Apelação Cível Nº 0000157-81.2010.4.01.3807/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0000157-81.2010.4.01.3807/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ajuizou ação civil pública por improbidade administrativa, com posterior litisconsórcio da União, em face de J. A. V. (ex-prefeito), J. H. R. (ex- secretário de obras) e CONSTRUTORA ROCHA E SOUZA LTDA., imputando aos réus a prática dos atos previstos nos arts. 10, VIII (frustrar licitude do processo licitatório) da Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA) na execução das obras destinadas à construção de Vila Olímpica e Estádio Municipal (Mocão) no município de Montes Claros/MG, objeto do contrato n. 2601.118293-28/2001/MET/CAIXA, celebrado com o Ministério do Esporte e Turismo, por intermédio da Caixa Econômica Federa. Alega que os demandados majoraram o quantitativo de serviços de terraplenagem de R$462.099,55 para R$1.512.160,27, em percentual superior ao limite legal de 25%, sem celebração de termo aditivo com a empresa vencedora do certame licitatório, em violação aos artigos 60 e 65 da Lei de Licitações, além de promoverem cinco alterações não motivadas no plano de trabalho, com abandono do projeto licitado e a consequente substituição da obra por outra, diversa e maior sem licitação. Requer a condenação nas sanções do art. 12, II, da Lei n. 8.429/1992 ou, subsidiariamente, do art. 12, III, do mesmo diploma legal pela prática da conduta descrita no art. 11.
Após os trâmites processuais, sobreveio sentença ( págs. 181/194), na qual o magistrado de primeira instância julgou procedente o pedido subsidiário para condenar os réus pela prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/1992. Entendeu o magistrado que o conjunto fático-probatório, incluindo o laudo pericial da Polícia Federal e o relatório da CGU, não é suficiente para assegurar a ocorrência de prejuízo ao erário ou de enriquecimento ilícito dos demandado, demonstrando apenas a violação dos princípios norteadores da Administração Pública, em especial o princípio da legalidade e da moralidade. Nos termos do artigo 12, III, da Lei n. 8.429/1992, o magistrado aplicou as sanções de suspensão dos direitos políticos por três anos aos réus J. A. V. e J. H. R.; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos a todos os réus; e pagamento de multa civil no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) para cada um dos réus. Os requeridos foram ainda condenados ao pagamento das custas processuais, mas não foi imposta condenação em honorários advocatícios.
A empresa CROS CONSTRUTORA ROCHA SOUSA LTDA interpôs recurso de apelação (, págs. 197/223; , págs. 1/9), requerendo, inicialmente, o provimento de agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu produção de prova pericial (, págs. 34 e 45/48), por cerceamento de defesa. Arguiu, ainda, preliminares de julgamento extra petita, ausência de motivação da sentença e prescrição. No mérito, afastou a existência de ilicitude, conluio ou indevida ingerência sua em quaisquer alterações nos planos de trabalho e defendeu a inexistência de ato de improbidade administrativa por ausência do elemento subjetivo. Destacou que os serviços foram devidamente prestados e também fiscalizados por engenheiros da Caixa Econômica Federal e pela empresa contratada para essa finalidade, não havendo falar em prejuízo ao erário ou pagamentos indevidos. Subsidiariamente, requereu a exclusão da penalidade de proibição de contratar com o Poder Público ou sua restrição ao Município de Montes Claros, bem como a redução da multa civil, sustentando violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
J. A. V. e J. H. R. também interpuseram recurso de apelação (, págs. 3/35). Em suas razões, alegaram, preliminarmente: (i) incompetência absoluta da Justiça Federal, uma vez que após a efetivação do contrato de repasse, as verbas transferidas pela União passaram a integrar o patrimônio do Município de Montes Claros; (ii) inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa a agentes políticos; (iii) ilegitimidade passiva do ex-prefeito; (iii) prescrição quinquenal, tendo em vista que o mandato de J. A. V. encerrou-se em 31/12/2004 e a ação foi proposta somente após 18.02.2010, com citação apenas em 23/02 . No mérito, os apelantes alegaram a ausência de prejuízo ao erário ou pagamentos indevidos, conforme comprovado pela prova pericial e testemunhal; a necessidade de realizar ajustes no projeto original para adequá-lo ao Estatuto do Torcedor (Lei n. 10.671/2003), diploma legal que surgiu após a licitação da obra; a regular execução do contrato, de acordo com o Plano II de Trabalho, e não segundo os planos de trabalho posteriores, elaborados após a suspensão da execução do contrato, os quais não influenciaram na execução do objeto licitado nem implicaram modificação do objeto contratado; a ausência de modificação quantitativa superior ao limite de 25% autorizado pela Lei de Licitações; a ausência de dolo; e a desproporcionalidade das penas aplicadas.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL também interpôs recurso de apelação (, págs. 43/56), pugnando pela reforma parcial da sentença para enquadramento da conduta no art. 10, VIII, e pela aplicação das sanções previstas no art. 12, II, da Lei n. 8.429/1992, visto que causou grave prejuízo ao patrimônio público, vez que retirou da Administração a possibilidade de escolher a proposta que lhe fosse mais vantajosa para a execução da obra verdadeiramente almejada. Sustenta que as alterações informais e não motivadas no plano de trabalho acarretaram a execução de uma obra completamente diversa da contratada, sem a devida formalização de aditivos contratuais, em violação às normas da Lei n. 8.666/1993. Argumenta que, no caso de frustração da licitude de processo licitatório ou dispensa indevida, o prejuízo ao erário é presumido, não sendo necessária a demonstração efetiva de dano material e que, no caso de frustrada a licitude do processo licitatório, o contrato decorrente dessa conduta é ilegal e nulo (art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/93). Aduz que a obra restou inacabada e imprestável aos fins a que se destinava.
A União aderiu à apelação e às contrarrazões do MPF (, p. 115), destacando que "NÃO há como concluir pela inexistência do dano, pois o prejuízo ao erário é inerente (in re ipsa) à conduta ímproba, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, devido a condutas de administradores."
O MPF e os réus apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do recuso da parte adversa (, págs. 57/77 e 116/130).
Em seu parecer (, págs. 137/139; , págs. 1/15), o MPF opinou pelo desprovimento das apelações dos réus e pelo provimento da apelação da parte autora, tendo em vista a presença de dolo e dano presumido ao erário, além da grave ofensa aos princípios da administração pública, em vista da manipulação do procedimento licitatório, que contraria os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Remetidos os autos a esta Corte Regional, determinou-se a intimação das partes para se manifestarem acerca da eventual incidência da Lei n. 14.230/2021 (), oportunidade em que o MPF () afastou a possibilidade de acordo e reafirmou que as condutas praticadas pelos apelados se adequam ao ato ímprobo previsto no inciso VIII do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa. Não sendo o entendimento do juízo, pugnou pela adequação típica no inciso V do art. 11 do mesmo diploma legal e pela manutenção da sentença condenatória.
A União aderiu ao parecer ministerial ().
É o relatório.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Uma vez que não foi impugnada a regularidade formal do recurso, reputo presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal e passo à análise das preliminares e prejudiciais de mérito arguidas pelas partes.
PRELIMINARES
1. Incompetência da Justiça Federal
Jairo Ataíde e João Henrique alegam que o fato de as verbas transferidas pela União através do Ministério do Esporte e Turismo terem passado a integrar o patrimônio do Município de Montes Claros afasta a competência da Justiça Federal.
No entanto, conforme pacificado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a competência da Justiça Federal em ações de improbidade administrativa é definida em razão da presença das pessoas jurídicas de direito público previstas no artigo 109, I, da Constituição Federal, prescindindo da análise da matéria discutida na lide:
"6. ... nas ações de ressarcimento ao erário e improbidade administrativa ajuizadas em face de eventuais irregularidades praticadas na utilização ou prestação de contas de valores decorrentes de convênio federal, o simples fato das verbas estarem sujeitas à prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, por si só, não justifica a competência da Justiça Federal. 7. O Supremo Tribunal Federal já afirmou que o fato dos valores envolvidos transferidos pela União para os demais entes federativos estarem eventualmente sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas da União não é capaz de alterar a competência, pois a competência cível da Justiça Federal exige o efetivo cumprimento da regra prevista no art. 109, I, da Constituição Federal. 8. Igualmente, a mera transferência e incorporação ao patrimônio municipal de verba desviada, no âmbito civil, não pode impor de maneira absoluta a competência da Justiça Estadual. Se houver manifestação de interesse jurídico por ente federal que justifique a presença no processo, (v.g. União ou Ministério Público Federal) regularmente reconhecido pelo Juízo Federal nos termos da Súmula 150/STJ, a competência para processar e julgar a ação civil de improbidade administrativa será da Justiça Federal. 9. Em síntese, é possível afirmar que a competência cível da Justiça Federal, especialmente nos casos similares à hipótese dos autos, é definida em razão da presença das pessoas jurídicas de direito público previstas no art. 109, I, da CF na relação processual, seja como autora, ré, assistente ou oponente e não em razão da natureza da verba federal sujeita à fiscalização da Corte de Contas da União. (...)." (AgInt no CC n. 174.764/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 9/2/2022, DJe de 17/2/2022 — destaquei.)
No particular, além de a ação ter sido ajuizada pelo Ministério Público Federal, a União também manifestou seu interesse em integrar o polo ativo (, págs. 41/43), o que inequivocadamente atrai a competência da Justiça Federal, na forma do art. 109, I, da Constituição Federal e Súmula 150/STJ ("Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas").
2. Inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa a agentes políticos (inadequação da via eleita)
No julgamento do RE n. 976.566/PA, sob a sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias” (Tema 576/STF).
Portanto, não há incompatibilidade entre o regime especial de responsabilização dos agentes políticos e o da improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).
3. Ilegitimidade passiva
O ex-prefeito alega sua ilegitimidade para figurar no polo passivo sob a alegação de não teria praticado os atos questionados na lide, pois houve delegação de poderes, de modo que os atos impugnados (contratos, aditivos, ordenação de despesas) teriam sido todos eles praticados exclusivamente pelos Secretários Municipais, especialmente o Secretário de Esportes. Invoca a Súmula n. 510 do STF, que estabelece que "praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial".
A alegação não procede. Embora seja correto que a delegação de poderes transfira atribuições de um agente para outro dentro da Administração Pública, isso não exime automaticamente o delegante (no caso, o prefeito) de toda e qualquer responsabilidade pelos atos praticados pelo delegatário.
A Súmula n. 510 do STF, invocada pelo recorrente, apenas estabelece que a ação judicial deve ser proposta contra a autoridade delegada que praticou o ato questionado, mas não afasta a possibilidade de responsabilização do delegante, especialmente em casos de improbidade administrativa, em que se analisa a conduta do agente público sob a ótica da Lei n. 8.429/1992.
Assim, o agente político não pode se eximir de responsabilidade alegando mera delegação de poderes, principalmente quando há dever de fiscalização e supervisão sobre os atos de seus subordinados.
Como bem entendeu o magistrado de primeira instância, a legitimidade passiva ad causam, como condição da ação, deve ser efetivamente analisada conforme a teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação são verificadas a partir das alegações contidas na petição inicial ("in statu assertionis).
No caso específico, a afirmação contida na inicial de que J. A. V., na condição de Prefeito Municipal, juntamente com o Secretário de Obras, J. H. R., teriam majorado quantitativos de serviços acima do limite legal (25%) sem a celebração do devido aditivo contratual, é suficiente para caracterizar, em tese, a legitimidade passiva ad causam. Se essas alegações iniciais serão ou não confirmadas é questão de mérito e, como tal, serão apreciadas.
4. Cerceamento do direito de defesa (agravo retido)
A empresa demandada reitera o agravo retido interposto, em que alega cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento da perícia técnica requerida, a qual seria essencial para comprovar a regularidade dos serviços prestados e a ausência de má-fé na execução do contrato.
Quanto ao ponto, observo, ante a farta prova documental existente e as circunstâncias do caso concreto, que é desnecessária a produção de perícia para atestar "a regularidade dos serviços medidos, atestados e pagos, bem como suas condutas em relação à execução do contrato" e que "não houve cobrança/pagamento de qualquer serviço que não tenha sido efetivamente executado, sobrepreços, superfaturamento ou desvirtuamento do objeto da licitação e (..) inexistência do benefício aduzido e de qualquer conduta ímproba".
Isso porque tanto a prova da existência do efetivo prejuízo do ente público quanto da prática do ato ilícito e da existência do elemento subjetivo (dolo específico) é ônus do órgão de acusação, na ausência das quais o pedido de condenação deve ser julgado improcedente, como melhor se abordará no exame do mérito.
Importa destacar que, de acordo com o art. 282 do CPC, §2º "Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta." — que é o caso dos autos.
Posto isso, deve ser mantida a decisão recorrida.
5. Sentença extra petita
A empresa demandada alega violação ao princípio da congruência, pois a causa de pedir exposta na inicial trataria de alteração qualitativa do contrato (frustração do procedimento licitatório), mas a sentença condenou os réus por alteração quantitativa (majoração do percentual de acréscimos além do limite legal de 25%).
Não lhe assiste razão. Observa-se que a causa de pedir abrange tanto as alterações qualitativas, como quantitativas, como se extrai dos seguintes trechos da inicial (, págs. 3/11) que apontam, especificamente, para a majoração dos quantitativos e custos do objeto licitado:
"Sucede que, segundo constatado pela Comissão Legislativa de Inquérito e também pela Controladoria-Geral da União, os serviços executados pela Construtora ROCHA SOUZA Ltda. se limitaram, praticamente, à terraplanagem do terreno, cujo valor, no contrato firmado, era de R$462.099,55, mas que no Plano de Trabalho aprovado em maio de 2004 passou para o valor de R$1.512.160,27 (um milhão quinhentos e doze mil cento e sessenta reais e vinte e sete centavos). Acréscimo significativo de apenas um dos itens da planilha de custos, a revelar que, diversamente do imaginado pela CLI e pela CGU, não houve apenas majoração do quantitativo dos serviços contratados, além do limite legal, mas verdadeira alteração qualitativa do objeto da contratação, efetuada pelos demandados por pelos menos cinco 2vezes."
"Simplesmente resolveram desconsiderar o que fora licitado e, sem formalizar uma única alteração, modificaram verbalmente, e radicalmente, o projeto licitado, majorando alguns itens e suprimindo ou reduzindo outros, com consequente incremento do valor contratual, posto que não formalizado, em mais de 25% do valor original da avença."
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, "não ocorre julgamento ultra petita se o Tribunal local decide questão que é reflexo do pedido na exordial. O pleito inicial deve ser interpretado em consonância com a pretensão deduzida na exordial como um todo, sendo certo que o acolhimento da pretensão extraído da interpretação lógico-sistemática da peça inicial não implica julgamento extra petita." (AgRg no AREsp 322.510/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 11/06/2013, DJe de 25/6/2013).
No particular, o ato imputado foi de frustração da licitude do processo licitatório, que abrange tanto alterações qualitativas quanto quantitativas do objeto licitado. Deste modo, ainda que não tivesse sido mencionada expressamente a alteração quantitativa do contrato, caberia uma interpretação ampla da petição inicial.
Subsidiariamente, também foi requerida a condenação dos réus pela prática de atos que importaram violação dos princípios da Administração Pública (legalidade, moralidade, impessoalidade) em razão do ilícito praticado, compreendendo que os fatos narrados abrangem qualquer ato de burla à licitação.
A sentença, portanto, guardou estrita relação com as pretensões do autor estabelecidas na petição inicial, não havendo falar em nulidade.
6. Nulidade da sentença por ausência de fundamentação específica
A construtora demandada alega a ausência de motivação da sentença quanto à condenação da empresa, o que configuraria nulidade. Afirma que a sentença "Não explicitou ou esclareceu, contudo, qual a conduta ímproba praticada pela apelante, nem muito menos qual a motivação para a gradação das pesadas penalidades que lhe foram aplicadas."
No entanto, observa-se que o magistrado enfrentou, de forma fundamentada, todas as questões relevantes ao deslinde da demanda, encontrando-se explicitados os elementos que se prestaram à formação da convicção do juízo para condenação dos réus e imposição das penalidades cabíveis.
O fato de ter sido concisa a sentença em relação à construtora CROS não caracteriza nulidade a justificar o retorno dos autos à origem, tanto que o réu soube precisamente do que se defender, o que evidencia a ausência de prejuízo concreto à sua defesa.
Cabe relembrar, novamente, que, de acordo com o art. 282 do CPC, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aprovaria eventual decretação da nulidade, que é o caso dos autos.
Por todos esses fundamentos, devem ser rejeitadas as preliminares arguidas.
PREJUDICIAIS DE MÉRITO
Prescrição da pretensão sancionatória
A construtora CROS alegou a prescrição da pretensão sancionatória, uma vez que o termo inicial da contagem do prazo prescricional deveria ser a data da paralisação definitiva do contrato (2003) e não o encerramento do mandato do ex-prefeito (2004), não havendo falar na existência de causa interruptiva. Por sua vez, os réus Jairo Ataíde e João Henrique pugnaram pela ocorrência de prescrição quinquenal, tendo em vista que o mandato de J. A. V. encerrou-se em 31/12/2004 e a ação foi proposta somente após 18/02/2010, com citação apenas em 23/02/2010.
Sem razão aos apelantes.
No tocante à prescrição, observo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 843.989 (Tema 1.199), fixou tese no sentido da irretroatividade das disposições da Lei n. 14.230/2021 relativas à prescrição. Portanto, o novo prazo prescricional de 8 anos, contados do fato, previsto no art. 23 da Lei n. 8.429/1992, com a redação dada pela Lei n. 14.230/2021, não se aplica à presente demanda, devendo prevalecer o regime prescricional anterior, vigente à época do ajuizamento da ação.
E, de acordo com a redação original do art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992, vigente à época do ajuizamento da ação, as ações de improbidade poderiam ser propostas "até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança".
Interpretando a norma em questão, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que , "Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público." (Súmula 634/STJ). Isso significa que o prazo para a propositura da ação contra particulares que se beneficiaram de atos ímprobos é o mesmo que o previsto para os agentes públicos.
No caso em análise, tendo o mandato do ex-prefeito se encerrado em 31/12/2004, o prazo para ajuizamento da ação expiraria em 31/12/2009. Como se extrai dos dados constantes do evento 7, DOC1, p. 1, a ação foi protocolizada em 30/12/2009, durante o recesso forense, ainda que sua distribuição tenha ocorrido apenas em 18/01/2010.
Para fins de verificação da tempestividade, deve-se considerar a data do protocolo da ação, e não a de sua distribuição, porque é quando cessa eventual inércia do autor, sem a qual não há falar em consumação da prescrição.
A propósito, a redação do CPC/1973, vigente ao tempo dos fatos ora discutidos, dispõe que "Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara..." (art. 263). No entanto, a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação (protocolo), não à da distribuição pela secretaria do juízo ou do despacho que ordena a citação, na forma do art. 219, §1º ("A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação").
Além disso, o § 2º do mesmo art. 219 do CPC/1973 estabelece que "Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário".
Assim, não é possível imputar ao réu a demora da distribuição ou do despacho inicial, pois é ato do juízo, que, no caso concreto em análise, foi postergado em função do recesso forense.
Logo, tendo sido protocolada a petição inicial em 30/12/2009, dentro do prazo quinquenal contado do término do mandato do réu (31/12/2004), não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva, pois a prescrição foi devidamente interrompida pelo ato que ordenou a citação, retroagindo à data da propositura da ação, como reza a norma processual (art. 219, §§1º e 2º, do CPC/1973).
Impende, ainda destacar que, por força de expressa previsão contida no §5o do art. 37 da Constituição Federal, a pretensão de ressarcimento ao erário fundado em ato de improbidade afigura-se imprescritível: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.” (destaquei)
Nesse sentido, o STF, em repercussão geral, firmou tese no sentido de que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.” (Tema 897/STF - destaquei).
Tal entendimento reitera a necessidade de distinção entre atos dolosos e culposos de improbidade administrativa, uma vez que, nos atos dolosos de improbidade administrativa, a ação de ressarcimento ao erário é imprescritível. Nos demais casos, a ação está sujeita ao prazo prescricional estabelecido na Lei de Improbidade Administrativa, que, no caso concreto em análise, também não ocorreu, como visto.
MÉRITO
Quanto ao mérito, cabe examinar a aplicabilidade da Lei n. 14.230/2021 ao caso concreto e verificar se as condutas imputadas ao(s) réu(s) configuram ato de improbidade administrativa.
1. Alterações promovidas pela Lei n. 14.230, de 25/10/2021, na Lei de Improbidade Administrativa e sua aplicação nas ações em curso
A Lei n. 14.230, de 25/10/2021, promoveu alterações substanciais na Lei de Improbidade Administrativa (LIA — Lei n. 8.429/1992), extinguindo a modalidade culposa e exigindo a comprovação do dolo específico para configuração do ato ímprobo. Com isso, ficou afastada a possibilidade de qualquer punição fundada apenas em culpa, mesmo que grave, ou dolo genérico.
Com efeito, o artigo 1º da LIA, em sua nova redação, determina que a improbidade administrativa se caracteriza apenas por condutas dolosas, não bastando a voluntariedade do agente. E, conforme disposto no §2º desse mesmo artigo, “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”.
Para a configuração do ato de improbidade administrativa, o dolo previsto no tipo específico (se houver) deve também estar conjugado com o fim especial de agir, que é obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade (art. 11, §§1º e 2º, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021).
Nesse contexto, de acordo com a nova LIA, “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.” (art. 1º, § 3º).
Assim, a mera ilegalidade, sem dolo qualificado, não configura improbidade administrativa, como expressamente previsto no art. 17-C, §1º: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”.
Dessa forma, para que haja condenação por enriquecimento ilícito na forma do art. 9º, cujo rol é exemplificativo, é necessária a comprovação de que o agente público obteve de forma consciente e deliberada vantagem patrimonial indevida, para si ou para outrem, em razão do exercício de sua função, a qual pode se manifestar por meio do recebimento de valores, bens ou benefícios não justificados, independentemente de acarretar dano ao erário.
O prejuízo ao erário previsto no art. 10, cujo rol também é meramente exemplificativo, independe do enriquecimento ilícito do agente público ou de terceiros e ocorre quando o agente público causa, por ação ou omissão dolosas, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres públicos, excluindo-se a possibilidade de responsabilização por mera negligência, imprudência ou imperícia, bem como sem a prova da perda patrimonial efetiva, ou seja, afastada a possibilidade de condenação por presunção de lesão aos cofres públicos (art. 10, caput, e §1º; art. 21, I).
Por sua vez, os atos de improbidade administrativa que violam os princípios da Administração Pública envolvem condutas do agente público que, com o objetivo de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, atentam contra a moralidade, a legalidade e a eficiência do serviço público. O rol previsto no art. 11 da nova Lei de Improbidade é taxativo, de modo que apenas as condutas expressamente previstas nesse dispositivo podem ser consideradas típicas, vedada uma interpretação ampliativa para inclusão de outras condutas não expressamente elencadas. Por sua vez, o § 4º do mesmo estabelece a necessidade de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para o ato ser passível de sancionamento e dispõe que o enquadramento da conduta independe do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.
A responsabilidade pelo ônus da prova dos fatos constitutivos da pretensão acusatória recai sobre o autor da ação, sendo vedada a presunção de veracidade dos fatos narrados ou a exigência de que o réu prove sua inocência, conforme o art. 17, §19, I e II, em consonância com a garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal). Deste modo, exige-se uma prova robusta da ligação entre a conduta do agente e o resultado danoso, dificultando a aceitação de nexos causais tênues ou indiretos.
O Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou pela constitucionalidade dessas alterações na LIA, ao fixar, no julgamento do Tema 1.199, a tese de que a nova exigência de dolo específico se aplica aos atos de improbidade culposos praticados sob a legislação anterior, desde que não tenham sido objeto de condenação transitada em julgado:
“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”(STF, ARE 843.989/PR, relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 18.08.2022 - destaquei).
Naquela ocasião, o relator, Ministro Alexandre de Moraes, destacou, em seu voto, que a norma revogada não mais se aplica “a fatos praticados durante sua vigência, mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada”, aplicando o princípio do tempus regit actum, de modo que “não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente.”
Destaque-se, ainda, que, no julgamento do recurso extraordinário n. 656.558/SP (Tema 309), em 28/10/2024, o STF também fixou tese no sentido de que “a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária.” (relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, sessão virtual de 18/10/2024 a 25/10/2024 - destaquei).
Embora nesses julgamentos não se tenha debatido o dolo genérico, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que o raciocínio desenvolvido pelo STF em relação ao elemento subjetivo (culpa) pode ser aplicado também para a revogação do dolo genérico pela Lei de Improbidade, determinando sua aplicação aos processos em curso: “tal como aconteceu com a modalidade culposa e com os incisos I e II do art. 11 da LIA, a conduta ímproba escorada em dolo genérico também foi revogada pela Lei n. 14.230/2021, pelo que deve receber rigorosamente o mesmo tratamento”. (STJ, REsp n. 2.107.601/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/04/2024).
A reforma da LIA também acarretou a abolitio criminis das condutas previstas nos incisos I, II, IX e X do art. 11, que trata dos atos de violação aos princípios da Administração Pública, tornando tais condutas atípicas a partir da vigência da nova norma.
O Plenário do STF já reconheceu a validade dessa mudança no art. 11 e determinou que “as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado” (STF, ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, relator p/ acórdão, Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/08/2023). No mesmo sentido: STF, ARE 1235427 ED-AgR-ED-ED, Relator: Cristiano Zanin, Primeira Turma, julgado em 09/09/2024.
Deste modo, de acordo com os precedentes citados, não é mais possível aplicar a redação anterior da LIA a fatos praticados durante sua vigência, mas cuja responsabilização judicial ainda não foi concluída, não se admitindo condenação atual com base na norma legal expressamente revogada.
No entanto, o STJ tem reconhecido o princípio da continuidade típico-normativa e permitido o reenquadramento de condutas nos novos tipos legais, desde que preenchidos os requisitos atuais e seja feita a adequação das sanções aplicáveis: “Alteração do caput do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) pela Lei 14.230/2021, afastando-se a hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios administrativos. Incidência do princípio da continuidade típico- normativa. A conduta cristalizada no acórdão recorrido vem tipificada no atual inciso V do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Condenação mantida.” (STJ, REsp n. 2.061.719/TO, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 27/08/2024).
Em conclusão, nos processos em andamento apenas será possível a condenação por improbidade administrativa caso haja comprovação de dolo específico e enquadramento nos tipos previstos na legislação atualmente em vigor. Condenações com base em dispositivos revogados são inviáveis, salvo nos casos em que a conduta permaneceu tipificada na nova redação da LIA.
2. Fraude à licitação
Antes das alterações ocorridas em outubro de 2021 na Lei n. 8.429/1992, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admitia a condenação fundada em dano presumido (in re ipsa) para a configuração do ato de improbidade previsto no artigo 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa (frustrar a licitude de processo licitatório):
“O STJ firmou entendimento de que o prejuízo causado ao erário pela dispensa indevida de licitação é in re ipsa, tendo em vista que o Poder público, devido às condutas do administrador, impediu a contratação na forma mais vantajosa. Tal conduta violou os princípios da isonomia e da competitividade.” (STJ, AgInt no AREsp 1.361.486/BA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 11/12/2019).
Entretanto, após o advento da Lei n. 14.230/2021, o STJ passou a entender que, mesmo nas ações iniciadas antes da reforma da LIA, a tipificação dessa conduta como ato de improbidade administrativa por atos que causam prejuízo ao erário pressupõe, além da comprovação do elemento subjetivo (dolo), a efetiva lesão ao erário, que não pode ser presumida, na forma da redação atual do art. 10 da LIA:
"ADMINISTRATIVO. ATO ÍMPROBO. DANO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2. Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano? 3. Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. 4. Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. 5. In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6. Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. 7.Recurso especial desprovido. Embargos de declaração prejudicados." (STJ, REsp n. 1.929.685/TO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024 - destaquei).
“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. DANO PRESUMIDO. CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL. LEI N. 14.230/2021. PREVISÃO NORMATIVA EXPRESSA. EXIGÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. TEMA N. 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RETROATIVIDADE. PUNIBILIDADE EXTINTA. DEMAIS QUESTÕES RECURSAIS PREJUDICADAS. JULGADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS AGRAVANTES PELA ABOLITIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. 1. A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário. 2. A possibilidade de condenação com base em dano presumido (in re ipsa) era fruto de entendimento jurisprudencial, que não mais se coaduna com a nova disposição legal da matéria. 3. Apesar de o Tema n. 1.199 do STF não tratar especificamente da retroatividade de tal dispositivo, impõe-se a sua aplicação no caso para reconhecer a atipicidade superveniente da conduta baseada exclusivamente em dano presumido ao erário. Precedente desta Corte Superior. 4. Extinta a punibilidade dos recorrentes, fica prejudicada a análise do agravo em recurso especial. 5. Julgada extinta a punibilidade dos agravantes, pela abolitio da conduta, ficando prejudicado o agravo em recurso especial.” (STJ, AREsp n. 2.102.066/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 2/10/2024 - destaquei).
Desse modo, ainda que a conduta seja praticada antes da vigência da Lei n. 14.230/2021, não poderá haver condenação fundada em presunção de dano, uma vez que o novo regime jurídico da improbidade administrativa expressamente afasta essa possibilidade de responsabilização.
3. Caso em exame
No presente caso, cinge-se a controvérsia a definir se foi ou não praticado ato ímprobo pelos réus na execução do contrato n. 2601.118293-28/2001/MET/CAIXA, celebrado pelo Município de Montes Claros com o Ministério do Esporte e Turismo, por intermédio da Caixa Econômica Federal, cujo objeto foi a transferência de R$1.500.000,00 pelo órgão concedente para a implantação do Estádio de Montes Claros, valor a ser acrescido com recursos do Município a título de contrapartida.
O Ministério Público Federal requereu a condenação dos demandados nas sanções previstas no art. 12, II, da Lei n. 8.429/1992, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no art.10, VIII (frustrar a licitude do processo licitatório). Subsidiariamente, requereu o enquadramento da conduta, por aplicação do princípio da continuidade típico-normativa, no art. 11, V, do mesmo diploma legal, na redação dada pela Lei n. 14.230, de 2021, conforme parecer ministerial apresentado após a nova LIA ().
A sentença julgou procedente o pedido subsidiário para condenar os réus apenas pela prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, na forma do art. 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/1992).
As normas citadas assim dispõem (redação original e atual):
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021 - destaquei)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021 - destaquei)
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...)
V - frustrar a licitude de concurso público;
V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021 - destaquei)
3.1. Dano efetivo
Conforme fundamentação, a caracterização do ato de improbidade por lesão ao erário, na forma do art. 10, VIII, da LIA, além do dolo específico, pressupõe a comprovação da perda patrimonial efetiva, que deve ser comprovada pelo autor, eis que é vedada a aplicação da presunção de veracidade dos fatos narrados ou a exigência de que o réu prove sua inocência (art. 17, § 19, I e II).
No entanto, o MPF, em seu recurso de apelação (, págs. 43/56) defende que, nas hipóteses de dispensa indevida de licitação (art. 10, VIII, da LIA), o dano ao erário é presumido por força de lei, independentemente de comprovação de prejuízo efetivo, como se extrai dos seguintes excertos do seu recurso:
"3.3, Isso porque os autos evidenciam que a conduta dos apelados causou grave prejuízo ao patrimônio público, vez que retirou da Administração a possibilidade de escolher a proposta que lhe fosse mais vantajosa para a execução da obra verdadeiramente almejada pelo ex-prefeito JAIRO ATAÍDE e pelo então secretário de obras J. H. R." (p. 46).
"3.15. O legislador, ao incluir nos tipos de improbidade que causam prejuízo ao erário a dispensa indevida da licitação, considerou-a como hipótese de lesão presumida, ou seja, lesividade ex vi legis." (p. 51).
"3.16. Em igual sentido, salienta Pedro Roberto Decomain: 'nas situações do inc. VIII – frustração da licitude de procedimento licitatório ou sua dispensa (ou declaração de inexigibilidade) indevida –, esse prejuízo sempre ocorre, eis que a Administração (lato senso) paga por algo que adquiriu em condições irregulares e com inobservância de princípios constitucionais. O prejuízo patrimonial é representado, no caso, pelo pagamento daquilo que foi adquirido sem licitação ou com procedimento licitatório viciado'. (p. 51).
"3.17. Acolhendo esse entendimento, o STJ já se manifestou, inclusive, no sentido de que o prejuízo ao erário no caso do art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92 é fato notório, que independe de prova, nos termos do art. 334, I e IV, do CPC: (...)" (p. 51).
"3.18. Daí não se poder concluir, como ressaltado na sentença recorrida, que 'o conjunto fático-probatório não se mostra suficiente para assegurar a ocorrência de prejuízo ao erário'. Não. No caso do art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992, a lesão ao erário exsurge cristalina do fato de que, frustrada a licitude do processo licitatório ou sendo ele dispensado (ou inexigido) indevidamente – caso dos autos –, o contrato decorrente dessa conduta é ilegal e nulo (art. 49, § 2º, da Lei 8.666/93), incidindo os efeitos previstos na parte final do art. 59, parágrafo único, da Lei n° 8.666/1993 (dever de ressarcimento) sem que se possa falar em -enriquecimento sem causa da Administração em caso de dolo — configurado na hipótese — na conduta dos apelados (STJ, AgRg no REsp 1.394.161/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 16.10.2013); '" (p. 52).
Na própria petição inicial (, págs. 3/11) o MPF relata informações fornecidas pelo membro do Ministério Público Estadual acerca do relatório da Comissão Legislativa de Inquérito instalada pela Câmara Municipal de Montes Claros, que apontam diversas irregularidades, mas afastam a existência de dano efetivo:
"04. Aquele relatório não encontrou indícios de que os serviços pagos não tenham sido executados ou que tenham sido superfaturados, mas apontou para um grande aumento na extensão dos serviços contratados e dos valores despendidos originalmente previstos no contrato decorrente da concorrência pública realizada para a construção do estádio municipal." (p. 4).
Nas referências feitas ao relatório da Controladoria-Geral da União, também não se identifica expressamente a existência de dano efetivo e, ao longo da argumentação, o MPF apenas enfatizou a frustração da licitação, as alterações não formalizadas e não motivadas do projeto, o desvirtuamento do objeto licitado e a execução de uma obra diversa da contratada, sem apresentar elementos concretos de quantificação do prejuízo efetivo aos cofres públicos a autorizar eventual condenação ao ressarcimento ao erário.
Nesse mesmo sentido, o magistrado de primeira instância, após analisar as provas, explicitamente afastou na sentença (, págs. 181/194) a existência de dano ao erário (artigo 10 da Lei n. 8.429/1992), concluindo que houve apenas violação aos princípios da Administração Pública (artigo 11 da Lei n. 8.429/1992):
"A despeito das irregularidades supracitadas, o conjunto fático-probatório não se mostra suficiente para assegurar a ocorrência de prejuízo ao erário ou de enriquecimento ilícito dos demandados. Conforme conclusão apresentada pela CGU, não foram identificados '(...) elementos que possibilitem evidenciar a ocorrência de sobrepreço nos contratos firmados com a construtora CROS, vencedora da concorrência de execução das obras, e da Comercial Oliveira e Lima, vencedora da tomada de preços para aquisição de aço para estruturas' (apenso, vol. 1, f. 190). Observa-se ainda que o indigitado laudo produzido pela Polícia Federal também deixou de apontar elementos suficientes para inferir a existência de sobrepreços, apropriações indevidas, desvios de recursos ou qualquer prejuízo aos cofres públicos. Ao responder ao quesito de letra 'K' (Os recursos foram utilizados de forma integral em prol do serviço público?), a perícia afirmou que 'A análise contábil efetuada por este setor e exposta no Laudo 411/2012 - SETEC/SR/DPF/MG, de 12/03/2012, não constatou possíveis desvios, quanto à finalidade, nem apropriações indevidas, quanto ao destino, dos recursos do convênio, limitadas as conclusões ao universo documental pesquisado (...)." (p. 193)
Assim, a alegação do MPF de que houve prejuízo concreto ao erário, evidenciado pelo "desperdício (rectius: malbaratamento) integral dos recursos públicos", já que os serviços executados revelaram-se "absolutamente imprestáveis", "inaproveitáveis" e "inservíveis" (item 3.21 da apelação) carece de efetiva comprovação, não tendo ficado evidenciada pela prova documental e testemunhal produzidas.
Conforme exposto na fundamentação, a condenação por improbidade administrativa só pode ocorrer mediante prova cabal da prática do ato ímprobo por parte do órgão de acusação, não sendo suficientes meras presunções ou indícios. Isso porque, na fase de julgamento, aplica-se o princípio do “in dubio pro reo”, em consonância com a garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal). Assim, não são os réus que devem comprovar a inexistência de dano, e sim a parte autora que deveria ter demonstrado, de forma inconteste, a ocorrência do prejuízo ao erário e o nexo de causalidade entre este e a conduta dos demandados, sob pena de improcedência da ação.
Nesse contexto, a ausência de prova de efetiva perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres públicos impede, por si só, a configuração do ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, nos termos do art. 10 da Lei n. 8.429/1992.
3.2 Dolo específico
Como também já tratado na fundamentação, com as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021, o art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992 foi expressamente revogado, de modo que a conduta imputada aos réus na sentença não mais subsiste como ato de improbidade, caracterizando hipótese de abolitio criminis.
Por outro lado, para fins de reenquadramento da conduta em outra modalidade prevista na nova redação da Lei de Improbidade Administrativa, como pretendido pelo MPF após o advento da nova LIA, era necessária a demonstração do elemento subjetivo específico agora exigido pela lei (dolo específico, com o fim de obter proveito ou benefício indevido), o que não ocorreu.
Conforme já tratado, a despeito das irregularidades apontadas no processo licitatório e da obrigatoriedade da formalização de aditivos contratuais durante a execução das obras, não ficou demonstrada a existência de sobrepreços, desvios de recursos ou efetivo prejuízo aos cofres públicos. Sem isso, é altamente questionável a existência de dolo específico dos réus, uma vez que não teria havido qualquer proveito ou benefício indevido — o que descarta a alegada má-fé.
Assim, para a manutenção da condenação imposta aos réus pela suposta violação do art. 11, VI, da Lei n. 8.429/1992, por aplicação do princípio da continuidade típico-normativa, seria imprescindível a demonstração de que eles, em conluio, agiram com dolo específico, ou seja, com a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, visando a obtenção de proveito ou benefício indevido.
A inicial, no entanto, não narrou nenhuma conduta específica do ex-prefeito e demais réus que pudesse demonstrar a finalidade de obter benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros (especial fim de agir), apenas uma série de condutas supostamente deliberadas que evidenciariam a intenção de frustrar o processo licitatório.
Do mesmo modo, a sentença (, págs. 181/194) não apontou a ocorrência do elemento subjetivo consistente na atitude desonesta, com fins espúrios. Narrou apenas a não observância das formalidades legais, considerando presentes a consciência da ilicitude e a voluntariedade do agir contrário à lei — o que caracteriza apenas o dolo genérico, e não o especial fim de agir exigido pela nova redação da LIA para a configuração do ato ímprobo:
"Os elementos probatórios coligidos aos autos são aptos a demonstrar que os agentes públicos demandados majoraram, deliberadamente, o quantitativo de serviços previstos para a execução das obras destinadas à construção do estádio em Montes Claros, em percentual muitas vezes superior ao limite legal de 25%." (p. 191)
"O dolo na conduta dos requeridos restou evidente, já que o acréscimo ilícito do quantitativo de serviços previstos para a execução das obras é expressamente vedado pelo art. 60, § 3º, da Lei n. 8.666/93. E ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece (art. 3º da LINDB), mormente em se tratando de Construtora já há anos no mercado, além de Prefeito Municipal e Secretário de Obras de município de porte médio, como Montes Claros." (p. 192).
"As irregularidades acima apontadas se deram com a anuência da construtora CROS, vencedora do certame licitatório, que executou, ainda que parcialmente, os acréscimos irregulares solicitados pelos demais requeridos." (p. 192)
Tampouco em seu recurso de apelação e em sua manifestação posterior à nova LIA o MPF desenvolveu argumentação sobre o dolo específico dos réus, aspecto crucial em ações de improbidade. Seu foco foi apenas demonstrar que, reconhecida a materialidade da conduta (dispensa indevida de licitação), o prejuízo ao erário é presumido por força de lei, independentemente de uma análise específica e individualizada sobre o dolo dos agentes.
Como já decidido por esta Segunda Turma nos autos da apelação cível 0011710-44.2009.4.01.3813, em acórdão da lavra do Juiz Federal convocado Bernardo Tinoco de Lima Horta, sessão de 07/05/2025), a nova redação legal acolhe a teoria dos riscos permitidos (hipótese que afasta a incidência da norma sancionatória) e de riscos proibidos (esta sim, hipótese de sancionamento), ao prever que o mero exercício da função pública, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa (art. 1º, §3º, da LIA, na nova redação).
Portanto, o mero exercício dos encargos próprios da função de prefeito não tem o condão de, por si só, acarretar responsabilização por ato de improbidade administrativa, ainda que envolva assinar documentos, expedir atos administrativos e liberar valores.
Conforme fundamentação, exige-se, para a configuração do ato de improbidade administrativa o dolo específico previsto no art. 11, §§1º e 2º, da LIA: “somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”.
Portanto, no caso ora analisado, não houve comprovação de ato desonesto, pois não se narrou e sequer se comprovou que o então prefeito, em conluio com os demais réus, tenha, deliberadamente, desviado os recursos com o intuito de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outrem.
A tentativa de condenação dos réus sem que se impute, em concreto, qualquer ato comissivo ou omissivo se confunde, em verdade, com uma tentativa de responsabilização objetiva do chefe do Poder Executivo municipal, o que não tem respaldo na LIA.
Conforme jurisprudência consolidada, "a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé." (AREsp n. 1.849.513/RO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 18/12/2020).
Nesse contexto e a despeito das irregularidades apontadas nos autos, ausente demonstração dos requisitos legais para condenação pretendida pelo autor na forma da Lei n. 8.429/1992, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021, a improcedência do pedido é medida que se impõe.
Sem a constatação do ato de improbidade, a absolvição se comunica com os corréus (o art. 3º da LIA fala em concorrência ou induzimento doloso para o ato de improbidade administrativa, que, portanto é pressuposto para a responsabilização do particular e demais agentes públicos).
Desse modo, impõe-se a reforma da sentença recorrida para a improcedência do pedido.
Consectários
Ausente má-fé, é indevida a condenação da parte autora em honorários sucumbenciais, nos termos do art. 23-B, § 2º, da Lei de Improbidade Administrativa.
CONCLUSÃO
Voto por negar provimento à apelação do MPF e por dar provimento à apelação dos réus para reformar a sentença e julgar o pedido improcedente.
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