Apelação/Remessa Necessária Nº 0036736-15.2011.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0036736-15.2011.4.01.3800/MG
RELATORA: Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES
RELATÓRIO
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES (Relatora):
Trata-se de remessa necessária e apelação (fls.85/105, evento 04 – OUT1 dos autos originários) interposta em face da sentença (fls.76/81, evento 04 – OUT1 dos autos originários) proferida pelo juízo da 14ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, que, nos autos da presente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-administrativa c/c ação mandamental inibitória, julgou procedente o pleito inicial "para, ratificando a liminar deferida nos autos, declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 36 da Lei n. 5.991/73, redação conferida pela Lei n. 11.951/09".
A apelante menciona o papel da ANVISA na defesa da saúde da população e do exercício de seu poder de polícia sanitária, bem como da relevância pública da referida agência reguladora. Sustenta a existência de expressa previsão legal, que veio garantir a qualidade de serviços de manipulação de medicamentos, visando preservar a saúde pública, argumentando que o processo de rastreabilidade das informações com relação aos produtos manipulados restaria prejudicado com a criação de postos de coleta, relativamente às informações dos pacientes, dos lotes de matérias-primas utilizados, do transporte, da conservação e da dispensação e que "A captação de receitas, entre diferentes filiais, como ato puro e simples de conotação comercial, não deve ser aplicada à prescrição magistral, sob pena de banalização e risco à saúde pública".
Defende, ainda, a apelante, que diante de uma eventual colisão entre o interesse público de proteção à saúde e o exercício da atividade profissional deve prevalecer o direito constitucional de proteção à saúde.
Requer, ao final, a reforma da sentença, a fim de que seja dado provimento ao recurso, com a reforma da sentença.
Intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões (fls.109/124, evento 04 – OUT1 dos autos originários).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório. Decido.
VOTO
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES (Relatora):
Da remessa necessária
Sentença proferida sob a égide do CPC/1973. Remessa necessária tida por interposta.
Da apelação
Presentes os requisitos legais de admissibilidade, o recurso de apelação deve ser conhecido.
A controvérsia cinge-se à (i)legitimidade da proibição da prática da captação de receitas magistrais e oficinais entre a apelante (farmácia de manipulação), suas filiais e outras empresas congêneres.
O recurso merece provimento.
Em que pese a fundamentação do juízo de origem no sentido de que a vedação imposta afrontaria o princípio da livre concorrência - pois diminuiria a concorrência e possibilitaria o aumento de preços - bem como o direito à saúde, tem-se que tais fundamentos não se sustentam.
A pretensão da recorrente funda-se em expressa vedação legal, constante do art. 36 da Lei n. 5.991/1973, com redação dada pela Lei n. 11.951/2009, que estabelece in verbis:
Art. 36 - A receita de medicamentos magistrais e oficinais, preparados na farmácia, deverá ser registrada em livro de receituário.
§ 1o É vedada a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas. (Incluído pela Lei nº 11.951, de 2009)
§ 2o É vedada às farmácias que possuem filiais a centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos. (Incluído pela Lei nº 11.951, de 2009)
Além disso, os princípios que a apelada pretende que sejam aplicados não são absolutos, podendo haver restrições decorrentes da lei, desde que não se atinja o núcleo do direito.
Saliente-se, ademais, que a Constituição Federal, ao tratar da saúde pública em seu art. 197, conferiu ao poder público a prerrogativa de dispor sobre as ações e serviços de saúde, incluindo sua fiscalização, regulamentação e controle, empreendido por meio da Anvisa. Portanto, a atuação da Anvisa abrange exercício de poder regulamentar e de polícia na esfera sanitária, cabendo a ela zelar pela observância das normas sanitárias e de segurança, bem como pela proteção da saúde dos consumidores.
Os §§ 1°. e 2°. do art. 36 da Lei n. 5.991/1973, com redação dada pela Lei n. 11.951/2009, afiguram-se instrumentos de garantia e proteção à saúde, evidenciando a pretensão de se diminuir os riscos decorrentes da manipulação e a dispensação dos medicamentos magistrais e oficinais submetidos ao regime de vigilância sanitária e assegurar uma maior segurança à população no consumo de medicamentos.
Nesse contexto, em vista da ponderação de princípios constitucionais e do texto expresso de lei, tem-se que os referidos dispositivos legais não ofendem os princípios do livre exercício profissional, da livre iniciativa ou da livre concorrência, pois a disciplina legal harmoniza-se com as normas que visam a proteção da saúde dos usuários (ou consumidores), o que não impede, seja a livre iniciativa, seja a livre concorrência entre as diversas farmácias ou o livre exercício da profissão de farmacêutico, desde que obedecidas as normas que regulam o referido setor.
No que concerne à alegada inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 36 da Lei 5.991/73, com a redação dada pela Lei 11.951/09, válido colacionar precedente do STJ e decisão do e. Ministro Luís Roberto Barroso, que, no RE 828670, negou segmento ao referido recurso:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERMEDIAÇÃO DE CAPTAÇÃO DE RECEITAS POR FARMÁCIAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 36 DA LEI N. 11.951/2009. 1. Por força do art. 36 da Lei n. 11.951/2009, não pode haver intermediação na captação de receitas pelas farmácias, mesmo que seja feita por outra farmácia. 2. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.375.280/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/2/2014, DJe de 18/2/2014.)
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: “ADMINISTRATIVO. ANVISA. FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. CAPTAÇÃO DE RECEITAS. IMPOSSIBILIDADE. O art. 36 da Lei nº 5.991/1973, com a redação dada pela Lei nº 11.951/2009, veda a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais por outros estabelecimentos de comércio de medicamentos que não as farmácias, além da intermediação. Precedentes.” O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega ofensa aos arts. 1º, caput, II, III e IV; 3º, caput, I e IV; 5º, caput, XIII; 6º, caput; 170, caput, IV, VII e IX, e 196, caput, todos da CF. O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Rodrigo Janot Monteiro de Barros, se manifestou nos autos sob os seguintes fundamentos: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ECONÔMICO. PRESCRIÇÕES MAGISTRAIS E OFICINAIS. VEDAÇÃO À CAPTAÇÃO DE RECEITAS EM FILIAIS, BEM COMO A INTERMEDIAÇÃO ENTRE EMPRESAS. LEI 11.951/2009. REPERCUSSÃO GERAL. LEI DECLARADA CONSTITUCIONAL PELO TRF DA 4ª REGIÃO. PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA NÃO VIOLADO. CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE. 1 – Possui repercussão geral tema relativo à constitucionalidade da Lei 11.951/2009, por apresentar relevância jurídica, econômica e social e ultrapassar os interesses subjetivos da causa. 2 – É constitucional norma que veda a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas, porquanto não fulmina o princípio da livre iniciativa nem macula o direito ao trabalho, mas, diante de autorização constante da Constituição da República, conforma a atividade empresarial ao dever estatal de zelar pelo direito à saúde. 3 – Parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso extraordinário, para declarar a constitucionalidade da Lei 11.951/2009.” Correto o parecer ministerial, que acolho como razões de decidir. O Supremo Tribunal Federal reconhece compatível com a Constituição a técnica da motivação per relationem (ARE 757.522 AgR, Rel. Min. Celso de Mello). Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. (STF, RE 828670, julgamento 21/03/2019).
E, ainda, julgados dos Tribunais Regionais Federais da 1ª, da 4ª e da 6ª Regiões:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. CAPTAÇÃO DE RECEITAS DE PRESCRIÇÕES MAGISTRAIS. FILIAIS. VEDAÇÃO LEGAL. LEI N. 11 .951/09. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de apelação contra sentença que denegou a segurança quanto à possibilidade das recorrentes continuarem com a atividade de captação de receitas de medicamentos e fórmulas, ante a proibição dos §§ 1º e 2º, do artigo 36 da Lei 5 .991/1973, com a redação dada pela Lei 11.951/2009. 2. A Lei n . 11.951/09, que alterou o art. 36 da Lei 5.991/73, vedou expressamente a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas . 3. Não se verifica ilegalidade na atuação da ANVISA, uma vez que a proibição veiculada pela Lei 11.951/2009 visa resguardar princípio constitucional mais relevante, no caso, o da proteção à saúde. 4 . Apelação desprovida. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/90). (TRF-1 - (AMS): 10040877420154013400, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO FILIPE ALVES MARTINS, Data de Julgamento: 04/07/2024, QUINTA TURMA, Data de Publicação: PJe 04/07/2024 PAG PJe 04/07/2024)
ADMINISTRATIVO. ANVISA. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. CAPTAÇÃO DE RECEITAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não há inconstitucionalidade no art. 36, §§ 1º e 2º, da Lei 5.991/1973, com a redação dada pela Lei 11.951/2009, pois o controle e a fiscalização do segmento de manipulação de medicamentos se consubstancia em proteção à saúde pública, cujos limites são auferidos pelo poder discricionário do Estado. 2. A pretensão da apelante vai de encontro a expressa vedação legal, incluída no art. 36 da Lei nº 5.991/1973 pela Lei nº 11.951/2009, que estabelece a impossibilidade de captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como em relação à centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos, no caso de farmácias que possuam filiais. 3. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5005676-13.2020.4.04.7009, 12ª Turma, Relator para Acórdão RODRIGO KRAVETZ, julgado em 26/03/2025)
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CAPTAÇÃO DE RECEITAS DE PRESCRIÇÕES MAGISTRAIS. LEI 11.951/09. DESPROVIMENTO. I. Caso em exame: Trata-se de apelação interposta contra sentença que declarou improcedente o pedido de declaração de inexistência de relação jurídica com os réus (Anvisa, Estado de Minas Gerais, Municípios de Águas Formosas e Teófilo Otoni) no que tange à captação de receitas de medicamentos magistrais e oficinais em suas filiais e, via de consequência, a declaração de impossibilidade de autuação por exercício dessa atividade, com a declaração incidental da inconstitucionalidade da Lei 11.951/09, na parte em que proíbe a captação de receitas em filiais de um mesmo estabelecimento. II. Questão em discussão: Discute-se a execução ou não, por parte dos agentes de vigilância sanitária, dos comandos introduzidos pela Lei 11.951/09, que incluiu dois parágrafos ao art. 36 da Lei 5.991/73. III. Razões de decidir: Os dispositivos da Lei 11.951/09 constituem instrumentos de garantia e proteção à saúde, com a finalidade de a) diminuir os riscos decorrentes de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária e b) assegurar à população o consumo de medicamentos seguros. A fiscalização das receitas no próprio estabelecimento da venda do medicamento impede que o consumidor venha a ser prejudicado por eventuais erros de produção, garantindo, assim, a proteção dos consumidores e a maior efetividade do poder de polícia. IV. Dispositivo e tese: Negou-se provimento à apelação. Tese: A proibição veiculada pela Lei 11.951/2009, consubstanciada nos §§1º e 2º do art. 36 da Lei 5.991/73, é constitucional e visa resguardar princípio da proteção à saúde, não havendo que se falar em afronta aos princípios da livre iniciativa, concorrência e razoabilidade. Legislação relevante: Lei 5.991/73, Lei 11.951/09, art. 170 da Constituição. Jurisprudência relevante: TRF-1, AMS: 10040877420154013400; TRF-2, Apelação: 0057826-53.2016.4.02.5101.(TRF6, Apelação Cível Nº 0002666-84.2012.4.01.3816/MG, concorrência Relator Juiz Convocado GLAUCIO FERREIRA MACIEL GONCALVES, DJ 12/05/2025 16/05/2025).
Por fim, válido mencionar que embora não se desconheça a existência da ADI 4.422/DF, que versava acerca da matéria tratada nestes autos e que se encontrava pendente de julgamento, verifica–se que a referida ADI foi extinta por falta de legitimidade, não influindo, portanto, na conclusão ora adotada.
Desse modo, a remessa necessária e a apelação merecem provimento, devendo ser reformada a sentença, com a consequente improcedência do pleito autoral.
Conclusão
Inverte-se o ônus de sucumbência. Sem honorários advocatícios recursais, tendo em vista que a sentença foi proferida na vigência do Código de Processo Civil de 1973.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, reformando-se a sentença, com a consequente improcedência do pleito autoral.
Documento eletrônico assinado por MÔNICA SIFUENTES, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000152553v2 e do código CRC f2318557.
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