Apelação Criminal Nº 0010438-45.2014.4.01.3811/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
A defesa do réu A. A. D. S. opôs embargos de declaração, por meio do qual alega que há contradição e omissão no acórdão que deu parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir a pena do réu para 4 (quatro) anos, 7 (sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e para 82 (oitenta e dois) dias-multa, no valor unitário de ½ (meio) salário mínimo, pela prática do crime do artigo 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, e para excluir a fixação de valor mínimo para reparação do dano ().
A defesa arguiu 1) a irretroatividade da súmula vinculante 24 para fins de estabelecer marco temporal para fins de suspensão do processo em razão do parcelamento; 2) a omissão quanto à possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal; 3) o cerceamento de defesa pelo indeferimento da perícia grafotécnica; 4) a ocorrência de bis in idem pela valoração negativa da circunstância judicial das consequências do delito; e 5) a omissão e contradição no reconhecimento da circunstância agravante da reincidência ().
A Procuradoria Regional da República apresentou contrarrazões ().
É o relatório.
Dispensada a remessa dos autos ao eminente Revisor, nos termos do artigo 620, §1º, do Código de Processo Penal.
VOTO
Os embargos de declaração opostos pela parte embargante em face dos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, Câmaras ou Turmas, previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal, visam a sanar eventual ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.
Passo a análise dos tópicos alegados pela parte embargante.
1) a retroatividade da súmula vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal
A incidência da Súmula Vinculante n. 24 as condutas praticadas em momento anterior à sua edição não caracteriza retroatividade de norma penal mais gravosa, mas sim consolidação de entendimento jurisprudencial que conferiu interpretação adequada aos dispositivos legais então vigentes, afastando-se, portanto, a alegação de retroatividade in malam partem (STJ, AgRg no REsp n. 2.170.478/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025).
Rejeito a alegação.
2) a omissão quanto à possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal
O acordo de não persecução penal deve ser negociado e entabulado diretamente entre o Ministério Público Federal e a parte ré, por meio de seu defensor (artigo 28-A, §3º, do Código de Processo Penal), sem intermediação do Poder Judiciário. Sem prejuízo do julgamento realizado pelo órgão colegiado deste Tribunal Regional Federal, nada impede que o Ministério Público Federal, antes do trânsito em julgado do presente acórdão, avalie a necessidade e a suficiência de eventual propositura do acordo de não persecução penal.
3) a ausência de cerceamento de defesa pelo indeferimento da perícia grafotécnica
A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região analisou a tese de nulidade por cerceamento de defesa, nos seguintes termos:
"1.3. Cerceamento de defesa
A defesa assevera que houve nulidade por cerceamento de defesa, devido ao indeferimento de perícia grafotécnica para averiguar as assinaturas constantes da notificação de exclusão do Simples Nacional.
Deve-se ressaltar, contudo, que a produção de prova pericial não é direito absoluto e deve ser analisada à luz de sua utilidade e necessidade prática para o esclarecimento da verdade (artigo 184, Código de Processo Penal).
O magistrado é o destinatário das provas para formar sua convicção motivada (artigos 155 e 182, Código de Processo Penal) e, nesse sentido, deve de indeferir aquelas que não contribuam para a elucidação da controvérsia, caso sejam irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (artigos 400, § 1º, Código de Processo Penal). Para que se declare nulidade processual, é indispensável que se comprove prejuízo concreto à defesa (artigo 563, Código de Processo Penal).
No caso concreto, não foi demonstrado prejuízo efetivo à parte requerida, pois os elementos probatórios já produzidos foram suficientes para amparar o juízo de valor acerca dos fatos. Como se verá adiante, a materialidade e a autoria do delito estão consubstanciadas em diversas outras provas constantes dos autos, tais como a perícia contábil e os depoimentos testemunhais.
Demonstrou-se que o réu atuava ativamente na administração da pessoa jurídica em questão e que era responsável pelas transações financeiras discutidas, de modo que sua assinatura no ato de exclusão do Simples Nacional não infirmaria a autoria delitiva.
Portanto, não prospera a tese de cerceamento de defesa, visto que a decisão do magistrado foi amparada na discricionariedade regrada e pautada no conjunto probatório robusto que integra os autos. O indeferimento da perícia grafotécnica não afrontou os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, tampouco comprometeu a imparcialidade ou a completude da prestação jurisdicional.
Dessa forma, rejeito a alegação de nulidade por cerceamento de defesa."
Rejeito a alegação da parte embargante.
4) Da inexistência de bis in idem pela valoração negativa da circunstância judicial das consequências do delito
A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região analisou o tema, nos seguintes termos:
"As consequências do delito, interpretadas como o mal causado pelo crime, transcendentes ao resultado típico, devem ser valoradas negativamente, conforme consignado na sentença recorrida. Admite-se a exasperação da pena-base com fundamento nas consequências do crime em razão do valor da sonegação fiscal, quando considerado expressivo, porquanto capaz de gerar expressiva danosidade social (STJ, AgRg no HC n. 750.081/SP, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 21/12/2022).
No caso sob análise, o valor do crédito tributário suprimido, sem os juros e correção monetária desde 2009, já alcançava o patamar de R$ 1.420.475,01 (um milhão, quatrocentos e vinte mil, quatrocentos e setenta e cinco reais e um centavo). O valor é expressivo e denota a maior lesividade do crime perpetrado, a ultrapassar o dano usual do crime de sonegação fiscal."
Rejeito a alegação da parte embargante.
5) Da circunstância agravante da reincidência
A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região analisou a circunstância agravante da reincidência, nos seguintes termos:
"Na segunda fase de dosimetria da pena, há a agravante da reincidência, em razão de condenação com trânsito em julgado em 03.12.2004 e extinção da pena em 25.11.2005, nos termos do artigo 63 do Código Penal. Não há atenuantes. Diversamente do que postula a tese defensiva, não é possível aplicar a atenuante da baixa escolaridade do réu, pois não há nos autos qualquer elemento que efetivamente comprove essa condição.
Assim sendo, fixo a pena intermediária em 2 (anos) anos, 9 (nove) meses e 7 (sete) dias de reclusão, e 49 (quarenta e nove) dias-multa".
As folhas de antecedentes criminais demonstra o réu foi condenado pela prática do delito tipificado no artigo 306 da Lei n. 9.503/97. A sentença condenatória transitou em julgado em 03.12.2004 e o processo foi extinto pelo cumprimento da pena em 25.11.2005 (, fl. 13).
A consumação do delito do artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90 ocorreu com a constituição definitiva do crédito tributário em 11.10.2011, de acordo com a Súmula Vinculante n. 24.
Verifica-se que a prática do crime em julgamento ocorreu após o prazo depurador de 5 anos estabelecido no artigo 64, inciso I, do Código Penal.
Os crimes praticados após o período depurador podem ser utilizados para valor negativamente as circunstâncias judiciais dos antecedentes, de acordo com a tese do Tema de Repercussão Geral 150, nos seguintes termos: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal". (STF, RE 593818 ED, Relator: Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 25.04.2023).
No caso concreto, a circunstância agravante da reincidência deve ser excluída da segunda fase da dosimetria. Em que pese a possibilidade de alocar essa condenação para agravar a circunstância judicial dos antecedentes, entendo que tal migração em recurso exclusivo da defesa caracterizaria a reformatio in pejus que é vedada pelo artigo 617 do Código de Processo Penal.
Sendo assim, acolho parcialmente o pedido da parte embargante excluir da dosimetria da pena a circunstância agravante da reincidência.
6) DA DOSIMETRIA DAS PENAS
Na primeira fase, somente as consequências do crime foram valoradas negativamente. Considerando o acréscimo de 1/8 entre o intervalo mínimo e máximo da pena cominada ao delito do artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, fixo a pena-base em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 42 (quarenta e dois) dias-multa.
Na segunda fase, não incidem as circunstâncias atenuantes e agravantes.
Na terceira fase, não há causa de diminuição, mas a pena deverá ser exasperada em 2/3 (dois terços) em razão da continuidade delitiva, por se tratar de 43 infrações, nos termos da Súmula 659 do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual, fixo a pena definitiva em 3 (três) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa.
Mantenho o valor do dia-multa em 1/2 do salário mínimo vigente à época dos fatos como estabelecido na sentença condenatória.
Fixo o regime aberto para cumprimento da pena (artigo 33, §2º, "c", do Código Penal).
Substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos: 1) prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos e 2) prestação de serviços a comunidade.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração da defesa para, na segunda fase da dosimetria, excluir a circunstância agravante da reincidência e reduzir às penas para 3 (três) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime aberto, e 80 (oitenta) dias-multa no valor de 1/2 (metade) do salário mínimo e substituir a pena privativa de liberdade por prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos e prestação de serviços à comunidade.
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