Apelação Criminal Nº 1001160-08.2023.4.06.3824/MG
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO BOSON GAMBOGI
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL BOSON GAMBOGI (Relator):
Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença (evento 102) proferida pelo ilustre Juízo da Vara Federal Cível e Criminal da Subseção Judiciária de Ituiutaba/MG, que absolveu A. J. D. F. das imputações pela prática do crime previsto no artigo 317, § 1º do Código Penal, com fulcro no artigo 386, VII do CPP.
Narra a denúncia, em breve síntese, que em outubro de 2021 e no município de Iturama/MG, em razão da função pública de deputado federal, A. J. D. F. solicitou para si e terceiros vantagem indevida e, como contraprestação, praticou ato de ofício infringindo dever funcional. Para tanto, teria solicitado ao prefeito de Iturama/MG, seu primo, vantagem indevida consistente na aplicação de parte dos recursos públicos da União equivalentes a R$21.069.444,02, por ele obtidos por meio do denominado "orçamento secreto4" e repassados para o município, em investimentos de seu interesse pessoal e de terceiros (infraestrutura pública em localidade onde há propriedades da família).
A denúncia foi recebida em 18 de maio de 2023 (evento 7).
Em suas razões de apelação (Evento 115), sustenta o Parquet Federal que a sentença desconsiderou as provas constantes dos autos, contrariando o conjunto probatório e os princípios do devido processo legal e da verdade real. Para tanto, afirma a validade dos áudios veiculados em grupos de WhatsApp, cuja autoria e teor foram confirmados pela prova testemunhal e, por conseguinte, sua aptidão para comprovar a materialidade delitiva, juntamente às provas documentais e testemunhais. Aponta, ainda, erro do magistrado ao desqualificar a testemunha Douglas Roberto de Souza Oliveira e, também, ao afastar a aplicação da Súmula 599 do STJ. Assim, pede a reforma da sentença, ao argumento de que inexiste dúvida quanto à materialidade do crime, seja pelos documentos oficiais, depoimentos testemunhais e áudios, sendo inegável o dolo em sua conduta, impondo-se a condenação do réu e majoração da pena mínima em razão da gravidade concreta da conduta e utilização do cargo público para práticas ilícitas.
Contrarrazões apresentada pela defesa reafirmando a nulidade das provas colhidas e sustentando a necessidade de manutenção da absolvição de A. J. D. F. (evento 119)
Em parecer, a Procuradoria Regional da República da 1ª Região opina pelo não provimento do apelo, impondo-se a confirmação da absolvição do sentenciado ante inexistência de elementos aptos à confirmação da autoria dos áudios do recorrido e, com sua exclusão, insuficiência dos demais elementos probatórios para sustentar uma condenação, pois não evidenciam a elementar subjetiva do tipo penal.
É o relatório.
Encaminhe-se ao eminente Gabinete Revisor.
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL BOSON GAMBOGI (Relator):
Presentes os pressupostos e os requisitos de admissibilidade, a apelação deve ser conhecida.
Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo MPF em face de sentença que julgou improcedente a acusação, absolvendo A. J. D. F. das imputações a ele dirigidas, com fulcro no artigo 386, VII do CPP.
1. Nulidade da prova - mensagens de WhatsApp
Sustenta a acusação a validade da prova que instrui os autos, especialmente os áudios veiculados em grupo de WhatsApp, ao argumento de que sua autoria, teor e veiculação foram confirmados pela testemunha Douglas Roberto de Souza Oliveira e, também, por Sávio Fernando Ferreira Freitas, irmão do apelado que, em juízo, afirmara pertencer a A. J. D. F. a voz nos áudios, "reconhecendo que o conteúdo da gravação demonstra claramente a solicitação da vantagem indevida".
Sem razão o Parquet Federal.
A sentença recorrida reconheceu a nulidade da prova obtida a partir dos áudios veiculados em grupos de WhatsApp sob os fundamentos seguintes:
1.2. DA NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE APLICATIVO DE MENSAGENS (WhatsApp)
De início, informo que os áudios acostados aos autos (id Núm. 1351963860 e 1351963874) não são as únicas provas utilizadas pelo MPF para pedir a condenação do acusado, porquanto existem outros documentos juntados aos autos com indícios de que o réu e seus familiares poderiam se beneficiar com aplicação dos recursos da emenda parlamentar, ante a possível valorização dos seus imóveis no entorno das obras.
Na degravação das mensagens relacionadas como provas principais do delito, o denunciado A. J. D. F. envia, provavelmente em janeiro de 2021, o seguinte áudio ao interlocutor “TIOÃOZINHO”:
“Tioãozinho, chama o burrinho [Cláudio Burrinho, prefeito de Iturama e primo do ex-deputado] pra uma entrevista, se possível, por favor. Porque tudo que ele prometeu pra infraestrutura de Iturama, já aloquei o dinheiro, já está aí no SICONV pra começar a ser liberado a partir de fevereiro de 21. 23 milhões onde sobra [sic.] 22 milhões e alguma coisa em cima de tudo que o Burrinho projetou e programou, de recapeamento para todas as ruas da cidade, inclusive bairro Nossa Senhora Aparecida, recapeamento da Juca Pádua, 100% de asfalto para o bairro Alto da Boa Vista, tudo de asfalto que falta para Iturama, bairros e distritos, e sinalização horizontal e vertical. Graças a Deus, prego batido e ponta virada. 22 milhão [sic.] já assegurado [sic.] pelo deputado Aelton para a administração Cláudio Burrinho Olegário, ano 2021."
Em outro diálogo, o denunciado A. J. D. F. conversa com seu irmão SÁVIO FERNANDO FERREIRA FREITAS (id Núm. 1351963874):
Sávio é Aelton tá bom?
São dezessete e quarenta, fui lá na Zé Baiano, na Antonio Baiano, vim do lado de cá no Frank, com o Burrinho (prefeito), o Ricardo Vereador e o Fininho. O Burrinho assumiu compromisso comigo de deixar cem por cento pronto, inclusive a meia pista do jeito que eu te falei ontem de frente o Mar à Dentro de fora a fora, dar prosseguimento na do Frank e enlarguece no linhão até chegar no Sori.
Se Deus quiser ele fazendo aquele projeto nosso de ontem vai viabilizar de trocar na usina e nós não ficar devendo nada.
Se Deus quiser ele me garantiu que faz.
E terminar aquela água pluvial lá dentro da chácara que você usa do Carlos leva lá no Retirim e aqui na Zé Baiano tem que fazer uma água pluvial ali de frente as tecelagens até chegar no córrego Quati.
Falei com ele que tem que estar tudo dentro do pacote, ele tem que entregar aquilo ali pronto, porque senão sobra pra nóis.
Porque a Zé Baiano não é só debaixo do asfalto dela, como a 250 foi feito com tubo estreito não tem jeito de jogar água dali, então tem que fazer uma tubulação de um metro de fora a fora ali da Santa Lúcia até no córrego do Quati, você entendeu, lá embaixo?
Falei que ele tem que entregar tudo pronto, Ok. Então tô te falando porque amanhã se der qualquer dúvida você me ajuda a apertar, mas ele assumiu compromisso com isso.
Apesar do réu ter se mantido em silêncio durante seu interrogatório judicial, o seu irmão SÁVIO FERNANDO, na condição de informante, após ouvir a reprodução da mensagem de áudio, confirmou ser a voz do acusado AELTON FREITAS, mas disse que a mensagem foi retirada de contexto e que haviam conversas compartilhadas entre eles antes e depois dessa (id Núm. 1491906358).
No que se refere à utilização das mensagens do WhatsApp como elemento de prova da materialidade e da autoria do crime, entendo não ser possível neste caso concreto pelos seguintes motivos:
1) Os arquivos foram obtidos através do vazamento das mensagens em grupos de WhatsApp da cidade de Iturama/MG, sem autorização judicial ou conhecimento prévio dos envolvidos na conversa, bem como sem comprovação de que se tratavam dos áudios originais sem cortes ou manipulação;
2) Não houve perícia nos celulares dos envolvidos para verificar a autenticidade das conversas e o contexto em que foram criadas;
3) Apesar do pedido formal do MPF ao final da denúncia (pág. 23), não foi realizada a perícia de voz nos áudios. Sabe-se que a tecnologia da Inteligência Artificial - IA é capaz de reproduzir perfeitamente a voz, o rosto e criar vídeos com a imagem de qualquer pessoa;
4) Não houve quebra do sigilo telefônico do ex-Deputado A. J. D. F. ou dos envolvidos para embasar a materialidade e a autoria do delito;
É cediço que o acesso a mensagens compartilhadas por meio de aplicativos devem ser previamente autorizadas por decisão judicial ou voluntariamente disponibilizadas pelos envolvidos.
A propósito da questão:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LAVAGEM DE DINHEIRO. NULIDADE. PROVAS OBTIDAS MEDIANTE ACESSO AUTORIZADO AO TELEFONE CELULAR DE CORRÉU. VÍCIO NÃO CONSTATADO. PRISÃO PREVENTIVA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O acesso a mensagens trocadas por meio de aplicativos como o WhatsApp sem prévia autorização judicial é considerado ilícito, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo são, de toda forma, invioláveis, nos termos do art. 5º, inciso X, da Constituição Federal. Nesse sentido, o acesso por terceiros depende de prévia autorização judicial, nos termos do art. 3° da Lei n. 9.472/1997 e do art. 7° da Lei n. 12.965/2014.
2. Conforme se dessume do delineamento fático apresentado pelas instâncias antecedentes, o acesso ao telefone celular foi franqueado pelo proprietário do aparelho sem que haja qualquer informação acerca de constrangimento, coação ou vício na permissão. Não se tem notícia de que a defesa do corréu tenha apontado coação ou irregularidade na obtenção do consentimento.
3. A questão relativa à prisão preventiva não foi examinada pelas instâncias antecedentes, nem no julgamento de mérito nem no exame do pedido liminar, o que impossibilita sua apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no HC n. 945.574/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.) (destaquei)
Não havendo notícia de autorização do proprietário do telefone para o acesso aos dados nele contidos, incidiria a jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior, que "firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017). (destaquei)
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. MOEDA FALSA. ART. 289, § 1º, DO CPP. ACESSO AOS DADOS DO WHATSAPP ARMAZENADOS EM APARELHO CELULAR. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. FLAGRANTE PREPARADO. NULIDADE DAS PROVAS. ART. 5º, X E XII, DA CF. ART. 7ª DA LEI 12.965/2014. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, II, DO CPP. SENTENÇA REFORMADA. 1. O delito de moeda falsa é crime comum e se consuma no momento em que é praticada qualquer das condutas descritas no tipo, sendo prescindível a ocorrência de qualquer resultado. 2. As funções de um telefone celular se assemelham à telefonia convencional, aos diálogos efetuados através de e-mails, necessitando de prévia autorização judicial para a obtenção de conversas mantidas no aplicativo Whatsapp. 3. É ilícita a prova oriunda do acesso às mensagens do aplicativo Whatsapp no aparelho celular apreendido, obtidos diretamente pela polícia durante a prisão em flagrante, sem a permissão do proprietário ou de prévia autorização judicial. Violação de normas constitucionais e legais. 4. A obtenção dos dados telefônicos via Whatsapp, ocorrido em violação de normas constitucionais e legais, revelam a inadmissibilidade da prova, com a consequente contaminação das provas dela derivadas (flagrante preparado), nos termos do art. 564, IV c/c art. 157, §1º, ambos do CPP. 5. Apelações dos réus a que se dá provimento para reformar a sentença e absolvê-los com fulcro no art. 386, II, do CPP. (ACR 0003487-27.2016.4.01.3500, DESEMBARGADOR FEDERAL NEY DE BARROS BELLO FILHO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 04/10/2023 PAG.) (destaquei)
Ante o exposto, acolho a preliminar de nulidade da prova obtida por meio de aplicativo do WhatsApp, por configurar verdadeira violação à cadeia de custódia das provas."
Pois bem.
O ponto fundamental da apelação do MPF mora na admissibilidade, ou não, dos áudios veiculados em grupos de WhatsApp e atribuídos a A. J. D. F., principal ponto de sustentação do pleito acusatório.
Na esteira do que bem tratado na sentença recorrida e relembrado pela PRR da 6ª Região, não foram referidos áudios diretamente extraídos do dispositivo eletrônico em que recebidas as mensagens, tampouco observados os procedimentos exigidos para preservação da cadeia de custódia, assim considerado "o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte" (Pacote Anticrime - Lei 13.964/19).
De acordo com a jurisprudência da Corte Superior, "a cadeia de custódia consiste no caminho idôneo a ser percorrido pela prova até sua análise pelo expert, de modo que a ocorrência de qualquer interferência indevida durante sua tramitação probatória pode resultar em sua imprestabilidade para o processo de referência" (AgRg no HC n. 829.138/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024).
Especificamente sobre as provas digitais, a Quinta Turma do e. STJ decidiu serem inadmissíveis aquelas sem registro documental quanto aos procedimentos adotados pela polícia para a preservação da integridade, autenticidade e confiabilidade. Além disso, "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que, conquanto seja dispensável a transcrição integral dos diálogos interceptados, deve ser assegurado à Defesa o acesso à mídia que contém a gravação da integralidade daqueles" (REsp n. 1.800.516/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 25/6/2021).
No caso presente, os áudios atribuídos a A. J. D. F. não foram extraídos diretamente do dispositivo eletrônico em que as mensagens foram recebidas, mas sim através do vazamento das mensagens em grupos de WhatsApp e sem autorização judicial ou prévio conhecimento dos envolvidos na conversa. Aliás, a jurisprudência do STJ é firme "no sentido de considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programas ou aplicativos WhatsApp, mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial" (AgRg no HC n. 781.669/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023).
Não bastasse, sequer existe prova de que se trate dos áudios originais, sem cortes e manipulação, inclusive porque não realizada perícia nos celulares dos envolvidos.
E, não havendo o réu reconhecido a autoria das gravações, não se presta a fazê-lo o depoimento de Sávio Fernando, seu irmão, ouvido na condição de informante, o qual apesar de reconhecer a voz de A. J. D. F. ressaltou que a mensagem foi retirada de contexto, pois precedida e sucedida de conversas outras entre eles, mas que não constaram dos autos.
Na linha do que ressaltado pela Procuradoria Regional da República da 6ª Região, "a mera impressão subjetiva de uma testemunha - mesmo sendo irmão do acusado - não supre a imprescindível análise técnica, notadamente em matéria penal, sobretudo porque hoje existem aplicativos capazes de simular, com precisão, o timbre de voz de uma pessoa, que, nos presente caso, poderia ser obtido facilmente ante a constatação de que o sentenciado é figura pública, exerce função parlamentar e sua voz está amplamente registrada em propagandas eleitorais veiculadas em mídias públicas, sustentações em tribuna e entrevistas diversas."
Destarte, correto o reconhecimento da nulidade da prova baseada em áudios de WhatsApp, por violação da cadeia de custódia. A título de ilustração a jurisprudência do e. STJ, senão vejamos:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADES. ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. PRONÚNCIA BASEADA EM TESTEMUNHOS INDIRETOS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Não constato elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos.
2. Agravantes foram pronunciados com base em prints de conversa de whatsapp web, sem que a defesa tivesse acesso ao inteiro teor das mensagens ou relatório pericial da polícia judiciária sobre a veracidade das mensagens.
3. A utilização de "prints" de mensagens, mesmo que realizados pela autoridade policial, viola a cadeia de custódia prevista nos artigos 158 e ss. do CPP e é prova ilícita de acordo com os precedentes desta Corte.
4. Por fim, assiste razão à defesa quando aduz a existência de violação do artigo 155 do CPP no v. acórdão quanto ao exame da inadmissibilidade dos elementos informativos da etapa policial e dos depoimentos indiretos como base para manter a decisão de pronúncia.
5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.441.511/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024.)
2. Materialidade, autoria e dolo
Outrossim, excluídos os áudios de WhatsApp, cuja nulidade ora se confirma, revela-se o restante do conjunto probatório insuficiente para sustentar uma condenação.
O depoimento da testemunha Douglas Roberto de Souza Oliveira, como bem lembrado pela PRR da 6ª Região, foi contraditado pela defesa com indicação de possuir notório viés político, razão pela qual não pode ser considerado como prova irretorquível da real intenção do réu de auferir vantagem indevida em razão de função, a qual se verificaria a partir de provável valorização de imóveis seus e de familiares com a aplicação dos recursos da emenda parlamentar.
Tampouco as declarações prestadas pelo recorrido à PGR, durante as investigações e não corroboradas por prova produzida sob o crivo do contraditório e não eivada de nulidade ou suspeição se prestam a subsidiar a condenação pretendida pelo MPF, sob pena de afronta ao disposto no artigo 155 do CPP.
Nesta senda, a subsidiar o decreto condenatório restariam apenas provas circunstanciais da prática delitiva que, isoladamente, se mostram insuficientes a sustentar um decreto condenatório, pois no processo penal não se admite a "verdade sabida", ilações ou conjecturas, exigindo-se prova robusta para a condenação, as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, em atenção ao princípio do in dubio pro reo.
Nesse contexto, não é possível concluir pela ocorrência do fato criminoso atribuído ao recorrido ou mesmo da veracidade das intenções do réu de valer-se de seu cargo para obter vantagem indevida, ainda que se considere estar-se diante de crime formal e para cuja consumação basta a prática de um dos verbos nucleares previstos no artigo 317 do Código Penal.
Como dito, excluída a prova advinda dos áudios de whatsapp, o conjunto probatório mostra-se frágil e incapaz de trazer a certeza necessária ao édito condenatório.
Nessa seara, não havendo o Parquet Federal cumprimento com seu mister, qual seja, a comprovação plena dos elementos que deverão dar suporte à condenação, não há como se prolatar decreto condenatório em desfavor de A. J. D. F..
Assim, considerando que no campo da jurisdição penal a condenação exige a formação de um juízo de certeza, alicerçada em prova coesa, harmônica e inequívoca da existência do crime, autoria e presença do dolo na conduta do réu, a insuficiência de prova impõe a absolvição do agente.
É dizer. Conquanto os indícios sejam suficientes ao oferecimento e recebimento da denúncia e, portanto, para a propositura da ação penal, não se prestam a sustentar um decreto condenatório, assistindo razão ao juízo sentenciante e não merecendo reparo, portanto, a sentença de primeiro grau.
Nesse sentido, inclusive, o parecer da Procuradoria Regional da República da 6ª Região.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do Ministério Público Federal, mantendo-se a absolvição de A. J. D. F., com fulcro no artigo 386, VII do CPP.
Documento eletrônico assinado por FLAVIO BOSON GAMBOGI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000146945v2 e do código CRC e954dfde.
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