essa prevista no art. 283 do Código de Processo Penal.
I I I – A g r a v o r e g i m e n t a l a q u e s e n e g a p r o v i m e n t o .
ARE 1235057 AgR (2020)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. GARANTIA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. EXECUÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. JULGAMENTO DAS ADCs 43/DF e 44/ DF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – O art. 147 da Lei de Execuções Penais determina que a pena restritiva de direitos será aplicada somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
II – O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente as Ações Diretas de Constitucionalidade 43/DF e 44/DF, ambas de relatoria do Ministro Marco Aurélio, para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal.
III – Agravo regimental a que se nega provimento.
RE 1216807 AgR (2021)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRECEDENTES. ADC’S 43, 44 E 54. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO.
1. O entendimento da Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da impossibilidade da execução (provisória) da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (ADC´S 43, 44 e 54 – Tribunal Pleno, DJe 08.11.2019, Rel. Min. Marco Aurélio, acórdão pendente de publicação).
2. As instâncias ordinárias decidiram a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie, razão pela qual, consideradas as circunstâncias jurídico-normativas da decisão recorrida, reputo inocorrente afronta ao art. 5º, XLVI, “d” e “e”, LIV e LVII, da Constituição da República.
3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo interno conhecido e não provido.
13. Portanto, parece que não é aceitável a tese de que na modulação de efeitos do Tema 788 o STF tenha estabelecido que a prescrição da pretensão executória da pena restritiva de direitos possa ter início em momento anterior àquele em que é possível dar início à execução da pena restritiva de direitos.
14. Ademais, também não ocorreu a prescrição da pretensão executória neste caso, pois a orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que, nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, seja a da pretensão punitiva ou da pretensão executória, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta (HC 176473, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 10/9/2020). Eis a ementa do julgado:
HABEAS CORPUS. ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA.
1. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela inércia do próprio Estado; prendendo-se à noção de perda do direito de punir por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. (grifo meu)
2. O Código Penal não faz distinção entre acórdão condenatório inicial ou confirmatório da decisão para fins de interrupção da prescrição. O acórdão que confirma a sentença condenatória, justamente por revelar pleno exercício da jurisdição penal, é marco interruptivo do prazo prescricional, nos termos do art. 117 , IV, do Código Penal.
3. Habeas Corpus indeferido, com a seguinte TESE: ‘Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta’” (HC n. 176.473/ RR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 10.9.2020).
14.1. A "prescrição" a que se refere o item "1" da ementa é aquela a que se refere o item "3" do julgado, em que foi fixada a Tese. Portanto, a Tese fixada abrange tanto o perecimento da pretensão punitiva quanto o perecimento da pretensão executória.
14.2. A questão relativa à extinção da pretensão executória foi exaustivamente debatida no Voto condutor do Acórdão. Observe:
A prescrição é, como se sabe, o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela inércia do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligencia, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. Pune-se a sua inércia, a sua omissão, o seu “non facere”, como bem ressaltado por ANTÔNIO LUÍS DA CÂMARA LEAL.
[...]
Não há, portanto, como se sustentar a ocorrência da prescrição, haja vista que um dos seus maiores pressupostos, se não o maior, isto é, a inércia estatal, não ocorreu, pois como salientado por DAMÁSIO DE JESUS: “a prescrição é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício” (Código Penal Anotado, 23ª ed., Saraiva, 2016 , p. 417).
[...]
Também já se assentou que “o início da contagem do prazo de prescrição somente se dá quando a pretensão executória pode ser exercida” (HC 107710 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015) vinculando-se a prescrição penal à teoria da actio nata e, por consequência, condicionando sua verificação à ocorrência de inércia.
14.3. Assim, ainda que se entenda que a referência à pretensão executória cinge-se a mero obiter dictum, a afirmação em destaque no item "1.1" é a que corresponde a um norte de solução razoável e adequada, pois foi realizada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ao chancelar o entendimento do Voto condutor; isto é, trata-se de algo dito por Ministros do Supremo Tribunal Federal que pode ser citado como autoridade persuasiva.
15. Como preleciona o STF em seu magistério jurisprudencial, a prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela inércia do próprio Estado e, dessa forma, o art. 117 do Código Penal deve ser interpretado de forma sistemática. Destarte, visto que todas as causas interruptivas da prescrição demonstram, em cada inciso, que o Estado não está inerte, elas devem obrigatoriamente incidir sobre os fatos jurídicos que lhes cruzem o ponto de incidência.
16. Daí decorre que, a se contar a prescrição da pretensão executória, de forma retroativa, desde data anterior à prolação do Acórdão que confirmou a sentença condenatória, a prolação de tal Acórdão, no caso, na sessão de julgamento do dia 29/06/2021, interrompeu a prescrição da pretensão executória, até porque, senão, seria estabelecida uma espécie de pretensão punitiva mitigada, pois, ainda que existente, de pouco valeria à míngua de exequibilidade, restando, antes da formação do título penal executório a partir da sentença condenatória definitiva, tão somente os efeitos secundários da condenação, penais e extrapenais.
17. Deveras, repetindo os ensinamentos do STF, em matéria penal, a ideia de prescrição, seja essa qual for, está vinculada à inércia estatal e o que existe na confirmação da condenação é a atuação do Tribunal. Dessa forma, se o Estado não estava inerte, há necessidade de se interromper a prescrição, tanto da pretensão punitiva quanto da pretensão executória, para o cumprimento do devido processo legal. Sem INÉRCIA não há prescrição, seja ela a da pretensão punitiva ou da pretensão executória. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à sociedade. O Estado não pode estar, ao mesmo tempo, inerte e não inerte, em matéria de interrupção de prescrição.
18. É essa, aliás, a interpretação dada pelo próprio Egrégio Supremo Tribunal Federal à Tese fixada no HC 176.473, em Acórdão que transitou em julgado em 24/ 02/2023. Leia:
AG. REG. NO HABEAS CORPUS 220.685 SÃO PAULO RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO: ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
18.1. Colho do Voto da Eminente Relatora:
O decidido pelo Superior Tribunal de Justiça harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que o acórdão confirmatório da sentença condenatória é marco interruptivo do prazo prescricional.
[...]
Na espécie, o agravante foi condenado a quatro anos e dois meses de reclusão, pelo que o prazo de prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto seria de doze anos ( inc. III do art. 109 do Código Penal).
Na sequência, reduziu-se o prazo à metade, em razão de ser o agravante, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos. Fixou-se, então, o lapso prescricional em seis anos.
O delito de tráfico de entorpecente, pelo qual condenado o agravante, foi praticado em 14.1.2009. A denúncia foi recebida em 11.4.2014, a sentença condenatória proferida em 16.7.2015 e o acórdão que confirmou parcialmente a condenação prolatado em 24.11.2017.
Pelo que se depreende dos autos, entre os marcos interruptivos da prescrição (recebimento da denúncia, sentença e acórdãos condenatórios), não transcorreu lapso temporal superior a seis anos, a afastar a alegação de prescrição da pretensão punitiva ou executória estatal pela pena em concreto.
Assim, considerando as teses firmadas por este Supremo Tribunal, razão jurídica não assiste ao agravante quanto à arguida prescrição
19. A observância das decisões do Supremo Tribunal Federal pelas demais instâncias do Poder Judiciário é imperativo decorrente da própria sistemática constitucional e processual vigente. O STF, como órgão de cúpula do Poder Judiciário e guardião da Constituição (art. 102 da Constituição Federal), exerce função essencial na uniformização da interpretação constitucional, estabelecendo diretrizes vinculantes que devem ser seguidas pelos demais órgãos jurisdicionais.
19.1. O princípio da segurança jurídica, que encontra amparo tanto no caput do art. 5º da Constituição Federal quanto na necessidade de previsibilidade das decisões judiciais, exige a estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência. A força normativa da Constituição impõe que as demais instâncias sigam os precedentes do Supremo Tribunal Federal, garantindo coerência na aplicação do Direito e evitando decisões conflitantes que comprometam a isonomia e a previsibilidade das relações jurídicas. A inobservância dessa diretriz resultaria na fragmentação da ordem jurídica, gerando instabilidade e insegurança para os jurisdicionados.
19.2. Portanto, a observância das diretrizes jurisprudenciais do STF pelas demais instâncias não é apenas uma decorrência lógica da hierarquia do Poder Judiciário, mas um dever constitucional e processual, essencial à manutenção da segurança jurídica, da isonomia e da própria estabilidade da ordem jurídica.
20. Ante o exposto, rejeito o pedido de reconhecimento de prescrição da pretensão executória.
Sem razão o juízo primevo.
De acordo com o disposto no artigo 44 do Código Penal, as penas restritivas são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade quando preenchidos os requisitos. Tratam-se, pois, de uma alternativa à prisão; em vez de ficarem encarcerados os condenados sofrerão limitações em alguns direitos como forma de cumprir a pena.
Essa substituição não afasta a natureza de pena, inclusive porque em caso de descumprimento das restritivas de direito o condenado poderá ter esse benefício revisto e determinado seu recolhimento em estabelecimento prisional.
Assim, não existe tratamento normativo diferenciado para as penas privativas de liberdade e/ou restritivas de direito.
Feitas essas considerações, cinge-se a questão ao marco inicial de contagem do prazo da prescrição executória, ou seja, se da data do trânsito em julgado para a acusação ou se do trânsito para ambas as partes e, portanto, da sentença criminal.
Assim dispõe o artigo 112, I do Código Penal:
“Art.112 – No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - (...)”
Aplicando-se a literalidade do referido dispositivo legal entender-se-ia, como de fato ocorreu em situações pretéritas, que a prescrição executória teria como termo inicial o dia em que transitada em julgado, para a acusação, a sentença condenatória
Não obstante, conforme destacado pelo juízo primevo, a jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento no sentido de iniciar-se a contagem do prazo prescricional da pretensão executória com o trânsito em julgado para ambas as partes.
Essa mudança de entendimento jurisprudencial teve início com o julgamento do HC nº 84.078/MG, em 05/02/2009, a partir do qual o Tribunal Pleno do e. Supremo Tribunal Federal, em observância ao disposto no artigo 5º, LVII da Constituição Federal, assentou o entendimento segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” apontando, portanto, para a inconstitucionalidade da denominada “execução antecipada da pena”.
Esse entendimento foi revisto em 17/02/2016, quando a Corte Suprema, ao julgar o HC 126292, retornou para sua posição primeira voltando a dizer ser possível a execução provisória da pena, o que foi posteriormente revisto em 07/11/2019, no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, quando afirmou que o cumprimento da pena somente pode se iniciar após o esgotamento de todos os recursos e, portanto, do trânsito em julgado para ambas as partes, sendo vedada a execução provisória da pena.
Atualmente, portanto, prevalece o entendimento jurisprudencial quanto à compatibilidade entre os artigos 283 do CPP e 5º, LVII da CF e, por conseguinte, da presunção de inocência até o trânsito em julgado da ação penal, havendo proibição da execução provisória da pena, que só pode ter início com o esgotamento de todos os recursos.
Assim, a partir do momento em que o e. STF decide que o recurso para Tribunal Superior impende o trânsito em julgado, não se pode conceber o trânsito em julgado apenas para a acusação como marco inicial do prazo de prescrição da pretensão executória, vez que somente diante de julgamento não passível de recurso e, portanto, imutável para ambas as partes é que surge o título penal passível de execução pelo Estado. Seria inadmissível que o curso do prazo prescricional começasse a correr antes mesmo da própria existência da pretensão executória, a qual somente se verifica com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e, portanto, para ambas as partes.
E dizer. Se não existe pretensão executória, não se pode falar em inércia do titular da pretensão, vez que a pena aplicada na sentença não é exequível enquanto pendente recurso da defesa.
A controvérsia envolvendo essa questão levou à sua afetação ao regime de repercussão geral desde o ano de 2015, (ARE 848.107 – Tema 788), com julgamento em 04/07/2023, com publicação em 04/08/2023. Na ocasião, o Plenário do STF estabeleceu a tese seguinte: " O prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54”.
Esse mesmo entendimento já vinha sendo adotado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica ARE 786009 AgR-ED-Edv., Relator Ministro Marco Aurélio, com julgamento em 13/04/2023 e publicação em 02/06/2023, quando decidiu que o início da pretensão executória do Estado, tanto para acusação quanto defesa, se dá no momento em que a sentença transitar em julgado e, portanto, apenas após o trânsito em julgado para as partes e não apenas para a acusação.
A partir desse entendimento, considerando não mais ser admitida a execução da pena após a decisão colegiada, por certo o prazo de prescrição não pode começar a correr, sob pena de contradição lógica do sistema constitucional. Se a Suprema Corte impede a execução das penas antes do trânsito em julgado, obsta também, por conseguinte, a fluência de qualquer prazo prescricional relacionado à pretensão executória do estado antes desse momento.
Entretanto, no julgamento do referido tema o Supremo Tribunal Federal delimitou a modulação dos efeitos dessa decisão, nos seguintes termos:
"I) aos casos com a prescrição da pretensão executória reconhecida (independentemente do juízo, da data da prolação da decisão e da suspensão dos prazos pelo reconhecimento do tema de repercussão geral), a não aplicação do tema .
II) A os casos em que a questão objeto do tema ainda não havia sido decidida ou analisada:
a) com trânsito em julgado para a acusação ocorrido até 11.11.2020 (inclusive) a não aplicação do tema;
B) com trânsito em julgado para a acusação ocorrido após 11.11.2020 (a partir de 12.11.2020, inclusive) – a aplicação do tema."
Destarte, a tese fixada ressalvou expressamente sua aplicação os casos em que o trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido até 11/11/2020 – devendo, nestes casos, a prescrição executória ter início a partir do trânsito em julgado para a acusação.
No caso dos autos, o trânsito em julgado para a acusação ocorreu em 15/07/2013, o que se enquadra na ressalva descrita acima.
Nesta senda, condenado o réu a uma pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 41 (quarenta e um) dias-multa, a prescrição se opera com o decurso do prazo de 8 (oito) anos (CP, art. 109, IV). E, considerando que entre a data do trânsito em julgado da sentença para a acusação (15/07/2013) até o início da execução, em 16/03/2023, verifica-se o decurso de prazo superior a 08 (oito) anos sem qualquer causa interruptiva, razão pela qual de rigor o reconhecimento da prescrição da pretensão executória.
Destaco, no ponto, como bem lembrado pelo MPF, que dentre as hipóteses de interrupção previstas no artigo 117 do Código Penal, os incisos I a IV dizem respeito à prescrição da pretensão punitiva estatal, enquanto os V e VII se referem à prescrição da pretensão executória do Estado, razão pela qual a publicação do acórdão recorrível não interrompe o prazo prescricional aqui tratado.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da defesa, para declarar extinta a punibilidade de J. B. D. S., em razão da prescrição da pretensão executória, com fundamento no artigo 107, V, c/c artigo 109, IV e parágrafo único e artigo 112, I, todos do Código Penal, interpretado sob orientação do Tema 788 do Supremo Tribunal Federal.
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