Apelação Criminal Nº 0003479-92.2018.4.01.3819/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal e as defesas dos réus E. J. V. (primeiro réu), E. D. S. A. (segundo réu), E. V. D. O. (terceiro réu), W. H. D. S. (quarto réu), A. D. S. (quinta ré) e J. L. F. (sexto réu) interpuseram apelações contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Federal da Subseção Judiciária de Manhuaçu/MG, que julgou parcialmente procedente a denúncia para absolver os réus E. J. V. da prática do crime previsto no artigo 297 do Código Penal e A. D. S. da prática do crime previsto no artigo 1º, incisos I e III, do Decreto-Lei n. 201/67; bem como para condenar E. J. V., E. D. S. A., E. V. D. O., W. H. D. S., A. D. S. e J. L. F. nos seguintes termos ():
1. W. H. D. S.
1.1. Artigo 297 do Código Penal: 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação pecuniária no valor de 07 (sete) salários-mínimos em benefício de entidade beneficente e prestação de serviços à comunidade.
2. A. D. S.
2.1. Artigo 297 do Código Penal: 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação pecuniária no valor de 07 (sete) salários-mínimos em benefício de entidade beneficente e prestação de serviços à comunidade.
3. E. J. V.
3.1. Artigo 89 da Lei n. 8.666/93 (duas vezes): 03 (três) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.
3.2. Artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67: 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão.
3.3. Artigo 1º, inciso III, do Decreto-Lei n. 201/67: 03 (três) meses de detenção.
3.4. Concurso material: 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.
4. E. D. S. A.
4.1. Artigo 89 da Lei n. 8.666/93: 03 (três) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.
4.2. Artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67: 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão.
4.3. Artigo 1º, inciso III, do Decreto-Lei n. 201/67: 03 (três) meses de detenção.
4.4. Concurso material: 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.
5. J. L. F.
5.1. Artigo 1º, inciso III, do Decreto-Lei n. 201/67: 03 (três) meses de detenção.
5.2. Artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67: 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) de reclusão.
5.3. Concurso material: 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários-mínimos em benefício de entidade beneficente e prestação de serviços à comunidade.
6. E. V. D. O.
6.1. Artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67: 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários-mínimos em benefício de entidade beneficente e prestação de serviços à comunidade.
Narrou a denúncia ():
"Em outubro de 2012, E. J. V., na condição de prefeito de Orizânia MG, dolosamente, dispensou licitação fora das hipóteses previstas em lei para contratar diretamente a sociedade Materiais de Construção Orizânia LTDA para aquisição e aplicação de grafiato em escola do município, no valor de R$22.432,00 (fato 1).
A fim de assegurar a impunidade do delito, entre 01.11.2012 e 27.11.2012, E. J. V., ainda prefeito, e W. H. D. S., na condição de pregoeiro municipal, e ADRIELA DE SOUZA, na condição de representante da sociedade Materiais de Construção Orizânia LTDA, falsificaram documento público, consistente no Procedimento Licitatório n° 54/2012/Pregão n° 41/2012, do município de Orizânia-MG (fato 2).
Após, entre dezembro e janeiro de 2013, E. J. V., na condição de prefeito de Orizânia-MG até 31.12.2012, e E. D. S. A., prefeito de Orizânia-MG a partir de 01.01.2013, dolosamente, dispensaram licitação fora das hipóteses previstas em lei para contratar diretamente a sociedade Materiais de Construção Orizânia LTDA para realização de serviço de aterro e desaterro e fornecimento de retroescavadeira e caminhão caçamba, no valor de R$11.414,00 (fato 3).
Por fim, em 19.02.2013, E. D. S. A., na condição prefeito de Orizânia-MG, em concurso com E. J. V., J. L. F. e ADRIELA DE SOUZA, dolosamente, aplicaram indevidamente parte de recursos públicos do FUNDEB para pagamento de serviços não relacionados ao fundo, no valor de R$11.414,00 (fato 4). Além disso, os mesmos denunciados, em concurso com E. V. D. O., dolosamente, desviaram outra parte desses recursos (R$7.518,00) em proveito desse (ELIAS) (fato 5).
Na primeira data acima referida (outubro de 2012), E. J. V., então prefeito de Orizânia-MG, contratou diretamente a empresa Materiais de Construção Orizânia LTDA., administrada por J. L. F. e ADRIELA DE SOUZA, para fornecer e instalar grafiato na escola municipal localizada no bairro Indaiá.
Para isso, ÉBIO procurou JONIA, perguntou qual seria o custo do serviço e, na mesma oportunidade, o contratou (f. 144), deixando de determinar a realização de prévio procedimento licitatório. JONIA, muito embora não figurasse no contrato social da sociedade Materiais de Construção Orizânia LTDA. (f 77-79), exercia a gestão de fato, junto com sua t o esposa, ADRIELA DE SOUZA, que era formalmente sócia e administradora. Ambos forneceram os materiais e prestaram o serviço, pelo que chegaram a receber R$3.500,00 em pagamento em 28.12.2012 (f. 131-1322).
Após a realização do serviço, a fim de conferir aparência de legalidade contratação e garantir a impunidade do dispensa indevida de licitação, E. J. V., W. H. D. S. e ADRIELA DE SOUZA simularam um procedimento licitatório. WEVERSON, então pregoeiro municipal, por determinação de ÉBIO, no período entre 01.11.2012 e 27.11.2012, falsificou documentos públicos para composição do Procedimento Licitatório n° 54/2012/Pregão n° 41/2012 (f. 32-100) e o correspondente contrato administrativo n° 78/2012 (f. 95-99).
(...)
Em dezembro de 2012, E. J. V. procurou novamente J. L. F. e o contratou diretamente, em nome do município, para a realização de serviços de terraplanagem, com fornecimento de retroescavadeira e caminhão caçamba, também sem prévio procedimento licitatório, no valor de R$11.415,00 (f. 23). 0 serviço, contudo, não foi executado naquele ano. Em janeiro de 2013, JONIA se reuniu com o novo prefeito, E. D. S. A., que autorizou a prestação de serviços (f. 23).
Em 07.02.2013, após a prestação dos serviços, JONIA buscou a prefeitura para receber o valor contratado, de porte de nota fiscal no valor de R$11.415,00 (f. 15). Contudo, recebeu a informação de servidores municipais (que não soube identificar) de que só poderia receber quantia inferior a R$8.000,00, tendo em vista não ter havido prévia licitação, sendo orientado a confeccionar nova nota fiscal. 0 valor corresponde, com efeito, ao limite máximo autorizado por lei para a dispensa de licitação em razão do valor (art. 24, II, da Lei 8.666/93).
Nesse sentido, em 08.02.2013, JONIA elaborou uma segunda nota fiscal, no valor de R$8.000,00 (f. 16), que também foi recusada pelos servidores municipais, sob alegação de que o valor constante na nota deveria ser inferior a esse limite. Assim, ainda no dia 08.02.2013, o denunciado elaborou uma terceira nota, de R$7.995,00 (f. 17), e a entregou na prefeitura.
Antes de receber qualquer pagamento, contudo, JONIA se encontrou com E. J. V., ex-prefeito e então ocupante do cargo de "assessor administrativo de políticas públicas" (f. 155), que, ao saber que ainda não havia sido realizado o pagamento, propôs que ele "tirasse uma nota" no valor de R$18.933,00 pelo serviço de aplicação de grafiato executado no ano anterior, e que, uma vez recebido o valor, lhe repassasse a diferença.
JONIA, então, cedendo à orientação, em 18.02.2013, emitiu uma nota fiscal no valor indicado por ÉBIO, tendo como Objeto justamente os serviços e insumos referentes à aplicação do grafiato (f. 16); ato contínuo, na mesma data, E. D. S. A., então prefeito, autorizou o pagamento do valor (f. 29).
Para pagar JONIA e ADRIELA pelos serviços de terraplanagem prestados e desviar recursos para si, E. J. V. e E. D. S. A. utilizaram se do procedimento licitatório simulado no ano anterior e do "saldo" do contrato correspondente ao valor indicado por ÉBIO correspondia exatamente ao do contrato administrativo n° 78/2012 (f. 95-99), confeccionado por E. J. V. e W. H. D. S. para conferir aparência de legalidade à contratação da empresa Materiais de Construção Orizânia LTDA. para fornecer e instalar grafiato para o município, subtraídos os R$3.500,00 que já haviam sido pagos em 28.12.2012 (f. 131-132).
Os recursos utilizados (R$18.933,00) provinham do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação — FUNDEB, de forma que os denunciados desviaram R$11.415,00 destinados ao desenvolvimento do ensino básico para pagamento de serviço de natureza diversa (terraplanagem),e desviaram para si o restante (R$7.518,00).
De fato, no dia seguinte, 19.02.2013, E. J. V. procurou JONIA e lhe cobrou o "troco", ou seja, a diferença entre o custo dos serviços de terraplanagem (R$11.415,00) i e o valor pago pelo município (R$18.9331,00), na forma de cem sacos de cimento mais a quantia de R$6.187,00. JONIA autorizou que ÉBIO retirasse os sacos de cimento e pediu a sua esposa, ADRIELA DE SOUZA, que lhe emitisse um cheque, o que ela atendeu (f. 21).
E. J. V. repassou o cheque ao denunciado E. V. D. O., então secretário municipal e agricultura, para que o convertesse em dinheiro em espécie, descontando-o em seu nome, garantindo assim o proveito do ilícito sem atrair maiores suspeitas (f. 157). ELIAS depositou em sua conta em 08.04.2013; no mesmo dia, realizou um saque de dinheiro em espécie, de R$2.00,00, e teve compensado cheque de R$2.000,00; no dia seguinte, realizou outro saque, no valor de R$3.000,00 (f. 166).
(...)
Dessa forma, E. J. V., então prefeito de Orizânia, dispensou indevidamente licitação para contratar de forma direta a sociedade Materiais de Construção Orizania LTDA por duas vezes: na primeira, para aquisição e aplicação de grafiato em escola do município, em setembro de 2012 (fato 1), e na segunda, para realização de serviços de terraplanagem, entre dezembro de 2012 e janeiro de 2013 (fato 3). Nessa segunda oportunidade, contou com o concurso de E. D. S. A., prefeito a partir de janeiro de 2013, que autorizou os serviços de terraplanagem por ÉBIO à Materiais de Construção Orizânia LTDA. já em seu mandato e ordenou seu pagamento por meio fraudulento (acobertado por procedimento licitatório forjado).
Ademais, E. J. V., W. H. D. S., prefeito e pregoeiro municipais, respectivamente, e ADRIELA DE SOUZA falsificaram o Procedimento Licitatório n° 54/2012/Pregão n° 41/2012, para conferir aparência de legalidade à contratação direta da Materiais de Construção Orizânia LTDA. para fornecimento e aplicação de grafiato e assegurar a impunidade do delito (fato 2).
Por fim, W. H. D. S. e E. J. V., na condição de prefeito e assessor, respectivamente, aplicaram indevidamente parte dos recursos do FUNDEB no custeio de serviço de terraplanagem realizado por J. L. F. e ADRIELA (fato 4), e desviaram em proveito de E. V. D. O., com sua ciência e participação, a outra parte (fato 5). Para tanto, contaram com o concurso de JONIA e ADRIELA, que, a pedido de ÉBIO, emitiram falsa nota fiscal de fornecimento de materiais e prestação de serviços para o município de Orizânia, possibilitando que WEVERSON ordenasse o pagamento; posteriormente, através de cheque, restituíram a ÉBIO parte do recurso, que contou com o auxilio de ELIAS para converter o titulo em dinheiro.
(...)
Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denuncia:
a) E. J. V., pela pratica do delito capitulado no art. 89 da Lei 8.666/93, por duas vezes (fatos 1 e 3); do delito do art. 297 do Código Penal (fato 2); do delito do art. 1°, III, do Decreto-lei n° 201/67 (fato 4); e do art. 1°, I, do Decreto-lei n° 201/67 (fato 5), na forma do art. 69 do Código Penal;
b) E. D. S. A., pela pratica do delito capitulado no art. 89 do 8.666/9 (fato 2); do delito do art. 1°, III, do Decreto-lei n° 201/67 (fato 4); e do delito do art. 1°, I, do Decreto-lei n° 201/67 (fato 5);
c) W. H. D. S., pela prática do delito do art. 297 do Código Penal (fato 2);
d) E. V. D. O., pela pratica do delito capitulado no art. 1°, I, do Decreto-lei n° 201/67 (fato 5);
e) J. L. F., pela prática do delito capitulado no art. 1°, III, do Decreto-lei n° 201/67 (fato 4) e do delito do art. 10, I, do Decreto-lei n° 201/67 (fato 5), na forma do art. 69 do Código Penal;
f) ADRIELA DE SOUZA , pela prática do delito do art. 297 do Código Penal (fato 2); do delito capitulado no art. 1°, 9 do Decreto-lei n° 201/67 (fato 4) e do delito do art. l°, I, do Decreto-lei n° 201/67 (fato 5), na forma do art. 69 do Código Penal".
A defesa de E. J. V. e E. D. S. A. arguiu 1) o reconhecimento da nulidade da investigação promovida pelo Ministério Público Estadual; 2) o reconhecimento da nulidade da denúncia por ofensa ao princípio do promotor natural; 3) o reconhecimento da incompetência da Justiça Federal; 4) o reconhecimento da nulidade de todos os atos praticados a partir do declínio da competência para a 1ª instância; 4) a inépcia da denúncia; 5) o reconhecimento da prescrição quanto ao crime previsto no artigo 1º, inciso III, do Decreto-Lei n. 201/67; 6) a absolvição dos réus por ausência de provas; 7) a redução das penas aplicadas ().
A defesa de J. L. F. arguiu 1) o reconhecimento da nulidade da investigação promovida pelo Ministério Público Estadual; 2) a nulidade da ação penal por violação ao artigo 514 do Código de Processo Penal; 3) o reconhecimento da incompetência da Justiça Federal; 4) o reconhecimento da prescrição quanto ao crime previsto no artigo 1º, inciso III, do Decreto-Lei n. 201/67; 5) a absolvição do réu por ausência de provas e de dolo ().
A defesa de W. H. D. S. postulou 1) a absolvição do réu por ausência de provas e de dolo ().
A defesa de E. V. D. O. requereu 1) o reconhecimento da nulidade da investigação promovida pelo Ministério Público Estadual; 2) o reconhecimento da nulidade da denúncia por ofensa ao princípio do promotor natural; 3) o reconhecimento da incompetência da Justiça Federal; 4) a inépcia da denúncia; 5) a absolvição do réu por ausência de provas; 6) a redução das penas aplicadas ().
A defesa de A. D. S. requereu 1) a redução da pena-base para aquém do mínimo legal ().
A Procuradoria Regional da República opinou pelo não provimento das apelações dos réus ().
É o relatório.
Ao eminente Revisor, que solicitará a designação de dia para o julgamento, nos termos do artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.
VOTO
As infrações penais tipificadas nos artigos 89 da Lei n. 8.666/93, 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67 e 297 do Código Penal descrevem as seguintes condutas típicas:
Dispensa ilegal de licitação
Art. 89, Lei n. 8.666/93 - Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas
Art. 1º, Decreto-Lei n. 201/67. São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;
[...] §1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos.
Falsificação de documento público
Art. 297, Código Penal - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
No que é relevante aos crimes licitatórios, recordo que o bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa, notadamente os princípios da competitividade e da isonomia. O sujeito passivo principal é o ente público prejudicado, perante o qual tramita o procedimento administrativo de contratação. Secundariamente, o particular concorrente ou o servidor público podem ser sujeitos passivos dos delitos licitatórios. O elemento subjetivo é sempre o dolo.
Quanto ao artigo 89 da Lei n. 8.666/93, a análise do dispositivo legal permite inferir que ele comporta dois tipos penais distintos. O caput, que é crime próprio, tipifica três condutas consistentes em, dolosamente, dispensar ou deixar de exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Anoto, contudo, que com o advento da Lei 14.133/2021, o dispositivo legal referenciado foi revogado e o tipo penal foi deslocado para o artigo 337-E do Código Penal, de acordo com o princípio da continuidade normativo-típica, havendo abolitio criminis parcial no tocante à inobservância das formalidades pertinentes à contratação administrativa direta. Entretanto, uma vez que a nova lei elevou a pena abstratamente prevista para o tipo penal, não poderá haver a incidência retroativa no caso vertente (artigo 5º, XL, CF88), de modo que o artigo 89 da Lei 8.666/93 exerce ultratividade para regular o caso em análise.
É fundamental que, em relação a esta conduta, o sujeito ativo seja servidor, na concepção ampla do artigo 327 do Código Penal, podendo a norma penal incidir aos particulares por extensão, quando concorram de qualquer modo para o crime (artigo 29, Código Penal).
Trata-se de norma penal em branco homogênea, pois as hipóteses de dispensa e inexigibilidade, bem como as formalidades relativas a tais procedimentos são estabelecidas pela Lei 14.133/2021.
Sobre o ato de dispensar ou de inexigir fora das hipóteses legais, afirma Marçal Justen Filho que "a punição penal incide não apenas quando o agente ignorar as hipóteses previstas para a contratação direta, mas também quando, de modo fraudulento, simular a presença de tais requisitos" (JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17ª Edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1399).
Na esteira do que ora se afirma, atualmente, predomina na jurisprudência a necessidade de comprovação, por parte da acusação, da existência de um especial fim de agir, exigido pelo tipo subjetivo deste delito, consistente na consciência e vontade de dispensar ou inexigir com o fim específico de ocasionar dano ao erário, seja mediante atos de locupletamento, seja mediante o direcionamento e favorecimento no ato de contratação, em benefício de terceira pessoa, já que, nesse caso, fatalmente não haveria a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração (STF. Inq. 3077, Min. Dias Toffoli, Plenário, DJ. 29/03/12; STJ, REsp n. 1.185.582, Min. Sebastião Reis Júnior, Dj 21/11/13 e STJ, AgRgREsp. 1.199.871, Rel. Min. Regina Helena Costa, 5ª Turma, Dj. 08/05/14).
No tocante ao ato consumativo, atualmente, observam-se diversos precedentes da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal e da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que consideram que, para a consumação do delito em comento, é fundamental que seja comprovada pela acusação, além do já mencionado ‘especial fim de agir’, a ocorrência de dano, como produto do ato de dispensa ou inexigibilidade indevidas.
Nesse sentido se observam os parâmetros definidos pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião dos Inq. N° 2646/RN, Tribunal Pleno e Inq. 3.077/AL, Rel. Ministro Dias Toffoli, ocasião em que se afirmou que, além de exigir o dano, o delito em questão seria de tendência interna transcendente, a demandar a intenção de produzir prejuízos aos cofres públicos mediante atos de direcionamento com contratações em sobrepreço. O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, em diversos precedentes, concluiu pela necessidade de comprovação de prejuízo para que seja admitida a punição pelo delito do art. 89 da Lei 8.666/93 (cf. precedente inicial da AP. 480-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ. 29/06/07, posteriormente confirmado por sucessivos julgados dos quais é exemplo o HC n. 299.029/GO, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 23/9/2015).
Por todo o exposto, constata-se que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, somente haverá condenação pelo crime do artigo 89 da Lei n. 8.666/93 se a acusação provar que, da contração indevida mediante violação aos preceitos da lei de licitações, adveio resultado danoso (dano ao erário) em razão da conduta do agente. Assim, para o STJ, tratar-se-ia de crime material, exigindo-se, para sua consumação, a ocorrência de um resultado naturalístico.
Por fim, registro que, antes de sua revogação, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal caminhava para a modificação de seu entendimento no que toca ao ato consumativo do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/93, diante de sua natureza formal, sendo irrelevante, por tal corrente jurisprudencial, a prova do resultado danoso (Inq 3674, relator Min. Luiz Fux, 1ª Turma, J. 07/03/2017, DJE 209 divulg 14-09-2017 public 15-09-2017).
Segundo precedentes recentes da 1ª Turma, para a punição pelo crime do art. 89 da Lei 8.666/93, exigir-se-ia, tão somente, a comprovação do dolo específico em relação à finalidade do agente de lesar o erário, obter vantagem indevida ou beneficiar patrimonialmente o particular contratado, ferindo, com isto, a essência do ato licitatório, consistente na impessoalidade da contratação.
Consoante tal entendimento, por se estruturar como norma penal em branco, o tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93 demanda que a conduta seja objeto de punição apenas quando restar demonstrado que: (i) o caso não se enquadra nas hipóteses legais de dispensa ou de inexigibilidade; e (ii) as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade não foram observadas. Não se exigiria, por essa leitura jurisprudencial, a prova da existência de dano material para a consumação do crime do art. 89 da Lei 8.666/93.
Porém, tal circunstância não afastaria a necessidade de que, “para adequação da conduta à norma penal, sua prática revele desvalor maior para o ordenamento jurídico do que a observância parcial ou imperfeita das normas procedimentais”. Nesse sentido, elencava a Suprema Corte três critérios que deveriam ser observados para a prolação de um juízo condenatório. Haveria que se perscrutar, considerado o caráter formal do delito, se a conduta foi embasada (i) em parecer jurídico idôneo, lavrado pelo órgão competente, sem que haja indícios de que o ato tenha consubstanciado mera formalidade, ou etapa da suposta empreitada criminosa, (ii) se a denúncia narrava um especial fim de agir consistente em propiciar lesão ao erário, seja pela adoção de proposta inidônea ou desvantajosa, seja pelo escopo de promover ou de admitir o enriquecimento ilícito dos acusados e, por fim, (iii) se de fato constou da peça exordial a descrição de um vínculo subjetivo entre os agentes para a prática delitiva imputada (voto proferido pelo Min. Luiz Fux no Recurso Extraordinário 696.533, publicado em 06.02.2018).
No que se refere ao crime do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67, sabe-se que este representa figura delitiva consistente em uma forma especial do crime de peculato, consumado mediante a apropriação ou desvio de verba pública, em proveito próprio ou alheio. Consubstancia, portanto, manifestação do princípio da especialidade.
Conforme ensina BALTAZAR JÚNIOR, o bem jurídico protegido por esta norma penal é o bom andamento da Administração Pública, tanto em seu aspecto patrimonial, quanto em relação à moralidade administrativa. Trata-se de crime de mão própria, que somente pode ser cometido pelo Prefeito Municipal ou por quem esteja no exercício do cargo, admitindo-se, porém, a existência de coautoria e participação, por consubstanciar a qualidade de prefeito elementar do tipo, que se comunica aos demais, na forma do art. 30 do Código Penal (BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 516-522. STJ, 6ª Turma, HC 43076/SP, Relator Ministro Paulo Gallotti, julgado em 03.08.2006, publicado em 29.06.2009; e STJ, 5ª Turma, REsp 647457/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 14.12.2004, publicado em 28.02.2005).
Especificamente a respeito do inciso I do aludido dispositivo legal (apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas), a doutrina esclarece que as condutas envolvidas consistem no (i) ato de se apropriar, no sentido de tomar para si, assenhorear-se, agir como dono; e (ii) desviar, no sentido de dar destino diverso daquele que deveria ter sido dado, como é o caso, exempli gratia, do pagamento por obra que não fora realizada (crime de ação múltipla ou de conteúdo variado). O tipo subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de apropriar-se ou desviar, aliado ao ânimo de apropriação ou favorecimento de terceiro, o que é revelado pelo uso do verbo “apropriar-se”, bem como pela locução “em proveito próprio ou alheio”.
Para a configuração do delito, é imperioso que o recurso público seja apropriado ou desviado em benefício do agente ou de terceiros (interesse privado). Com efeito, a incorreta aplicação dos recursos públicos à exata finalidade legalmente instituída apenas para pagamento de outras despesas da Administração Pública não configura o tipo penal em comento, porquanto, não se perdeu de vista a persecução ao interesse público (STJ, 6ª Turma, REsp 1257003/RJ, Relator Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 20.11.2014, publicado em 12.12.2014). No entanto, a conduta pode se adequar às elementares do tipo penal descrito no art. 1º, inciso III, do Decreto-Lei n. 201/67.
Ao cabo, ressalte-se que a tipicidade penal pode se revelar no caso concreto mediante a contratação de produtos ou serviços superfaturados, o indevido pagamento por serviços não executados ou produtos não entregues ou, ainda, quando o agente público ou aquele a ele equiparado não comprovar, suficientemente, a boa e regular aplicação da verba pública recebida, mormente quando os órgãos de fiscalização apontarem irregularidades na execução de convênios ou prejuízos ao erário.
O crime previsto no artigo 297 do Código Penal trata-se de delito formal, que se consuma com a prática de qualquer das condutas elementares previstas. O objeto jurídico tutelado é a fé pública, tendo como elemento subjetivo o dolo, ou seja, a simples vontade e consciência de praticar qualquer dessas condutas.
1. das apelações dos réus E. J. V., E. D. S. A., E. V. D. O., W. H. D. S., A. D. S. e J. L. F.
1.1. da prescrição
A prescrição é matéria de ordem pública e deve ser reconhecida de ofício ou a pedido da parte em qualquer fase do processo, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal e do artigo 61 do Código de Processo Penal.
Após a sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, a prescrição rege-se pela pena em concreto, nos termos do artigo 110, §1º, do Código Penal.
O artigo 119 do Código Penal determina que “no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”.
E. J. V., E. D. S. A. e J. L. F. foram condenados a 03 (três) meses de reclusão pela prática do artigo 1º, inciso III, do Decreto-Lei n. 201/67. O prazo prescricional será de 03 (três) anos (artigo 109, inciso VI, do Código Penal).
Verifica-se que entre o dia do recebimento da denúncia (04.07.2019) e a data da publicação da sentença condenatória (05.11.2022) transcorreu lapso temporal superior a 03 (três) anos sem que houvesse a interrupção do prazo prescricional. Operou-se a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal (artigo 107, inciso IV; artigo 109 e artigo 110, caput, e §1º, do Código Penal).
Pelo exposto, declaro extinta a punibilidade do delito imputado a E. J. V., E. D. S. A. e J. L. F., em razão da prescrição retroativa da pretensão punitiva em relação ao delito tipificado no artigo 1º, inciso III, do Decreto-Lei n. 201/67.
1.2. da competência da justiça federal
As defesas de E. J. V., E. D. S. A., E. V. D. O. e J. L. F. arguem a incompetência da Justiça Federal, ao argumento de que as verbas federais se incorporaram ao patrimônio do Município, motivo pelo qual a competência seria da Justiça Estadual.
Sem razão.
No caso em exame, os recursos utilizados pelo ente municipal têm origem no Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB), de natureza federal.
Assim, fica evidenciado o interesse da União na correta aplicação dos recursos públicos, o que atrai a competência da Justiça Federal (Informativo n. 504 do Superior Tribunal de Justiça).
Afasto, portanto, a preliminar.
1.3. da investigação promovida pelo ministério público estadual
As defesas de E. J. V., E. D. S. A., E. V. D. O. e J. L. F. pugnam pelo reconhecimento da nulidade da investigação promovida pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais
A presença de indícios suficientes de prática de atos de improbidade administrativa, com reflexos na esfera penal, torna legítima a atuação investigativa do Ministério Público mediante instauração de inquérito civil, nos termos de sua função institucional prevista no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal.
"A ação penal pode basear-se em elementos probatórios oriundos ou não do inquérito policial, que não é seu suporte exclusivo de justa causa. Assim, admitindo-se, em tese, a persecução criminal por qualquer fonte confiável de prova, estatal ou mesmo particular, nada impede seja essa fonte de prova provinda do órgão Ministerial" (HC n. 284.620/BA, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/8/2016, DJe de 23/8/2016).
O inquérito civil possui natureza inquisitorial, não se exigindo a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, motivo pelo qual os elementos nele colhidos devem ser submetidos à ampla discussão em juízo.
No caso concreto, houve regular produção das provas em contraditório judicial, o que afasta qualquer alegação de nulidade decorrente da fase extrajudicial da investigação.
Afasto as alegações.
1.4. do princípio do promotor natural
As defesas de E. J. V., E. D. S. A. e E. V. D. O. aduzem que, embora a ação penal tenha tramitado perante a Justiça Federal, a investigação foi conduzida, em sua fase extrajudicial, pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais.
O inquérito civil, procedimento instaurado pelo Ministério Público Estadual para apuração de fatos relacionados à violação de direitos coletivos e à proteção do patrimônio público, não se confunde com a ação penal, cujo escopo é a persecução de infrações penais e a aplicação de sanções criminais.
Dessa forma, o fato de a investigação preliminar ter sido conduzida, em sua origem, por membro do Ministério Público Estadual, ainda que posteriormente se tenha identificado o envolvimento de recursos públicos federais e a possível prática de crimes contra a administração pública, não acarreta nulidade da ação penal instaurada na Justiça Federal.
Ressalte-se, por fim, que os atos praticados na fase investigatória foram ratificados pelo titular da ação penal e as demais provas foram produzidas em contraditório judicial circunstância que afasta a alegação de ofensa ao princípio do Promotor Natural.
Ademais, não houve afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que os elementos colhidos no inquérito civil foram submetidos à devida instrução probatória em juízo, permitindo o pleno exercício das garantias processuais pela defesa.
Afasto a preliminar.
1.5. do foro por prerrogativa de função
A defesa de E. J. V. e E. D. S. A. argui a nulidade do feito, pois ocuparam o cargo de Prefeitos e o processo tramitou perante a 1ª instância.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 11.03.2025, ao julgar o Habeas Corpus n. 232.627/DF, fixou nova tese quanto à competência para o julgamento de crimes funcionais atribuídos a autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função: “A prerrogativa de foro para julgamento de crimes praticados no cargo e em razão das funções subsiste mesmo após o afastamento do cargo, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados depois de cessado seu exercício.”
A nova orientação possui aplicação imediata aos processos em curso, ressalvando-se, contudo, a validade dos atos processuais já praticados e das decisões anteriormente proferidas com fundamento na jurisprudência então vigente.
No caso concreto, os fatos imputados ocorreram entre os anos de 2012 e 2013, período em que E. J. V. e E. D. S. A. exerceram o cargo de Prefeito Municipal, cujos mandatos corresponderam, respectivamente, aos períodos de 2008 a 2012 e de 2012 a 2016.
À época, prevalecia o entendimento de que, caso o agente fosse reeleito para o mesmo cargo, o foro por prerrogativa de função se manteria para apuração de atos praticados durante o exercício anterior. No entanto, como não se trata de hipótese de reeleição, mas sim de sucessão de mandatos por titulares distintos, revela-se adequada a tramitação do feito perante o juízo de primeiro grau, conforme a jurisprudência então vigente.
Nesse sentido, mostra-se correta a fundamentação adotada pelo Juiz sentenciante:
"Outrossim, a tese levada pelas defesas de E. J. V. e E. D. S. A. de que o processo deveria ter permanecido no TRF-1 já foi rechaçada no acórdão id 327651857 - Págs. 242/244 e na decisão id 474303436[3]. De fato, o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é de que o foro por prerrogativa de função só é cabível quando os mandados forem exercidos de maneira contínua, de modo que, “Havendo solução de continuidade entre os mandatos, que não foram exercidos pelo réu de maneira ininterrupta, cessa o foro por prerrogativa de função referente a atos praticados durante o primeiro deles.” (STJ - AgRg no AREsp: 2027276 BA 2021/0390450-2, Data de Julgamento: 26/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2022).
Ademais, o Supremo Tribunal Federal, na Questão de Ordem na Ação Penal 937, fixou as seguintes tese: “i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.”. Ora, como as condutas delitivas apuradas não têm qualquer relação com as funções exercidas por ÉBIO em seu mandato no período 2017 a 2020, muito menos com o mandato atual de JÔNIA (2021 a 2024), e em tendo sido declinada a competência para este Juízo antes do marco temporal definido pela Suprema Corte, deve o feito aqui ser julgado".
Por fim, como os fatos são anteriores à nova orientação firmada no HC 232.627/DF e não se trata de reeleição ao mesmo cargo, é correta a tramitação do feito no primeiro grau, nos termos da jurisprudência então vigente.
Afasto as alegações.
1.6. DA INÉPCIA DA DENÚNCIA
As defesas de E. J. V., E. D. S. A. e E. V. D. O. defendem a inépcia da inicial, por ausência dos pressupostos legais. No entanto, essa preliminar não merece ser acolhida.
A peça acusatória preenche todos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal com “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.
Concorrem, ainda, os pressupostos processuais objetivos e subjetivos. O pedido é juridicamente possível, porque a conduta atribuída assume relevância no campo da tipicidade penal (formal e material). A lide é subjetivamente pertinente. O interesse processual decorre da adequação da via processual eleita e da imanente necessidade do processo para a aplicação de qualquer coerção de natureza penal. Estão presentes, portanto, as condições da ação.
Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “com a prolação de sentença condenatória, em que é realizado um juízo de cognição mais amplo, perde força a discussão acerca de eventual inépcia da denúncia” (STJ - AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.409.220/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 19/12/2023).
Rejeito a alegação da defesa.
1.7. DA RESPOSTA PRELIMINAR RITO SERVIDORES PÚBLICOS
A defesa de J. L. F. pede a nulidade do processo, sob a alegação que não foi observado o rito do artigo 513 e do artigo 514 do Código de Processo Penal.
Os artigos 513 e 514 do Código de Processo Penal possuem a seguinte redação:
Art. 513 - Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.
Art. 514 - Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.
No caso concreto, a preliminar arguida foi enfrentada em diversas ocasiões pelo Juízo de primeiro grau, que a afastou expressamente, inclusive em sentença. A suposta irregularidade configura nulidade de natureza relativa, cuja arguição exige oportuna manifestação e demonstração de prejuízo concreto à parte acusada, o que não ocorreu.
Além do mais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que a “superveniência de sentença condenatória, que denota a viabilidade da ação penal, prejudica a preliminar de nulidade processual por falta de defesa prévia à denúncia” do artigo 514 do Código de Processo Penal (STF, HC 89517, Ministro Cézar Peluso, julgamento 15.12.2009).
Sendo assim, rejeito a tese da defesa de nulidade do processo.
1.8. DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA
As defesas de E. J. V., E. D. S. A., E. V. D. O., W. H. D. S. e J. L. F. requerem a absolvição dos réus por ausência de provas.
Segundo a denúncia, em outubro de 2013, E. J. V., então Prefeito Municipal, teria dispensado indevidamente licitação para contratar diretamente a empresa Materiais de Construção Orizânia LTDA, no valor de R$ 22.432,00 (vinte e dois mil quatrocentos e trinta e dois reais), para fornecimento e aplicação de grafiato em escola pública (fato 1).
Em seguida, com o intuito de simular a legalidade da contratação, E. J. V., o pregoeiro municipal W. H. D. S. e a representante da empresa contratada, A. D. S., teriam falsificado procedimento licitatório do tipo pregão (fato 2).
Posteriormente, entre dezembro de 2012 e janeiro de 2013, E. J. V. e seu sucessor, E. D. S. A., também Prefeito de Orizânia/MG, teriam novamente dispensado indevidamente licitação em benefício da mesma empresa, no valor de R$ 11.414,00 (onze mil quatrocentos e quatorze reais), para serviços de terraplanagem e fornecimento de máquinas (fato 3).
Em 19.02.2013, E. D. S. A., em concurso com E. J. V., J. L. F. e A. D. S., teria aplicado indevidamente recursos do FUNDEB, no montante de R$ 11.414,00, em finalidade alheia à educação básica (fato 4), além de, em concurso com E. V. D. O., desviar parte dos mesmos recursos (R$ 7.518,00) em proveito deste último (fato 5).
1.8.1. do fato 1
Consta da denúncia que, em outubro de 2013, E. J. V., então Prefeito Municipal, teria realizado contratação direta da empresa Materiais de Construção Orizânia LTDA, no valor de R$ 22.432,00 (vinte e dois mil quatrocentos e trinta e dois reais), para fornecimento e aplicação de grafiato em escola pública, com dispensa indevida de licitação.
A materialidade do delito foi comprovada pelos termos de declarações, pelas notas fiscais, pelo procedimento Licitatório n. 54/2012 na modalidade Pregão n. 41/2012, pelo contrato administrativo n. 78/2012, pela nota de empenho e pelos cheques emitidos.
A autoria delitiva encontra-se igualmente demonstrada pelos elementos probatórios constantes dos autos.
O réu J. L. F., em inquérito, reconheceu ser o administrador da pessoa jurídica Materiais de Construção Orizânia Ltda e negou ter participado de processo licitatório ().
Da mesma forma, a ré A. D. S. reconheceu que J. L. F. detinha função administrativa na empresa.
Em novo depoimento, J. L. F. afirmou "que não participou de licitação no ano de 2012 promovida pela Prefeitura de Orizânia; que no ano de 2012 aplicou, por intermédio de sua empresa, grafiato na Prefeitura; que não participou de licitação para realizar esse serviço; que provavelmente os documentos que integram procedimento licitatório modalidade, pregão n. 041/2012 foram assinados depois da prestação do serviço; que sua esposa Andriela terá melhor condição de esclarecer isso, pois é ela quem cuida da administração da empresa; que não há licitação para obras na Prefeitura; que o Prefeito contrata diretamente e depois assina documentos simulando a existência de prévia licitação" ().
A ré alegou em inquérito "que não participou de licitação cujo objeto seria a aplicação de grafiato, em novembro de 2012; que foi Weverson, funcionário da prefeitura que cuida de licitação quem levou os documentos para a declarante assinar; que se recorda que Weverson levou a documentação na loja da declarante, inclusive envelopes com instrução do que deveria constar deles; que as certidões da empresa eram obtidas pelo próprio Weverson ou pelo contador da Prefeitura, que é o mesmo, contador de sua empresa; que Weverson não disse sobre o que tratava documentação; que a declarante não participou de qualquer sessão de julgamento de propostas em processo licitatório; que desconhece a existência de licitação promovida pela Prefeitura de Orizânia para a realização de obras" ().
A testemunha Hevions Domingos da Silva também negou se lembrar de que qualquer procedimento licitatório para a aquisição de grafiato e contratação de serviço para sua instalação e nem da sessão de julgamento do pregão n. 41/2012 ().
Em juízo, as testemunhas Tiago José de Souza e Hevions Domingos da Silva, servidores municipais à época dos fatos e membros da Comissão de Licitação, apontaram JONIA LEITE e ANDRIELA como os responsáveis pela empresa e identificaram WEVERSON como o pregoeiro do Município. Não souberam, no entanto, esclarecer com precisão as condições da licitação, nem confirmar a execução integral dos serviços contratados.
Importante destacar que Tiago José de Souza e Hevions Domingos da Silva, embora signatários da ata da sessão de julgamento do pregão, afirmaram, em Juízo, não se recordaram das pessoas presentes no referido ato, o que corrobora o fato de que houve contratação verbal e direta dos serviços ().
No mesmo sentido, em interrogatório judicial, J. L. F. reconheceu ter executado os serviços de aplicação de grafiato no Município de Orizânia, mas afirmou não se recordar de ter participado de processo licitatório.
A tese defensiva sustentada por E. J. V. de que a publicação do edital de licitação, acompanhada do contrato administrativo e da efetiva prestação dos serviços, afastaria as irregularidades apontadas na denúncia, não se sustenta. Os elementos de prova revelam que a contratação da empresa Materiais de Construção Orizânia Ltda - ME foi verbalmente acordada entre ÉBIO e JONIA e que os documentos do Pregão n. 041/2012 foram confeccionados em momento posterior, com o intuito de conferir aparência de legalidade à contratação direta.
Não merece acolhimento a alegação de que os depoimentos prestados por JONIA foram motivados por animosidade política, especialmente porque a contratação beneficiou a empresa de J. L. F., os fatos foram corroborados por outras testemunhas e a co-ré confirmou a prática de atos ilícitos, o que afasta qualquer intenção de mera perseguição. Além disso, J. L. F. afirmou em juízo que na data dos fatos, não havia atuado na vida pública.
Registre-se que a presença o elemento subjetivo (dolo) constitui elemento introspectivo ao agente e, na ausência de confissão, deve ser comprovado de forma indireta. Tal comprovação decorre da análise das circunstâncias do fato, do comportamento adotado pelo agente, bem como de ações incomuns ou atípicas, contrárias ao que ordinariamente se espera ou ocorre. Além disso, considera-se a ocorrência de um agir divergente do que a prudência e a cautela, segundo as regras de experiência, recomendam para determinados atos da vida cotidiana.
Nesse sentido, E. J. V., na qualidade de Prefeito Municipal, ajustou verbalmente a contratação de empresa vinculada a JONIA, ciente de que a contratação direta não se enquadrava nas hipóteses legalmente permitidas.
Destarte, a manutenção da condenação de E. J. V. é medida que se impõe.
1.8.2. do fato 2
Nos termos da denúncia, os réus, visando atribuir legalidade formal à contratação previamente combinada de forma verbal, E. J. V. teria atuado em conjunto com W. H. D. S., pregoeiro do Município, e A. D. S., incluindo documentos e registros fictícios para simular a existência de um certame regular.
A materialidade do delito foi comprovada pelos termos de declarações, pelas notas fiscais, pelo procedimento Licitatório n. 54/2012 na modalidade Pregão n. 41/2012, pelo contrato administrativo n. 78/2012, pela nota de empenho e pelos cheques emitidos.
A autoria delitiva encontra-se igualmente demonstrada pelos elementos probatórios constantes dos autos.
Ao réu E. J. V. foi aplicado, em sentença, o princípio da consunção, ao fundamento de que a falsificação do procedimento licitatório teve como única finalidade conferir aparência de legalidade à contratação direta previamente pactuada, de modo que a conduta de falsidade (artigo 297 do Código Penal) encontra-se absorvida pelo crime-fim de dispensa indevida de licitação (artigo 89 da Lei nº 8.666/1993).
Conforme já destacado alhures, J. L. F., em inquérito, que não participou de procedimento licitatório no ano de 2012 e que o Prefeito efetuava contratações diretas, assinando posteriormente os documentos para simular a existência de prévia licitação ().
A ré A. D. S. alegou em inquérito que não participou de licitação em novembro de 2012 e que W. H. D. S. levou os documentos para ela assinar ().
Em juízo, as testemunhas Tiago José de Souza e Hevions Domingos da Silva identificaram WEVERSON como o pregoeiro do Município. Embora signatários da ata da sessão de julgamento do pregão, afirmaram, em Juízo, não se recordaram das pessoas presentes no referido ato, o que corrobora o fato de que houve contratação verbal e direta dos serviços.
No mesmo sentido, em interrogatório judicial, J. L. F. reconheceu ter executado os serviços de aplicação de grafiato no Município de Orizânia, mas afirmou não se recordar de ter participado de processo licitatório.
Fica evidenciado, portanto, que o Pregão n. 41/2012 foi artificialmente constituído com o propósito de conferir aparência de legalidade à contratação previamente ajustada de forma direta. Observa-se, ainda, que o Contrato n. 078/2012 foi prorrogado até 31.03.2013 sem que estivesse caracterizada qualquer das hipóteses legalmente admitidas no artigo 57 da Lei n. 8.666/1993.
Ademais, a ausência de assinatura da representante legal da empresa contratada reforça o caráter meramente formal e simulado dos atos administrativos vinculados à contratação.
W. H. D. S. confirmou em juízo que era de sua atribuição reunir a documentação relativa aos procedimentos licitatórios, embora tenha negado ter levado a proposta da licitação para que fosse assinada.
No entanto, os elementos de prova revelam que a contratação foi verbalmente acordada entre ÉBIO e JONIA e que os documentos do Pregão n. 041/2012 foram confeccionados em momento posterior, com o intuito de conferir aparência de legalidade à contratação direta.
A ré afirmou que W. H. D. S.levou até a empresa dela os documentos relativos ao procedimento licitatório e que, na ocasião, WEVERSON também entregou envelopes com instruções sobre o conteúdo. Acrescentou que as certidões exigidas para o procedimento eram obtidas diretamente por WEVERSON ou pelo contador da Prefeitura.
Nesse sentido, verifica-se que foi correta a fundamentação do Juiz:
"O depoimento acima transcrito revela, com riqueza de detalhes, que a sociedade empresária Materiais de Construção Orizânia Ltda – ME não participou de nenhum procedimento licitatório, mas que a acusada ADRIELA DE SOUSA, após a contratação verbal, assinou os documentos relativos à licitação nº 54/2012 (Pregão nº 41/2012), os quais foram falsificados pelo então Pregoeiro da Prefeitura de Orizânia, o réu W. H. D. S., a mando e com o consentimento do acusado ÉBIO, com vistas a dar mera aparência de legalidade à contratação direta ilegalmente realizada".
W. H. D. S., em audiência de instrução, confirmou que lhe incumbia a atribuição de coletar a documentação relativa aos procedimentos licitatórios, o que corrobora a versão apresentada por ADRIELA durante a fase extra processual. Não obstante, deixou de esclarecer ou refutar as imputações específicas feitas por A. D. S., limitando-se a declarações genéricas que não afastam a verossimilhança dos elementos colhidos nos autos.
Por fim, não se sustenta a tese defensiva de coação moral irresistível, uma vez que não há nos autos prova suficiente de que W. H. D. S. tenha sido compelido por ameaça de mal grave e iminente, ou submetido a qualquer tipo de constrangimento irresistível por parte E. J. V..
Destarte, a manutenção da condenação de W. H. D. S. e A. D. S. é medida que se impõe.
1.8.3. do fato 3
Segundo a denúncia, entre dezembro de 2012 e janeiro de 2013, E. J. V. e E. D. S. A., sucessor no cargo de Prefeito a partir de 01.01.2013, teriam, de forma dolosa, dispensado licitação fora das hipóteses legalmente previstas, a fim de contratar diretamente a empresa Materiais de Construção Orizânia LTDA para a execução de serviços de aterro e desaterro, bem como para o fornecimento de retroescavadeira e caminhão caçamba.
No caso dos autos, em dezembro de 2012, E. J. V., então Prefeito do Município de Orizânia/MG, contratou diretamente J. L. F. para a execução de serviços de terraplanagem, no valor de R$ 11.415,00 (onze mil quatrocentos e quinze reais), sem a instauração de procedimento licitatório prévio. Os serviços, contudo, não foram executados naquele exercício. Em janeiro de 2013, já sob a gestão do novo Prefeito, E. D. S. A., J. L. F. se reuniu com o Chefe do Executivo, que autorizou a realização das atividades contratadas. Após a execução dos serviços, em 07.02.2013, J. L. F. foi informado por servidores municipais de que o pagamento somente poderia alcançar quantia inferior a R$ 8.000,00, diante da ausência de licitação.
A materialidade do delito foi comprovada pelos termos de declarações, pelas notas fiscais, pelo extrato bancário, pela nota de empenho e pelo TED
A autoria delitiva encontra-se igualmente demonstrada pelos elementos probatórios constantes dos autos.
J. L. F. declarou, na fase investigativa, "que não participou de licitação; que a contratação foi feita de forma direta e o negócio realizado verbalmente com o ex-prefeito de Orizânia, E. J. V., ainda no final de 2012; que no início de 2013, reuniu-se com o prefeito eleito, Ederaldo, que determinou que o serviço fosse efetivamente prestado; que o serviço consistiu em disponibilização de retroescavadeira e caminhão caçamba para realização de aterro e desaterro e rede de esgoto; que o serviço prestado foi orçado em R$ 11.415,00 (onze mil quatrocentos e quinze reais) e emitida a nota fiscal de fl. 08; que dirigiu a Prefeitura para receber o valor e foi informado de que, como não houve licitação, a nota deveria ser preenchida no valor de R$8.000,00 (oito mil reais); que não se recorda quem exatamente informou que o valor não poderia ser pago, pois passou por várias salas e era início de administração com muitas pessoas novas; que cancelou primeira nota fiscal e voltou a Prefeitura com uma nova nota fiscal de R$ 8.000,00 (oito mil reais) e foi dito novamente que não poderia ser aceita, pois tinha que ser um de valor um pouco menor; que então levou o bloco de nota fiscal e na própria prefeitura foi preenchida uma nota no valor de R$7.995,00 (sete mil novecentos e noventa e cinco reais); que não recebeu tal valor no mesmo momento; que ao sair da Prefeitura, encontrou-se por acaso com E. J. V. que perguntou ao depoente se já havia recebido o valor; que, diante da resposta negativa Ébio Jose disse que ao depoente para "tirar" uma nota fiscal de dezoito mil reais para que o depoente pudesse receber o valor contratado; que depois de duas horas, aproximadamente, verificou que, de fato, a quantia de R$18.933,00 (dezoito mil novecentos e trinta e três reais) foi depositada em conta; que no dia seguinte, Ebio o procurou pejo depoente perguntando se a quantia havia Sido creditada e; ante a resposta afirmativa, cobrou o "troco", consistente na diferença entre o valor creditado e custo original do serviço, de R$ 11.415,00; que Ebio reservou uns 100 (cem) sacos de cimento na loja do depoente e pediu a diferença; que pediu à esposa para emitir um cheque no valor de R$ 6.187,00 (seis mil cento e oitenta e sete reais); que reconhece a cópia de cheque de fl. 14 como aquele emitido por sua esposa” ().
Os elementos constantes dos autos demonstram que J. L. F. emitiu inicialmente a nota fiscal n. 000005, no valor de R$ 11.415,00 (onze mil quatrocentos e quinze reais). Informado de que não poderia receber tal quantia diante da ausência de licitação, procedeu ao cancelamento da nota e à emissão de nova nota fiscal no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais). Posteriormente, novamente orientado, emitiu a nota fiscal n. 000007, no valor de R$ 7.995,00 (sete mil novecentos e noventa e cinco reais), o que indica a intenção de adequar formalmente a contratação direta, conferindo aparência de legalidade à contratação direta previamente ajustada, em desacordo com as exigências legais.
Constata-se que os serviços de aterro e desaterro, bem como o fornecimento de retroescavadeira e caminhão caçamba, foram efetivamente executados durante a gestão de E. D. S. A., conforme demonstram as notas fiscais emitidas em fevereiro de 2013.
Os depoimentos prestados pelos acusados em juízo, restritos à negativa dos fatos imputados, não lograram infirmar o acervo probatório colhido na fase investigativa, que permanece harmônico no sentido da ocorrência da contratação direta à margem da legalidade.
O depoimento de J. L. F. e os documentos que corroboram integralmente a narrativa comprovam que E. J. V., ao final de seu mandato em 2012, e E. D. S. A., já no início da gestão seguinte, em 2013, promoveram a contratação direta da empresa Materiais de Construção Orizânia LTDA para a execução de serviços de aterro e desaterro, com fornecimento de retroescavadeira e caminhão caçamba, no valor de R$ 11.415,00 (onze mil quatrocentos e quinze reais), sem observância das hipóteses legais de dispensa de licitação, incidindo ambos os acusados nas sanções previstas no artigo 89 da Lei nº 8.666/1993.
É inequívoca a demonstração do dolo dos réus, uma vez que ambos, em manifesta afronta aos princípios que regem a atuação da Administração Pública, anuíram à contratação direta de empresa sem que estivesse presente qualquer das hipóteses legais, agindo com plena consciência da ilicitude do procedimento adotado.
Destarte, a manutenção da condenação de E. J. V. e E. D. S. A. é medida que se impõe.
1.8.4. do fato 5
Segundo consta, em 19.02.2013, E. D. S. A., na condição de Prefeito de Orizânia/MG, em concurso com E. J. V., J. L. F. e A. D. S., aplicou indevidamente recursos públicos vinculados ao FUNDEB, destinando a quantia de R$ 11.415,00 (onze mil quatrocentos e quinze reais) ao pagamento de serviços que não guardavam relação com os fins educacionais previstos para o fundo (fato 4). Na mesma oportunidade, os referidos denunciados, em concurso com E. V. D. O., desviaram dolosamente a quantia adicional de R$ 7.518,00 (sete mil quinhentos e dezoito reais), oriunda do mesmo fundo, em proveito do referido ELIAS (fato 5).
Inicialmente, cumpre salientar que o fato 4, embora diga respeito a causa extintiva da punibilidade, está descrito e será mencionado na fundamentação exclusivamente com a finalidade de contextualizar o fato 5 e viabilizar sua adequada compreensão.
Narra a denúncia que, antes de receber qualquer quantia pelos serviços prestados, J. L. F. se reuniu com E. J. V., então ocupante do cargo de assessor administrativo de políticas públicas do Município de Orizânia/MG e ex-prefeito. Na ocasião, ao tomar ciência de que o pagamento ainda não havia sido efetuado, ÉBIO teria sugerido que JONIA emitisse nota fiscal no valor de R$ 18.933,00 (dezoito mil novecentos e trinta e três reais), referente aos serviços de aplicação de grafiato realizados no ano anterior, comprometendo-se a repassar-lhe parte do montante recebido, mediante devolução da diferença.
Assim, narra a peça acusatória que, em 18.02.2013, J. L. F. emitiu nota fiscal no valor de R$ 18.933,00 (dezoito mil novecentos e trinta e três reais). Na mesma data, o Prefeito E. D. S. A. autorizou o pagamento do referido valor. Para viabilizar o pagamento pelos serviços de terraplanagem prestados, bem como para promover o desvio de recursos em proveito próprio, E. J. V. e E. D. S. A. utilizaram-se do procedimento licitatório simulado no ano anterior, valendo-se do suposto "saldo" do contrato administrativo n. 078/2012, com o objetivo de conferir aparência de legalidade à contratação da empresa Materiais de Construção Orizânia LTDA. O valor indicado por ÉBIO equivalia ao saldo remanescente do referido contrato, subtraído o pagamento de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) já efetuado em 28.12.2012.
Consta dos autos que o valor de R$ 18.933,00 (dezoito mil novecentos e trinta e três reais) utilizado no pagamento foi integralmente custeado com recursos oriundos do FUNDEB. Desse montante, os denunciados destinaram R$ 11.415,00 (onze mil quatrocentos e quinze reais) ao pagamento de serviços de terraplanagem, atividade alheia à finalidade legal do fundo, e desviaram o valor remanescente de R$ 7.518,00 (sete mil quinhentos e dezoito reais) em proveito próprio, configurando desvio de recursos públicos vinculados à manutenção e desenvolvimento do ensino básico.
Ainda, segundo a acusação, em 19.02.2013, E. J. V. procurou J. L. F. e exigiu o repasse da diferença entre o valor efetivamente gasto com os serviços de terraplanagem (R$ 11.415,00) e o montante pago pelo município (R$ 18.933,00), correspondente a cem sacos de cimento e à quantia de R$ 6.187,00 (seis mil cento e oitenta e sete reais). JONIA autorizou a retirada dos materiais e solicitou a sua esposa, A. D. S., que emitisse um cheque em favor de ÉBIO.
Por fim, aduz o Ministério Público Federal que E. J. V. repassou o cheque a E. V. D. O., Secretário Municipal de Agricultura, para que este o convertesse em espécie. ELIAS depositou o cheque em sua conta corrente em 08.04.2013; na mesma data, foi compensado cheque no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e realizado saque no mesmo montante. No dia seguinte, ELIAS efetuou novo saque, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), caracterizando a operacionalização do desvio de recursos públicos em proveito particular.
A. D. S.foi absolvida em primeiro grau e somente o Ministério Público Federal não recorreu, razão pela qual será analisada a imputação em relação aos demais réus.
A materialidade do delito foi comprovada pelos termos de declarações, pelas notas fiscais, pelo extrato bancário, pela nota de empenho e pelo TED.
A autoria delitiva encontra-se igualmente demonstrada pelos elementos probatórios constantes dos autos.
J. L. F. declarou, na fase investigativa, "que não participou de licitação; que a contratação foi feita de forma direta e o negócio realizado verbalmente com o ex-prefeito de Orizânia, E. J. V., ainda no final de 2012; que no início de 2013, reuniu-se com o prefeito eleito, Ederaldo, que determinou que o serviço fosse efetivamente prestado; que o serviço consistiu em disponibilização de retroescavadeira e caminhão caçamba para realização de aterro e desaterro e rede de esgoto; que o serviço prestado foi orçado em R$ 11.415,00 (onze mil quatrocentos e quinze reais) e emitida a nota fiscal de fl. 08; que dirigiu a Prefeitura para receber o valor e foi informado de que, como não houve licitação, a nota deveria ser preenchida no valor de R$8.000,00 (oito mil reais); que não se recorda quem exatamente informou que o valor não poderia ser pago, pois passou por várias salas e era início de administração com muitas pessoas novas; que cancelou primeira nota fiscal e voltou a Prefeitura com uma nova nota fiscal de R$ 8.000,00 (oito mil reais) e foi dito novamente que não poderia ser aceita, pois tinha que ser um de valor um pouco menor; que então levou o bloco de nota fiscal e na própria prefeitura foi preenchida uma nota no valor de R$7.995,00 (sete mil novecentos e noventa e cinco reais); que não recebeu tal valor no mesmo momento; que ao sair da Prefeitura, encontrou-se por acaso com E. J. V. que perguntou ao depoente se já havia recebido o valor; que, diante da resposta negativa Ébio Jose disse que ao depoente para "tirar" uma nota fiscal de dezoito mil reais para que o depoente pudesse receber o valor contratado; que depois de duas horas, aproximadamente, verificou que, de fato, a quantia de R$18.933,00 (dezoito mil novecentos e trinta e três reais) foi depositada em conta; que no dia seguinte, Ebio o procurou pejo depoente perguntando se a quantia havia Sido creditada e; ante a resposta afirmativa, cobrou o "troco", consistente na diferença entre o valor creditado e custo original do serviço, de R$ 11.415,00; que Ebio reservou uns 100 (cem) sacos de cimento na loja do depoente e pediu a diferença; que pediu à esposa para emitir um cheque no valor de R$ 6.187,00 (seis mil cento e oitenta e sete reais); que reconhece a cópia de cheque de fl. 14 como aquele emitido por sua esposa” ().
Na nota fiscal eletrônica emitida em 18.02.2013 pela empresa do réu, no valor de R$18.933,00 (dezoito mil novecentos e trinta e três reais), consta que foram prestados serviços de grafiato ().
O extrato bancário comprova que a empresa Materiais de Construção Orizânia LTDA- ME recebeu R$ 18.932,00 (dezoito mil novecentos e trinta e dois reais) da Prefeitura, em 19.02.2013 ().
A nota de empenho no valor acima indicado foi assinada por E. D. S. A., bem como o respectivo TED ).
Assim, as declarações de J. L. F. foram suficientemente comprovadas. Embora o réu tenha emitido nota fiscal eletrônica no valor de R$ 18.933,90 (dezoito mil novecentos e trinta e três reais e noventa centavos), houve a falsa indicação de que tal montante correspondia ao objeto do procedimento licitatório simulado relativo aos serviços de aplicação de grafiato. Na realidade, tratava-se da contraprestação pelos serviços de retroescavadeira prestados ao Município de Orizânia/MG, conforme orientação recebida do réu E. J. V..
O acusado E. D. S. A., mesmo ciente das irregularidades, autorizou e subscreveu o pagamento com recursos provenientes do FUNDEB, tendo em vista que assinou a nota de empenho.
Importa ressaltar que o contrato celebrado ao final do exercício de 2012 não poderia ter sido prorrogado, por implicar assunção de obrigação financeira para o exercício seguinte, em afronta ao disposto no artigo 57, inciso II, da Lei n. 8.666/1993 e ao artigo 42 da Lei Complementar n. 101/2000. Apesar disso, consta dos autos termo aditivo prorrogando sua vigência até 31.03.2013, em desconformidade com as normas legais.
O referido termo aditivo não apresenta a assinatura da representante legal da empresa Materiais de Construção Orizânia LTDA – ME. Tal vício formal reforça a conclusão de que o aditamento foi elaborado com a finalidade de conferir aparência de legalidade à Nota de Empenho, no valor de R$ 18.932,00, emitida e subscrita pelo então prefeito E. D. S. A. (evento 2, DOC3).
É relevante observar que o valor de R$ 18.932,00 (dezoito mil novecentos e trinta e dois reais) corresponde exatamente ao montante previsto no Contrato Administrativo n. 78/2012, fixado em R$ 22.432,00 (vinte e dois mil quatrocentos e trinta e dois reais), descontado o pagamento de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) efetuado em 28.12.2012 ().
Realizado o pagamento do valor de R$ 18.932,00, o acusado E. J. V. exigiu a devolução da diferença entre R$ 18.932,00 e o valor ajustado pelos serviços de terraplanagem prestados pela empresa de J. L. F. (R$ 11.415,00). Assim, E. J. V. ficou com 100 (cem) sacos de cimento na loja e R$ 6.187,00 (seis mil cento e oitenta e sete reais).
Após a emissão do cheque de R$ 6.187,00, o réu E. J. V. repassou ao réu E. V. D. O. com a finalidade de que este o convertesse em espécie.
O extrato da conta corrente de titularidade de E. V. D. O. comprova que, em 08.04.2013, houve o depósito do cheque de R$ 6.187,00 em sua conta, bem como saque no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Em 09.04.2013, foi realizado novo saque no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) ().
Ouvido na fase investigativa, o acusado E. V. D. O. disse "que estava na fila do banco Sicoob aguardando para fazer um depósito; que uma pessoa, que o declarante não conhece, chegou com um cheque e passou a procurar alguém que pudesse realizar o depósito do referido cheque; que o declarante pegou o cheque, viu que era da casa de material de Construção Orizânia, e resolveu depositar o cheque em sua conta e entregar o dinheiro para a pessoa; que o depoente entregou o dinheiro e depois depositou o cheque; que fez apenas depósito nesse dia; que não lembra o que fez do dinheiro que foi depositado em sua conta; que não lembra de ter realizado saque de dois mil reais de sua conta no mesmo dia em que realizou o depósito; que não lembra de ter um emitido um cheque de dois mil reais descontado no mesmo dia em que realizou o depósito do cheque; que emitia vários cheques sabia que a qualquer momento poderia cair um cheque na sua conta" ().
No entanto, a justificativa apresentada é fantasiosa e dissociada das evidências dos autos. Não é crível que tenha recebido o cheque de um desconhecido em uma fila de agência bancária. Segundo sua versão, teria depositado o referido título em sua conta corrente e, em seguida, repassado integralmente os valores à mesma pessoa, até então estranha a ele. Tal narrativa revela-se destituída de verossimilhança e incompatível com a conduta ordinária das pessoas, razão pela qual não se presta a afastar os indícios de sua participação nos fatos investigados.
O acusado E. D. S. A. negou os fatos que lhe foram imputados e afirmou não conhecer o réu E. V. D. O.. Tal alegação, contudo, revela-se incompatível com os elementos dos autos, tendo em vista que E. D. S. A. nomeou E. V. D. O. para o cargo de Secretário Municipal de Agricultura, Pecuária e Meio Ambiente ().
Por sua vez, o acusado E. J. V. declarou não saber qual cargo o réu E. V. D. O. ocupava na Prefeitura de Orizânia no ano de 2013. Tal afirmação não se sustenta, considerando que o próprio ÉBIO exercia, à época, cargo comissionado na administração municipal e que a estrutura organizacional do Município de Orizânia é reduzida, o que torna inverossímil que um agente público vinculado ao Poder Executivo desconheça a função desempenhada por um secretário municipal.
Em Juízo, os réus não apresentaram qualquer elemento probatório capaz de infirmar as provas colhidas durante a fase investigativa.
Insta mencionar que, no caso, os elementos probatórios colhidos em fase extraprocessual valem como prova para condenação, tendo em vista que foi submetido ao contraditório diferido, não havendo ofensa ao disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal. Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “documentos produzidos na fase inquisitorial, por se sujeitarem ao contraditório diferido, podem ser utilizados como fundamento para a prolação de sentença condenatória, sem que tal procedimento implique ofensa ao disposto no art. 155 do CPP” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.483.375/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024).
O depoimento de J. L. F. foi amparado pelos documentos constantes dos autos, que atestam que E. J. V.e E. D. S. A. contrataram diretamente a sociedade empresária Materiais de Construção Orizânia Ltda para a execução de serviços de aterro, desaterro, fornecimento de retroescavadeira e caminhão caçamba.
Após a contratação informal da referida empresa, conforme explanado anteriormente, E. J. V. e E. D. S. A.simularam a legalidade da despesa por meio da emissão de nota fiscal vinculada à contratação em 2012, com a finalidade de justificar a quitação da obrigação em 2013.
Assim, os acusados agiram com o dolo específico de causar prejuízo ao erário, utilizando, para tanto, de forma indevida os recursos vinculados ao FUNDEB.
Além disso, os elementos probatórios constantes dos autos são suficientes para evidenciar E. J. V., na gestão de E. D. S. A., cobrou de J. L. F. a devolução de parte do valor recebido. J. L. F. autorizou E. J. V. a ficar com 100 (cem) sacos de cimento da empresa de Materiais de Construção e emitiu cheque no valor de R$ 6.178,00 (seis mil cento e setenta e oito reais), que foi depositado em conta de titularidade de E. V. D. O..
E. D. S. A. determinou a execução dos serviços de terraplanagem sem a observância do devido processo licitatório, autorizou o pagamento de R$ 18.932,00 à empresa de J. L. F., prorrogou indevidamente o procedimento licitatório simulado com o propósito de conferir aparência de legalidade ao empenho e anuiu com o desvio de valores públicos em benefício do acusado E. V. D. O..
E. V. D. O. apropriou-se dos recursos públicos ao receber e depositar o cheque emitido por J. L. F., desviando, assim, de forma consciente, verba pública em benefício próprio.
E. J. V. exigiu indevidamente de J. L. F. a devolução do "troco" e foi o responsável por sua destinação ilícita em favor de E. V. D. O..
Por fim, J. L. F., ao devolver o dinheiro a pedido de E. J. V., tinha plena consciência de que estava desviando valores públicos.
Destarte, a manutenção da condenação de E. J. V., E. D. S. A., E. V. D. O. e J. L. F. é medida que se impõe.
1.9. DA DOSIMETRIA DAS PENAS
A defesa de E. J. V., E. D. S. A., E. V. D. O. e de A. D. S. requereram a redução das penas aplicadas.
Cumprindo a regra constitucional que determina a individualização da pena (artigo 5º, XLVI, CF), passo à revisão da dosimetria das sanções aplicadas, iniciando pela fixação da pena-base, passando pela análise das atenuantes e agravantes e, finalmente, das causas de aumento e de diminuição da pena, em conformidade com os artigos 68 e 59 do Código Penal Brasileiro.
1.9.1. Réu E. J. V.
- CRIME DO ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93 (DUAS VEZES)
Na primeira fase, o Juiz sentenciante considerou neutra as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade, dos motivos, das circunstâncias, e das consequências do crime.
Não incidiram circunstâncias agravantes ou atenuantes e nem causas de aumento ou de redução da pena, razão pela qual as penas foram fixadas no mínimo legal.
- CRIME DO ARTIGO 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67
Na primeira fase, o Juiz sentenciante considerou neutra as circunstâncias judiciais dos antecedentes, da conduta social, da personalidade, dos motivos, das circunstâncias, e das consequências do crime, mas valorou negativamente a culpabilidade, ao fundamento de que "esta merece maior juízo de censura e reprovabilidade em razão da forma pela qual o réu se comportou em relação ao dinheiro público, buscando ocultar a sua origem mediante licitação simulada e em razão de depósito em conta de terceiro para esconder a sua origem".
A circunstância judicial da culpabilidade tem por objetivo aferir o maior ou menor grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente concretizando um dos pilares do princípio da individualização da pena, inscrito no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.
Como elemento do crime, a culpabilidade é o juízo de reprovação que recai sobre a conduta típica e ilícita do agente, tendo como elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
No caso dos autos, a valoração negativa da culpabilidade foi feita com base em elementos concretos extraídos dos autos.
De fato, o réu, ao se apropriar de recursos públicos, adotou conduta especialmente reprovável, não apenas pela violação da confiança inerente à função desempenhada, mas também por ter deliberadamente buscado ocultar a origem ilícita dos valores, mediante a simulação de procedimento licitatório e o depósito dos recursos em conta de terceiro.
Sendo assim, rejeito a alegação da defesa.
1.9.2. Réu E. D. S. A.
- CRIME DO ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93
Na primeira fase, o Juiz sentenciante considerou neutra as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade, dos motivos, das circunstâncias, e das consequências do crime.
Não incidiram circunstâncias agravantes ou atenuantes e nem causas de aumento ou de redução da pena, razão pela qual as penas foram fixadas no mínimo legal.
- CRIME DO ARTIGO 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67
Na primeira fase, o Juiz sentenciante considerou neutra as circunstâncias judiciais dos antecedentes, da conduta social, da personalidade, dos motivos, das circunstâncias, e das consequências do crime, mas valorou negativamente a culpabilidade, ao fundamento de que "esta merece maior juízo de censura e reprovabilidade em razão da forma pela qual o réu se comportou em relação ao dinheiro público, buscando ocultar a sua origem mediante licitação simulada e em razão de depósito em conta de terceiro para esconder a sua origem".
A circunstância judicial da culpabilidade tem por objetivo aferir o maior ou menor grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente concretizando um dos pilares do princípio da individualização da pena, inscrito no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.
Como elemento do crime, a culpabilidade é o juízo de reprovação que recai sobre a conduta típica e ilícita do agente, tendo como elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
No caso dos autos, a valoração negativa da culpabilidade foi feita com base em elementos concretos extraídos dos autos.
De fato, o réu, ao se apropriar de recursos públicos, adotou conduta especialmente reprovável, não apenas pela violação da confiança inerente à função desempenhada, mas também por ter deliberadamente buscado ocultar a origem ilícita dos valores, mediante a simulação de procedimento licitatório e o depósito dos recursos em conta de terceiro.
Sendo assim, rejeito a alegação da defesa.
1.9.3. réu E. V. D. O.
- CRIME DO ARTIGO 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67
Na primeira fase, o Juiz sentenciante considerou neutra as circunstâncias judiciais dos antecedentes, da conduta social, da personalidade, dos motivos, das circunstâncias, e das consequências do crime, mas valorou negativamente a culpabilidade, ao fundamento de que "esta merece maior juízo de censura e reprovabilidade em razão da forma pela qual o réu se comportou em relação ao dinheiro público, haja vista que, mesmo tendo ciência de se tratar de verba pública, optou por desviá-la em proveito próprio mediante depósito de cheque".
Na primeira fase da dosimetria, a culpabilidade do réu, consistente em elemento fundamentador e limitador da pena, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem é normal à espécie. Não há no caso em exame nenhuma peculiaridade que escape às circunstâncias ordinárias a crimes desse jaez para fins de consideração dessa circunstância judicial.
Assim, a pena-base fica fixada em 03 (três) anos de reclusão.
Inexistentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, causas de aumento ou de redução da pena, fica a pena definitiva fixada em 03 (três) anos de reclusão.
O réu deverá iniciar o cumprimento da pena no regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.
A pena privativa de liberdade será substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) salários-mínimos e prestação de serviços à comunidade pelo prazo da pena privativa de liberdade aplicada (artigo 44 do Código Penal).
A pena de prestação pecuniária foi mantida por se mostrar proporcional à pena privativa de liberdade aplicada, em conformidade com a gravidade concreta do delito, preservando-se, assim, o caráter educativo e preventivo da sanção penal.
1.9.4. ré A. D. S.
- CRIME DO ARTIGO 297 DO CÓDIGO PENAL
Na primeira fase, o Juiz sentenciante considerou neutra as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade, dos motivos, das circunstâncias, e das consequências do crime.
Na segunda fase, inexistente circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Em que pesem as alegações da defesa, a fixação da pena-base no mínimo legal impossibilita, na segunda fase da dosimetria, a redução da pena aquém do piso cominado no preceito secundário do tipo penal.
Isso porque a questão já está pacificada tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça, que fixaram as teses de que as circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal, uma vez que “o artigo 68 do Código Penal não permite ao julgador extrapolar os marcos mínimos e máximos abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal” (Tema 158/STF e Tema 190/STJ).
Assim sendo, em consonância com o disposto no artigo 926 e o artigo 927, incisos III e IV, do Código de Processo Civil, aplicáveis analogicamente à espécie, deixo de aplicar a circunstância atenuante da confissão espontânea.
Na terceira fase, incidiu a causa de aumento prevista no artigo 297, §1º, do Código Penal.
A agravante, de fato, incide no caso, uma vez que a empresa da acusada foi contratada para o desempenho de atividade típica da Administração Pública, incumbindo-lhe atribuições vinculadas à execução de políticas públicas. Para a prática do delito, a acusada prevaleceu-se das prerrogativas do cargo.
Assim, aplicada a fração de aumento de 1/6 (um sexto), a pena é elevada para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 39 (trinta e nove) dias-multa, à razão do valor mínimo legal, fixando-se esse patamar como pena definitiva.
A ré deverá iniciar o cumprimento da pena no regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.
A pena privativa de liberdade será substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária de 07 (sete) salários-mínimos e prestação de serviços à comunidade pelo prazo da pena privativa de liberdade aplicada (artigo 44 do Código Penal).
A pena de prestação pecuniária foi mantida por se mostrar proporcional à pena privativa de liberdade aplicada, em conformidade com a gravidade concreta do delito, preservando-se, assim, o caráter educativo e preventivo da sanção penal.
conclusão
Pelo exposto, voto por declarar extinta a punibilidade de E. J. V., E. D. S. A. e J. L. F. quanto ao crime previsto no artigo 1º, inciso III, do Decreto-Lei n. 201/67, para negar provimento ao recurso interposto pelas defesas de E. J. V., E. D. S. A., W. H. D. S. e J. L. F., bem como para dar parcial provimento às apelações das defesas de E. V. D. O. e de A. D. S., apenas para reduzir as respectivas penas para 03 (três) anos de reclusão, e 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 39 (trinta e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo. As penas privativa de liberdade deverão ser substituídas por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade.
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