Apelação Criminal Nº 0004508-17.2007.4.01.3803/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e a defesa de J. D. R. C. interpuseram apelações contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Uberlândia/MG, que julgou parcialmente procedente a denúncia para:
1) absolver o réu da acusação da prática do delito do artigo 297, § 4º, do Código Penal, no período de março de 2000 a 14 de outubro de 2000, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal (não constituir o fato infração penal);
2) absolver o réu da acusação da prática do delito do artigo 337-A, I, do Código Penal, no período de junho de 1999 a 14 de outubro de 2000, forte no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal (não constituir o fato infração penal);
3) condenar o réu às penas de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa no valor de 1/30 (um trinta avos) salário mínimo pela prática do delito tipificado no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, referente aos períodos de (15.10.2000 a 07.01, 12.01 e de 02.02 a 31.03.2003);
4) condenar o réu às penas de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa no valor de 1/30 (um trinta avos) salário mínimo pela prática do delito tipificado no artigo 297, §4º, do Código Penal (15.10.2000 a 07.01, 12.01 e de 02.02 a 31.03.2003);
5) concurso material (artigo 69 do Código Penal): 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 26 dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do maior salário mínimo.
Narrou a denúncia (, fls. 08/11):
"Os Denunciados, na condição de membros da diretoria e responsáveis pela administração da COORPSERVICE Cooperativa de Serviços Ltda., CNPJ 03.254.863/0001-83, em continuidade delitiva, suprimiram contribuições devidas á seguridade social deixando de informar, em documento previsto na legislação previdenciária - a GFIP - os fatos geradores dessas contribuições, como será descrito a seguir.
Nas competências de junho a outubro de 1999, fevereiro de 2000, agosto a novembro de 2001 e janeiro de 2002, os Denunciados apresentaram GFIP com dados que não correspondiam a todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, tendo informado apenas os segurados empregados, omitindo as informações referentes aos dirigentes da cooperativa e contribuintes individuais autônomos que lhes prestaram serviços, suprimindo as contribuições devidas, o que deu origem ao Auto de Infração n. 35.639.918-4, que multa a empresa em R$ 173.024,54.
Nas competências de junho a outubro de 1999, fevereiro de 2000, agosto a novembro de 2001 e janeiro de 2002, os Denunciados apresentaram GFIP com dados que não correspondiam a todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, tendo informado apenas os segurados empregados, omitindo as informações referentes aos dirigentes da cooperativa e contribuintes individuais autônomos que lhes prestaram serviços, suprimindo as contribuições devidas, o que deu origem ao Auto de Infração n. 35.639.918-4, que multa a empresa em R$ 173.024,54.
Nas competências de março de 2000 a julho de 2001, janeiro de 2001, bem como entre fevereiro de 2002 e março de 2003, apresentaram GFIP com informações inexatas e incompletas, omitindo os dados cadastrais de segurados cooperados. Embora neste período não fosse devida contribuição previdenciária da empresa, a conduta é extremamente lesiva aos direitos dos segurados, vez que impede a prova dessa condição perante a Previdência Social. E é igualmente criminosa, amoldando-se à falsificação de documento público prevista no art. 297, §4°, do Código Penal. Originou, então, o auto de infração n. 35.639.915-0, cuja multa corresponde a R$ 8.288,00.
Além dos autos de infração acima mencionados, foram lavrados os Al's 35.639.916-8 e 35.639.917-6. O crédito tributário apurado foi objeto de lançamento nas NFLD's n. 35.639.912-5, no valor de R$ 144.235,12, 35.639.862- 5, no valor de R$ 64.107,87 e 35.639.862-5, no valor de R$ 66.287,71, que reúnem indistintamente tanto o crédito oriundo de crime quanto aquele fruto do simples inadimplemento.
Assim agindo, os Denunciados, em continuidade delitiva, praticaram o crime previsto no art. 337-A, inciso 1, em concurso material com o do art. 297. parágrafo 4°, este também de forma continuada, todos do Código Penal.
De acordo com o art. 37, §1°, "j", do Estatuto da COORPSERVICE, é atribuição da diretoria "observar, em toda a sua atuação, o cumprimento da ordem jurídica, especialmente das leis que rege(sic) as sociedades cooperativa(sic), a legislação fiscal e a legislação trabalhista, sendo certo que as atribuições do Diretor-Presidente e do Diretor Financeiro são descritas nos arts. 38 e 39.
A responsabilidade dos Denunciados pela administração da Cooperativa emerge, de maneira cristalina, de seus estatutos e dos documentos de fis. 223/233-MPF. Jaime foi o presidente de 12.04.1999 a 31.03.2003, quando assumiu Carlos, cujo mandato durou até 28.02.2004."
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pede 1) a condenação do réu pela prática do delito do artigo 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, referente ao período de junho de 1999 a outubro de 2000 e 2) o aumento da pena-base com a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, das circunstâncias e consequências do crime ().
A defesa do réu J. D. R. C. arguiu 1) a negativa de autoria; 2) a absorção do crime do artigo 297, §4º, do Código Penal pelo crime do artigo 337-A do Código Penal e 3) a desclassificação do delito do artigo 297, §4º, do Código Penal para o crime do artigo 2º, inciso I, da Lei n. 8.137/90 ().
O Ministério Público Federal e a defesa apresentaram contrarrazões ( e ).
A Procuradoria Regional da República opinou pelo não provimento das apelações da defesa e do Ministério Público Federal ().
É o relatório.
Ao eminente Revisor, que solicitará a designação de dia para o julgamento, nos termos do artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.
VOTO
Pesa contra a parte ré a acusação da prática dos delitos tipificados nos artigos 337-A do Código Penal (sonegação de contribuição previdenciária) e artigo 297, §4º, do Código penal (falsificação de documento público), que possuem as seguintes descrições típicas:
Sonegação de contribuição previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Art. 337-A, Código Penal - Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Falsificação de documento público
Art. 297, Código Penal - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
1. da ABSOLVIÇÃO DO RÉU J. D. R. C.
O Juiz sentenciante fundamentou a absolvição e a condenação do réu J. D. R. C. nos seguintes termos ():
"Consigno que o art. 337-A e os §§ 3º e 4º do art. 297 do Código Penal foram inseridos no ordenamento jurídico por meio da Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, publicada em 17/07/2000, com vacatio legis de 90 dias a partir da publicação.
Portanto, os referidos dispositivos penais somente começaram a surtir seus efeitos a partir de 15 de outubro de 2000 e, por se tratar de norma penal incriminadora, não podem alcançar fatos praticados antes de sua vigência, sob pena de afronta ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal, inserido no art. 5º, XL, da Constituição Federal de 1988.
Preceito análogo ao do art. 337-A era encontrado no art. 95, “c”, da Lei n. 8.212/91, que considerava crime a conduta de “omitir total ou parcialmente receita ou lucro auferidos, remunerações pagas ou creditas e demais fatos geradores de contribuições, descumprindo as normas legais pertinentes”.
Porém, esse dispositivo citado limitava a enunciar a conduta, mas não cominava sanção, razão pela qual não pode ser aplicado, tendo em vista o princípio da legalidade que impede a aplicação de pena sem prévia cominação, também previsto no texto constitucional no inciso XXXLX do art. 5º, assim como no art. 1º do Código Penal.
Aliás, o § 1º do art. 95 da Lei n. 8.212/91 só previu sanção para as condutas descritas nas alíneas “d”, “e” e “f”, fazendo remissão a pena cominada no art. 5º da Lei n. 7.942/86.
Portanto, aos fatos narrados na denúncia, compreendidos entre junho de 1999 a 14 de outubro de 2000 não pode ser aplicado o art. 337-A do Código Penal e nem o art. 95, “c”, da Lei n. 8.212/91, pois antes de 15 de outubro de 2000 eram atípicos.
Da mesma forma, em relação aos fatos compreendidos entre março de 2000 a 14 de outubro de 2000 não pode ser aplicado o § 4º do art. 297 do Código Penal.
Assim, forçosa a absolvição do réu quanto aos fatos imputados no período de junho de 1999 a 14 de outubro de 2000, no que diz respeito ao crime do art. 337-A do Código Penal, e quanto aos fatos imputados no período de março de 2000 a 14 de outubro de 2000, no que diz respeito ao crime do art. 297, § 4º, do Código.
Assim, forçosa a absolvição do réu quanto aos fatos imputados no período de junho de 1999 a 14 de outubro de 2000, no que diz respeito ao crime do art. 337-A do Código Penal, e quanto aos fatos imputados no período de março de 2000 a 14 de outubro de 2000, no que diz respeito ao crime do art. 297, § 4º, do Código.
Quanto aos fatos imputados na denúncia, a partir de 15 de outubro de 2000, anoto que foi promovida fiscalização pela administração tributária na empresa Corpservice – Cooperativa de Serviços Ltda, tendo sido apurado que a empresa apresentou GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, ou seja, a cooperativa apresentou as GFIPs do período 11/99 a 01/000, 03/00 a 07/01, 12/01 e de 02/02 a 02/04, tendo deixado de informar os dados cadastrais dos fatos geradores relativos aos segurados contribuintes individuais, cooperados e dirigentes da cooperativa, que lhe prestaram serviços, o que deu ensejo ao auto de infração DEBCAD n. 35.639.914-1 (ID n. 319537870, pp. 136/57), no valor histórico de R$ 72.847,90, correspondente ao valor das contribuições previdenciárias devidas.
Apurou-se ainda que a empresa deixou de informar ao INSS, por intermédio de GFIP/GRFP, os dados cadastrais e os fatos geradores de todos os segurados que lhe prestaram serviços nas competências 06/99 a 10/99, 02/00, 08/01 a 11/01 e 01/02, o que deu ensejo ao auto de infração DEBCAD n. 35.639.918-4, no valor de R$ 173.024,54 (ID n. 319537870, pp. 175/180).
Restou comprovado, destarte, por meio de procedimento fiscal, que mediante a omissão de informações a respeito das remunerações pagas aos segurados contribuintes individuais, cooperados e dirigentes da Corpservice, foram suprimidas ou reduzidas as contribuições previdenciárias devidas nos períodos de 15/10/2000 a 07/01, 12/01 e de 02/02 a 02/04.
A materialidade dos delitos imputados foi também confirmada pela testemunha ouvida em juízo, Luiz Carlos Borges, auditor fiscal da Previdência Social que trabalhou no procedimento fiscalizatório:
(...) É uma cooperativa que começou a movimentar uma grande quantidade de mão-de-obra, para prestar serviços para uma outra empresa, um terceiro, certo? E apesar dela ter receitas, ela não recolhia, não recolhia as contribuições que eram declaradas na própria GFIP, que eram descontadas dos recibos de pagamentos que eles faziam para os prestadores de serviços, como cooperados. A gente entendeu assim, que eles contratavam como cooperados, mas naquela época, a gente, no nosso entendimento é que não era cooperado, deveria ser empregado, porque o trabalho era contínuo, remunerado, e em um estabelecimento, preenchia todas as condições do art. 3º da CLT. (...) Eu fui o único que trabalhou nesta fiscalização, e eu tive contato somente com pessoas do escritório, do escritório da cooperativa. (...) Porque eles prestavam serviço para um único estabelecimento, tinha horário, eram remunerados, e a cooperativa terceiriza essa mão-de-obra, como cooperado. A gente via que, achou assim, que nas eleições de diretoria, eles não tinham tanta influência para eleger diretoria (...) Isso eu não tenho certeza, eu não posso afirmar se era fixo. (...) Não, não participava. (...) Eu via assim, a gente, era uma grande quantidade de funcionários, e a gente viu que não havia essas condições de fazer uma assembleia com a maior parte e eleger uma diretoria. Eles aderiam como cooperado, mas não tinha assim, poder tanto de escolher a diretoria entre eles. Existia um grupo que fundou a cooperativa e eles se mantinham sempre na direção. (...) Isso aí eu não vi quanto a eleições, é a impressão que a gente tinha. (...) Eram como donos da empresa. Só explicando uma coisa, na época eu me lembro que o presidente era o Carlos de Castro, eu não tenho documentos em mãos, ata agora, mas para mim, durante maior parte do período que funcionou essa cooperativa, era o Carlos de Castro que era o presidente. Eu não me lembro se o J. D. R. C. era realmente presidente, porque eu não tive acesso atualmente, eu não vi esse processo. (...)
Comprovada, portanto, a materialidade do delito tipificado no art. 337-A, I, do Código Penal.
Por meio do procedimento fiscal, apurou-se ainda que nas competências 03/00 a 07/01, 12/01 e 02/02 a 03/03, a empresa Corpservice deixou de informar ao INSS por intermédio de GFIP os seguintes dados: nomes dos cooperados, n. do NIT/PIS, categoria dos segurados cooperados, ocorrência e valores das remunerações auferidas, o que deu ensejo ao auto de infração DEBCAD n. 35.639.915-0, com aplicação de multa pelo descumprimento da obrigação, no valor de R$ 8.288,00 (ID n. 319537870, pp. 161/4).
Esses dados omitidos, conforme se infere do Relatório Fiscal de Infração, não estão relacionados aos fatos geradores de contribuições previdenciárias.
Portanto, a omissão não teve como consequência a supressão ou omissão de contribuição previdenciária.
Trata-se, assim, de conduta autônoma em relação ao crime de sonegação de contribuição previdenciária.
Todavia, conforme destacado na Representação Fiscal para Fins Penais (ID n. 319537870, pp. 16/23), a omissão dos dados referentes aos segurados acarreta-lhes prejuízos por ocasião do requerimento de benefícios ao INSS.
Destarte, por ter ocorrido omissão em documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social (GFIP) informações relativas ao nome, dados pessoais e valores das remunerações auferidas, no período de 15/10/2000 a 07/01, 12/01 e 02/02 a 03/03 reputo comprovada a materialidade do crime do art. 297, § 4º, do Código Penal.
E não há que se falar em absorção do crime de falsidade pelo crime de sonegação de contribuição previdenciária.
Conforme já destacado, as informações omitidas em GFIP não estão relacionadas aos fatos geradores de contribuições previdenciárias.
Isso significa dizer que a falsidade consistente na omissão dessas informações não foi utilizada como meio para prática do crime de sonegação de contribuição previdenciária também praticado.
Tratam-se, portanto, de condutas autônomas, não havendo que se falar na absorção do crime de falso pelo crime de sonegação de contribuição previdenciária.
O caso dos autos configura o concurso material de crimes, pois mediante mais de uma ação ou omissão, praticou dois crimes distintos.
Consigno, também, que os fatos típicos tanto do art. 337-A, I, quanto do art. 297, § 4º, foram praticados em semelhantes condições de tempo, lugar e maneira de execução, razão pela qual incide o disposto no art. 71 do Código Penal, que revela a continuidade delitiva.
Provada a materialidade dos delitos, passo a perquirir sobre a autoria.
Tratando-se de matéria penal, não há que se falar em responsabilidade objetiva. No caso de crimes contra a ordem tributária, deve-se comprovar que o acusado, por possuir atribuição de gerência e administração da empresa, “detinha completo domínio (consciente e voluntário) do iter criminoso, de modo que se possa concluir, sem sombra de dúvida, que o autor imediato (aquele que praticou a conduta), agiu a mando do autor mediato”, aplicando-se a teoria do domínio do fato (TRF - 1ª Região, ACR 0027160-71.2006.4.01.3800, 4ª Turma, Relator Desembargador Federal NÉVITON GUEDES, e-DJF1 29/03/2021).
Para se formar um juízo de condenação é necessário aferir se o acusado praticou, efetivamente, a conduta criminosa, de forma dolosa.
O juiz para proferir um decreto condenatório deve dispor de elementos probatórios suficientes de individualização da responsabilidade penal dos administradores da empresa. Jamais pode condenar com base em mera presunção.
No caso, a sonegação de contribuição previdenciária foi praticada no período de 15/10/2000 a 07/01, 12/01 e de 02/02 a 02/04 e a falsidade documental no período de 15/10/2000 a 07/01, 12/01 e 02/02 a 03/03.
Conforme ata da Assembleia Geral de Constituição da Corpservice realizada em 12 de abril de 1999, para a Diretoria da Cooperativa foram eleitos J. D. R. C. para o cargo de Presidente, Paulo Sérgio Mellão e Ilvio Antônio Andrade para os cargos de Diretores, para exercerem mandato por quatro anos (ID n. 319537870, pp. 233 e 235).
Posteriormente, em 31 de março de 2003, foi realizada Assembleia Geral Ordinária, na qual foram eleitos para a Diretoria no período de 01/04/2003 a 31/03/2007 Carlos de Castro, para ocupar o cargo de Diretor Presidente, Sérgio Augusto da Silva, para ocupar o cargo de Diretor Administrativo Financeiro, e Rogério Thadeu de Castro, para ocupar o cargo de Diretor Comercial (ID n. 319537870, pp. 234 e 236/9).
Portanto, na época em que praticadas as condutas de sonegação de contribuição previdenciária (15/10/2000 a 07/01, 12/01 e de 02/02 a 02/04) e falsificação de documento público (15/10/2000 a 07/01, 12/01 e 02/02 a 03/03), o réu J. D. R. C. exerceu o cargo de Diretor Presidente no período de 15/10/2000 a 31/03/2003.
Não olvido que a testemunha Luiz Carlos Borges afirmou que “eu me lembro que o presidente era o Carlos de Castro, eu não tenho documentos em mãos, ata agora, mas para mim, durante maior parte do período que funcionou essa cooperativa, era o Carlos de Castro que era o presidente. Eu não me lembro se o J. D. R. C. era realmente presidente, porque eu não tive acesso atualmente, eu não vi esse processo.”.
No entanto, como a apuração dos fatos ocorreu em 2004, quando o presidente da Cooperativa era, de fato, Carlos de Castro, o depoimento da testemunha foi prestado somente em 2021 e ela própria admitiu que não teve acesso aos autos do procedimento fiscalizatório para se lembrar com detalhes dos fatos, a sua afirmação a respeito do nome do Diretor Presidente da Cooperativa está equivocada, pois, as atas das assembleias de eleição da Diretoria não deixam quaisquer dúvidas de que o réu J. D. R. C. ocupou o cargo de Diretor Presidente de 1999 a 31/03/2003.
E de acordo com o Estatuto Social da Corpservice vigente na época dos fatos, que foi alterado em 15 de outubro de 1999 (ID n. 319537870, pp. 209/32), “a Cooperativa será administrada por uma Diretoria, composta de 03 (três) membros, com os cargos de Diretor-Presidente, Diretor-Comercial e Diretor Administrativo Financeiro, todos eleitos para um mandato de 04 (quatro) anos” (art. 33).
Dispôs-se que ao Diretor-Presidente compete (art. 38):
a) supervisionar todas as atividades da Cooperativa;
b) assinar em conjunto com outro membro da Diretoria os cheques bancários para a movimentação das contas-correntes da Cooperativa;
c) assinar, em conjunto com qualquer dos diretores, os contratos e demais documentos constitutivos de obrigações;
d) convocar e presidir as reuniões da Diretoria;
e) convocar e presidir as assembleias gerais;
f) apresentar à Assembleia Geral Ordinária o relatório anual, o balanço patrimonial, os demonstrativos de sobras e perdas, o parecer do Conselho Fiscal sobre as referidas contas, bem como os planos de trabalho da Diretoria para o exercício seguinte;
g) representar a Cooperativa em juízo ou fora dele.
Não olvido que a diretoria da Cooperativa era também composta pelo Diretor Administrativo-Financeiro e pelo Diretor Comercial, com ingerência sobre as respectivas áreas, mas é necessário destacar também que as decisões da Diretoria são tomadas de acordo com a maioria dos votos dos Diretores, reservando-se ao Diretor-Presidente o voto de desempate (art. 34, II).
Além disso, ao Diretor Presidente cabe a supervisão de todas as atividades da Cooperativa, cabendo-lhe, portanto, decidir, como diretor máximo, a respeito de todas as questões relativas à Cooperativa, inclusive aquelas relacionadas às áreas administrativa, financeira e tributária.
Portanto, o réu J. D. R. C. era quem detinha, de fato, no período de 15/10/2000 a 31/03/2003, poder decisório sobre a área administrativa, financeira e fiscal, inclusive sobre a forma de remuneração dos cooperados, da diretoria e dos profissionais prestadores de serviço e sobre as informações que deveriam ser repassadas à Previdência Social, bem como as implicações previdenciárias e tributárias da adoção da forma de remuneração.
Era o réu quem detinha, assim, o domínio dos fatos delituosos apurados por meio de procedimento fiscal.
Portanto, como o réu J. D. R. C., na qualidade de Diretor Presidente da Corpservice, detinha o domínio sobre os fatos delituosos, concluo que ele atuou de maneira determinante para que os delitos fossem praticados em sua gestão, reputo comprovada a autoria delitiva bem como o elemento subjetivo do tipo, razão pela qual merece os rigores da lei pela prática dos crimes do art. 337-A, I do Código Penal, no período de 15/10/2000 a 07/01, 12/01 e de 02/02 a 31/03/2003, por 25 vezes, em continuidade delitiva, e pela prática do crime do art. 297, § 4º do Código Penal, no período de 15/10/2000 a 07/01, 12/01 e 02/02 a 03/03, por 25 vezes, em continuidade delitiva, sendo o caso de concurso material entre os dois crimes (art. 337-A, I e 297, § 4º)."
Em que pese os fundamentos lançados pelo Juiz sentenciante, as prova produzidas são frágeis para embasar o decreto condenatório, tendo em vista que os créditos tributários foram lançados, com base em meras impressões do auditor fiscal previdenciário de que a empresa fraudava a legislação trabalhista ao considerar como cooperados pessoas que se enquadravam no conceito de empregado estabelecido no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Assim se pode afirmar, pois a testemunha Luiz Carlos Borges, auditor fiscal da Previdência Social, ouvido em juízo como única testemunha, relatou que a fiscalização verificou que a COORPSERVICE Cooperativa de Serviços Ltda. atuava arregimentando mão de obra para terceiros, sem recolher corretamente as GFIPs, apesar de possuir receita. Segundo o entendimento da fiscalização, embora a cooperativa formalizasse os contratos como se fossem de cooperados, a realidade indicava vínculo empregatício nos moldes do artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, pois os trabalhadores prestavam serviços a um único tomador, com jornada determinada e sem autonomia ( e ).
A testemunha esclareceu que não teve contato direto com os supostos cooperados, limitando-se ao relacionamento com funcionários do escritório da cooperativa. A testemunha concluiu que estavam presentes os requisitos típicos da relação de emprego. Destacou ainda que, embora os trabalhadores fossem formalmente identificados como cooperados, não detinham poderes para eleger a diretoria, não participavam dos resultados econômicos da cooperativa - lucros, sobras ou prejuízos - e não se sabia se recebiam salário fixo ou variável.
Para o auditor, tratava-se de uma cooperativa de fachada, pois o número elevado de trabalhadores tornava inviável a realização de assembleias regulares e legítimas. Observou que, na prática, os trabalhadores não exerciam poder decisório e que, nos escritórios, o senhor Carlos de Castro era tratado como donos da empresa, e não como representantes eleitos de uma cooperativa. Informou que, à época da fiscalização, o senhor Carlos de Castro figurava como presidente da entidade, mas não soube confirmar se J. D. R. C. também chegou a exercer essa função. Ressaltou, por fim, que tais conclusões foram extraídas a partir de indícios, sem formação de juízo de certeza.
O réu J. D. R. C. não compareceu à audiência designada e foi declarado revel, nos termos do artigo 367 do Código de Processo Penal.
O depoimento da testemunha Luiz Carlos Borges, auditor fiscal da Previdência Social, evidencia que a conclusão da fiscalização no sentido de que a COORPSERVICE – Cooperativa de Serviços Ltda. atuava, de fato, como empresa fornecedora de mão de obra terceirizada, não se baseou em elementos concretos ou em contato direto com os supostos cooperados. A caracterização da cooperativa como entidade de fachada decorreu exclusivamente de impressões extraídas na sede da empresa e de deduções a partir da estrutura administrativa observada.
O próprio auditor afirmou não ter tido qualquer contato com os cooperados ou trabalhadores que prestavam os serviços tidos como objeto da autuação, limitando-se a colher informações junto aos empregados da área administrativa. Ainda assim, concluiu que tais trabalhadores preenchiam os requisitos do artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, por supostamente prestarem serviços contínuos, subordinados e exclusivos a um único tomador.
A tese de que os cooperados não detinham poder deliberativo, não participavam da gestão e tampouco elegiam a diretoria baseou-se em percepções subjetivas, sem comprovação documental ou testemunhal suficiente. O auditor sequer soube informar se os cooperados recebiam salários fixos ou por produção, tampouco se participavam das sobras ou prejuízos da cooperativa.
Por fim, o próprio fiscal declarou desconhecer se o réu J. D. R. C. ocupava cargo de direção à época dos fatos, limitando-se a afirmar que o presidente da cooperativa, no momento da fiscalização, era Carlos de Castro.
Diante disso, constata-se que as conclusões da fiscalização repousam sobre presunções e indícios indiretos, desprovidos da necessária confirmação empírica, o que fragiliza a imputação penal fundada exclusivamente em tais elementos.
Não há dúvidas de que à sentença penal condenatória não servem somente o juízo de probabilidade em torno da autoria e o juízo de certeza em torno da materialidade. Em realidade, a decisão definitiva da tese acusatória reclama um posicionamento irresoluto em relação tanto à autoria como à materialidade, acima de qualquer dúvida razoável.
Nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, o juiz absolverá o réu quando não existir prova suficiente para a condenação. Aplica-se, nesses casos, o princípio in dubio pro reo, que assegura a prevalência da absolvição em casos de incerteza quanto à comprovação da tese acusatória.
Nesse contexto, a fragilidade das evidências apresentadas, aliada à inexistência de elementos probatórios que confirmem, de maneira inequívoca, a autoria do crime, conduz à absolvição da parte ré.
conclusão
Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e voto por dar provimento à apelação da defesa para absolver o réu J. D. R. C., nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
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