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Apelação Cível Nº 0006916-42.2011.4.01.3802/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0006916-42.2011.4.01.3802/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta por U.S.A. – Usina Santo Ângelo Ltda. contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Subseção Judiciária de Uberaba, nos autos do mandado de segurança em epígrafe, que denegou a segurança postulada em mandado de segurança impetrado com vistas à suspensão da exigibilidade de contribuições parafiscais incidentes sobre a folha de salários, com fundamento no art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.
A impetração teve por objeto a suspensão da exigibilidade das contribuições devidas ao SENAI, SESI e SEBRAE, incidentes sobre a folha de pagamento da impetrante, sob o argumento de que tais contribuições não se aplicariam às empresas de atividade rural.
Além disso, pleiteou-se o afastamento da aplicação das alterações promovidas pelas Instruções Normativas RFB n.º 1.071/2010 e 1.080/2010, que modificaram o conteúdo da IN RFB n.º 971/2009, quanto à definição do sujeito passivo contribuinte, bem como o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação tributária aplicável.
O pedido liminar de suspensão da exigibilidade foi indeferido.
Sobreveio sentença de primeiro grau que, ao final, denegou a segurança, sob o fundamento de que as contribuições questionadas são espécies de contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE), exigíveis de todas as pessoas jurídicas, independentemente de sua atividade específica, desde que sujeitas à incidência sobre folha de salários.
A impetrante/apelante interpôs o presente recurso de apelação (cf. fls. 165 e seguintes), renovando as alegações vertidas na petição inicial.
Sustenta, em síntese, que as contribuições ao SESI, SENAI e SEBRAE não devem incidir sobre pessoas jurídicas cuja atividade principal seja exclusivamente rural, invocando, para tanto, a distinção entre empresa urbana e empresa rural para fins tributários.
Defende, ainda, a inadequação da interpretação dada pela Receita Federal nas Instruções Normativas n.º 1.071/2010 e 1.080/2010, por supostamente extrapolarem o conteúdo normativo da Lei n.º 8.315/1991 e da Lei n.º 8.029/1990, que tratam da contribuição parafiscal destinada ao sistema S.
Ao final, requer o provimento do recurso para que seja reconhecida a ilegalidade da exigência fiscal, com a concessão da segurança postulada, incluindo-se o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia recursal cinge-se à legalidade da exigência das contribuições sociais destinadas ao SESI, SENAI e SEBRAE, incidentes sobre a folha de pagamento dos trabalhadores vinculados ao setor rural da apelante, agroindústria dedicada ao beneficiamento da cana-de-açúcar, cuja organização produtiva abrange simultaneamente atividades rurais e industriais.
A legislação tributária que disciplina a matéria distingue as contribuições devidas pelas empresas conforme sua natureza econômica e o enquadramento sindical correspondente. Empresas do setor industrial estão obrigadas ao recolhimento das contribuições para o SESI e SENAI; empresas do setor comercial, para o SESC e SENAC; e aquelas vinculadas à atividade agropecuária, em regra, contribuem para o INCRA e para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR), conforme expressamente previsto no art. 2º do Decreto-Lei nº 1.146/1970.
No caso das agroindústrias, a legislação reconhece a dualidade das atividades exercidas (produção rural e transformação industrial), estabelecendo tratamento jurídico distinto para cada segmento da operação. A esse respeito, o art. 2º, § 1º, do Decreto-Lei nº 1.146/1970 dispõe que as empresas agroindustriais, notadamente aquelas voltadas ao beneficiamento de cana-de-açúcar, café, leite, uva, chá, cereais e fibras vegetais, são consideradas, para fins tributários, como indústrias de natureza rudimentar. Em razão disso, ficam sujeitas exclusivamente à contribuição para o INCRA no que tange à folha de salários dos trabalhadores rurais, estando expressamente dispensadas das contribuições ao SESI e SENAI.
Adicionalmente, os produtores rurais, pessoas jurídicas, também estão vinculados às contribuições para o FNDE (Salário-Educação), INCRA e SENAR, sendo este último o serviço social autônomo específico voltado à capacitação e ao desenvolvimento do setor rural, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.315/1991. Trata-se, pois, de um sistema normativo que organiza a parafiscalidade de forma setorial e não cumulativa, impedindo a sobreposição de contribuições a serviços sociais de áreas distintas (industrial/comercial/rural).
A esse respeito, destaca-se a lógica reconhecida pela jurisprudência do STJ e sintetizada na Súmula 499: “As empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao SESC e SENAC, salvo se integradas a outro serviço social”. Trata-se de princípio que resguarda o nexo de referibilidade entre a atividade econômica desempenhada e o ente parafiscal beneficiário, o que, por simetria, deve ser aplicado às contribuições ao SESI, SENAI e SEBRAE.
No caso concreto, a impetração do mandado de segurança visou exclusivamente afastar a exigência das contribuições ao SESI, SENAI e SEBRAE incidentes sobre a folha de salários dos empregados vinculados ao setor rural da própria impetrante, sem pretensão de desoneração global da folha nem de extensão a trabalhadores do setor industrial da empresa.
No caso em exame, conforme destacado na exordial, a impetrante caracteriza-se como agroindústria de médio porte, atuando de forma especializada no beneficiamento industrial da cana-de-açúcar, o que impõe o reconhecimento do regime jurídico diferenciado previsto no Decreto-Lei nº 1.146/70. Vejamos:
[...]
O ponto nodal da controvérsia reside na modificação administrativa introduzida pelas Instruções Normativas RFB nº 1.071/2010 e 1.080/2010, que unificaram os códigos de recolhimento (FPAS 604 e 833) utilizados por empresas agroindustriais, com o efeito prático de ampliar a base de cálculo das contribuições ao Sistema S, fazendo incidir as alíquotas sobre o total da folha de salários, independentemente da distinção entre os segmentos rural e industrial da atividade produtiva.
Essa unificação normativa, todavia, mostrou-se materialmente incompatível com o regime jurídico vigente, pois implicou a revogação indevida de isenções estabelecidas em norma legal de hierarquia superior. Com efeito, o art. 2º, § 1º, do Decreto-Lei nº 1.146/1970 assegura expressamente que as agroindústrias rudimentares – como a de beneficiamento de cana-de-açúcar – não estão obrigadas a contribuir para o SESI e o SENAI em relação à folha de pagamento de seus empregados rurais.
A sistemática adotada pela Receita Federal, ao absorver tais contribuições em código único e indistinto, resultou na indevida majoração da carga tributária e, na prática, bitributação sobre a atividade rural, que já se encontra onerada pela contribuição ao SENAR (calculada sobre a receita bruta da comercialização da produção rural) e pelas contribuições ao INCRA e ao Salário-Educação (FNDE). O princípio da legalidade tributária, expresso no art. 150, I, da Constituição Federal, veda expressamente a instituição ou majoração de tributo sem lei que o estabeleça, o que foi violado pela ampliação interpretativa imposta por ato normativo infralegal.
Esse entendimento foi posteriormente acolhido pelo próprio Fisco, que revogou a Instrução Normativa nº 1.071/2010 por meio da IN RFB nº 1.238/2012, restabelecendo o tratamento tributário diferenciado conforme a natureza da atividade exercida, o que evidencia o reconhecimento da inadequação da sistemática anterior.
Além disso, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região consolidou jurisprudência favorável às empresas agroindustriais que, como a impetrante, sofreram os efeitos da ampliação indevida da base de cálculo durante o período de vigência das Instruções Normativas impugnadas. Entre os precedentes mais relevantes, destacam-se os seguintes julgados que reconhecem a ilegitimidade da cobrança das contribuições ao SESI, SENAI e SEBRAE sobre a folha de salários dos trabalhadores rurais durante a vigência da IN RFB nº 1.071/2010, por afronta ao art. 2º, §1º, do Decreto-Lei nº 1.146/1970 e aos princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade tributária.
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO SISTEMA S (SESI, SENAI E SEBRAE). AGROINDÚSTRIAS. INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB N. 1.071/2010. EXIGIBILIDADE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DOS TRABALHADORES DO SETOR RURAL. ILEGALIDADE. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Trata-se de mandado de segurança coletivo preventivo impetrado pelos Sindicatos da Indústria do Açúcar no Estado de São Paulo e da Indústria da Fabricação do Álcool no Estado de São Paulo, com intuito de obter provimento judicial que afaste a exigibilidade das contribuições ao SENAI, SESI e SEBRAE, calculadas sobre a remuneração do setor rural das agroindústrias, bem como a obrigação de adoção do código FPAS 833 (industrial) para a integralidade da remuneração paga aos empregados, independentemente do setor a que estejam vinculados, no período de setembro de 2010 a janeiro de 2012. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção do e. Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido de que as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições destinadas a terceiros, tais como SESI, SENAI e SEBRAE, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, de sorte que as entidades destinatárias dos recursos deixaram de ter legitimidade passiva ad causam para ações em que se discute a inexigibilidade da contribuição, após a vigência da Lei n.º 11.457/2007, que centralizou a arrecadação tributária a um único órgão central. Precedentes. 3. As associadas dos impetrantes são empresas que atuam no setor do açúcar e do bioetanol, sendo que muitas delas se enquadram na categoria de agroindústria, de acordo com a definição prevista no artigo 22A da Lei n. 8.212/91. 4. Em razão do exercício de atividades em dois setores distintos (rural e industrial), as agroindústrias sujeitam-se ao pagamento da contribuição ao SENAR, instituída pela Lei n. 8.315/91, e calculada sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, bem como ao recolhimento das contribuições destinadas ao SESI, SENAI e SEBRAE, criadas, respectivamente, nos Decretos-Leis n. 9.403/46, n. 4.048/42 e na Lei n. 8.029/90, e calculadas sobre a folha de salários. 5. A partir de 2008, com a edição da IN RFB n. 785/2007, substituída pela IN RFB n. 836/2008, a classificação das contribuições em questão passou a observar o disposto na tabela CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas), a qual previa que as atividades desenvolvidas pelas agroindústrias deveriam ser enquadradas em dois códigos FPAS distintos: 604 (setor rural) e 833 (setor industrial). 6. Deste modo, as contribuições destinadas ao SESI, SENAI e SEBRAE deveriam incidir exclusivamente sobre a folha de salários dos empregados vinculados ao setor industrial da empresa, nos seguintes moldes: SENAI (1,0%), SESI (1,5%) e SEBRAE (0,6%); o que, aliás, foi mantido pela IN RFB n. 971/2009. 7. Ocorre que, com a entrada em vigor da IN RFB n. 1.071, em setembro de 2010, procedeu-se à unificação dos setores industrial e rural para fins de recolhimento sobre a folha de salários, com a utilização do código FPAS 833 e alíquota única de 5,2%, nos termos do artigo 111-F, inciso IV, da referida norma. 8. Tal previsão, contudo, é ilegal, porquanto a inexistência de distinção entre as remunerações dos trabalhadores dos setores rural e industrial vai de encontro ao disposto no artigo 2º, § 1º, do Decreto-Lei n. 1.146/70, o qual dispõe que as pessoas jurídicas ligadas à indústria de cana-de-açúcar, como é o caso dos autos, estão dispensadas das contribuições para o SESI e o SENAI. 9. Logo, com intuito de afastar a cobrança ilegal das contribuições para o Sistema S, a Receita Federal do Brasil editou a IN RFB n. 1.238/2012, que veio alterar o artigo 111-F da IN 971/2009, na intenção de afastar a obrigatoriedade de adoção do código FPAS 833 para a integralidade da remuneração paga aos empregados das agroindústrias, independentemente do setor a que estejam vinculados. 10. Com efeito, a cobrança das contribuições destinadas a terceiros, em relação às agroindústrias, somente poderia ser estabelecida de maneira diversa em caso de alteração do disposto no Decreto-Lei n. 1.146/70 por meio de uma norma de mesma hierarquia ou de hierarquia superior, e não por meio de uma instrução normativa, visto que a não distinção da folha de salários dos trabalhadores rurais e industriais, aumentou a base de cálculo das contribuições do Sistema S (SESI, SENAI e SEBRAE), as quais deveriam incidir tão somente sobre a remuneração dos trabalhadores do setor industrial. 11. Considerando, assim, que o mandamus foi impetrado de forma preventiva, e que, durante o período de setembro de 2010 a janeiro de 2012, a IN RFB n. 1.071/2010 produziu efeitos, dado que sua revogação não se deu ab initio, é de rigor a procedência dos pedidos formulados na inicial, com a extinção do processo, nos termos do artigo 269, I, do CPC/1973. 12. Apelação provida. 13. Agravo retido não conhecido. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 349323 - 0020202-26.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 20/06/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/06/2018 )
E M E N T A TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRESA AGROINDUSTRIAL - CANA-DE-AÇÚCAR E ETANOL - ARTIGO 22-A DA LEI Nº 8.212/1991. CONTRIBUIÇÕES AO SESI, SENAI E SEBRAE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DOS FUNCIONÁRIOS RURÍCOLAS DURANTE A VIGÊNCIA DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF 1.071 E 1.080 - ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO DO DIREITO À REPETIÇÃO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. 1. A autora/apelante caracteriza-se como uma agroindústria, definida pelo artigo 22-A da Lei nº 8.212/1991 "como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros". 2. Na qualidade de agroindústria, exerce atividades atinentes à seara agrícola/rural propriamente dita, assim também atividades de cunho industrial (etapas de processamento/transformação). Desta forma, ela se sujeita à incidência: a) de contribuições ao Senai, ao Sesi e ao Sebrae, a serem calculadas sobre a folha de salários dos trabalhadores do setor industrial; b) da contribuição ao Senar, relacionada ao labor rural e calculada sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção agroindustrial (a teor da disposição do § 5º do artigo 22-A da Lei nº 8.212/1991). 3. Pleito de reconhecimento do direito à repetição dos valores recolhidos ao Sesi, ao Senai e ao Sebrae, na parte em que calculados sobre a folha de pagamento dos funcionários da fase agrícola/rural de sua atividade agroindustrial durante o período de outubro de 2010 a dezembro de 2011, lapso em que vigoravam as Instruções Normativas nºs. 1.071/2010 e 1.080/2010, visto que neste interregno teria ocorrido bitributação. 4. Foi produzida perícia contábil no bojo dos autos, deferida pelo órgão julgador de primeira instância para o fim de "avaliar a forma pela qual se deram os recolhimentos aqui contestados, considerada a fase da empresa na qual pagos os salários aos servidores da requerente". 5. No período anterior a setembro de 2010 (antes do advento da IN SRF nº 1.071/2010), os recolhimentos referentes aos trabalhadores do setor rural eram enquadrados no FPAS código 604 e se destinavam ao salário-educação (2,5%) e ao Incra (0,2%). Nos recolhimentos calculados sobre as remunerações dos empregados alocados no setor industrial utilizava-se o FPAS código 833, concernente às seguintes contribuições e respectivos percentuais: a) salário-educação (2,5%); b) Incra (0,2%); c) Senai (1,0%); d) Sesi (1,5%); e) Sebrae (0,6%); 6. Durante a vigência das Instruções Normativas nºs 1.071 e 1.080/2010, houve unificação de recolhimentos no código FPAS 833 (setor industrial), com base de cálculo única (5,8%), que passou a englobar os valores descontados tanto dos salários dos trabalhadores urbanos (setor industrial - fase de processamento/transformação dos insumos) quanto dos vencimentos dos trabalhadores rurais (fase agrícola/de produção), antes recolhidos sob o código 604 e correspondentes ao percentual total de 2,7% (soma das alíquotas do salário-educação e da contribuição ao Incra). 7. A unificação em apreço culminou em aumento da alíquota total e, portanto, do valor recolhido sobre a folha de salários dos trabalhadores do setor agrícola durante o período em que permaneceram em vigor as INs SRF nº 1.071 e 1080. Isto porque as contribuições ao Sesi, Senai e Sebrae, que tinham por base de cálculo a folha de pagamento dos trabalhadores da fase industrial (urbanos - FPAS código 833), passaram a ter por base de cálculo este montante acrescido do valor atinente à folha de pagamento dos trabalhadores da fase agrícola (rurícolas - FPAS código 604), realizando-se recolhimento em código e alíquotas únicas (5,8% - FPAS código 833). 8. Em síntese: a folha de salários dos empregados rurais, antes tributada apenas em 2,7% (salário-educação: 2,5%; Incra: 0,2%), passou a sofrer também a tributação concernente ao Senai (1,0%), Sesi (1,5%) e Sebrae (0,6%), o que culminou num aumento de 3,1% (três inteiros e um décimo por cento). 9. Esta majoração ocorreu porque, ao dar nova redação ao artigo 111-F, inciso III, § 2º, da Instrução Normativa SRF nº 971/2009, a Instrução Normativa SRF nº 1.071/2010 estabeleceu um recolhimento unificado das contribuições ao salário-educação, Incra, Senai, Sesi e Sebrae, a ser calculado com base no somatório das folhas de pagamento dos funcionários de ambos os setores e/ou etapas da cadeia produtiva (rural e industrial), mediante aplicação de alíquota (5,8%) e com utilização de código de recolhimento únicos (FPAS 833) únicos. 10. Ao fazê-lo, entretanto, a IN SRF nº 1.071/2010 incorreu em ilegalidade, pois não observou disposição hierarquicamente superior, concernente à previsão do artigo 2º, § 1º, do Decreto-Lei nº 1.146/1970, da qual se extrai que as pessoas jurídicas que exercem atividades relacionadas à indústria da cana-de-açúcar estão dispensadas das contribuições a entidades do chamado "Sistema S" (que engloba o Sesi, o Senai e o adicional ao Sebrae) no que concerne à folha de pagamentos de seus empregados rurais. 11. A sistemática acima relatada foi mantida durante a vigência da IN SRF nº 1.080/2010, deixando de existir com a edição da IN SRF nº 1.238/2012 (publicada no DOU de 12/01/2012). Portanto, os recolhimentos indevidos ocorreram somente no período durante o qual vigoraram as Instruções Normativas 1.071 e 1.080/2010. Precedente da Terceira Turma do TRF3. 12. Acolhimento do pleito de repetição dos valores recolhidos com fulcro nas Instruções Normativas SRF nºs. 1.071 e 1080 (interregno de outubro de 2010 a dezembro de 2011), concernente às contribuições ao Senai, Sesi e Sebrae calculadas sobre a remuneração dos trabalhadores rurícolas da apelante. 13. Inversão do ônus sucumbencial estabelecido na sentença. 14. Apelação provida. (APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5000641-85.2018.4.03.6131. Rel. CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 21/01/2019).
Por fim, destaca-se que o reconhecimento da não incidência das contribuições ao Sistema S sobre os salários do setor rural não afasta a exigibilidade das mesmas contribuições no que tange à folha do setor industrial da empresa, que permanece regida pelo regime geral de incidência aplicável às indústrias em sentido estrito. A pretensão da apelante foi corretamente delimitada, restringindo-se à desoneração do segmento rural, o que preserva a coerência do sistema contributivo e afasta qualquer alegação de inconstitucionalidade das contribuições em si, cuja validade já foi reiteradamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive nos Temas 227, 325 e 495 da repercussão geral.
Diante do exposto, reconheço o direito líquido e certo da impetrante de afastar a exigibilidade das contribuições ao SESI, SENAI e SEBRAE sobre a folha de pagamento de seus trabalhadores rurais durante o período de vigência das Instruções Normativas RFB nº 1.071/2010 e 1.080/2010, com fundamento no art. 2º, §1º, do Decreto-Lei nº 1.146/1970, no art. 150, I, da CF/88, e na jurisprudência acima citada.
Isso posto, voto por dar provimento à apelação.
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