Apelação Cível Nº 0004725-54.2016.4.01.3800/MG
RELATORA: Juíza Federal ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR -
Trata-se de apelação interposta pela autora contra sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, para condenar a ré a restituir ao INSS os valores que recebeu a título de benefício de auxílio-doença NB 132.792.198-4 — R$ 69.354,71 (sessenta e nove mil, trezentos e cinquenta e quatro reais e setenta e um centavos), atualizados até fevereiro/2012 —, corrigidos monetariamente desde o momento do recebimento indevido de cada prestação (data de cada saque) até o efetivo pagamento, acrescidos de juros moratórios a partir do evento danoso (data de cada saque realizado), calculados pela taxa SELIC.
A apelante alega, em síntese, que as supostas irregularidades e fraudes que ocorreram na concessão do seu benefício de auxílio-doença não foram praticados por ela, mas sim por terceiros sem o seu conhecimento. Sustenta que cabia a recorrente fiscalizar se os vínculos empregatícios eram verídicos ou não. Afirma que o juiz a quo se equivocou em relação à revelia, vez que só seria cabível após a constituição nos autos do procurador pela ré. Requer a reforma da sentença recorrida e que seja julgado improcedente o pedido inicial.
Com as contrarrazões da parte apelada, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art.496, §3º, I do Código de Processo Civil/2015).
Presentes os pressupostos e requisitos de sua admissibilidade, conheço da apelação interposta.
Ante a ausência de alteração do arcabouço fático-jurídico que norteou a produção da sentença e em face da consonância entre os fatos apresentados e a norma jurídica incidente, deve-se prestigiar o julgamento de primeira instância, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação do decisum (STJ, AgRg no Recurso Especial Nº 1.224.091/PR, Ministro Benedito Gonçalves, DJ 24/03/2015).
No caso em tela, observa-se que a decisão se encontra devidamente fundamentada, com análise de todos os elementos de prova constantes dos autos à luz da legislação pertinente, não se vislumbrando razão para reforma da sentença de primeiro grau.
Por esta razão, adoto como razões de decidir a fundamentação da sentença, citando a propósito trecho do julgado, in verbis:
Verifico, inicialmente, ser manifestamente intempestiva a contestação, configurando-se a revelia.
O prazo para contestar da ré iniciou-se em 19.05.2016, com a juntada do mandado de citação (fl. 209), sendo que a defesa foi apresentada apenas em 02.12.2016.
Inicialmente, a ré, que não tem capacidade postulatória, solicitou em 18.05.2016, sem a representação por advogado, a nomeação de defensor público para assisti-Ia (fl. 210). A DPU foi intimada e informou, em 24.06.2016, que a autora não se enquadra, de forma evidente, nos parâmetros para ser assistida pelo órgão (fls. 214/216).
Com a negativa de representação da DPU, a ré peticionou, mais uma vez diretamente nos autos, sem representação por advogado, em 22.06.2016, solicitando dilação de prazo para contestação, para que constituísse advogado (fl. 218).
Nos termos do art. 335, do CPC, e conforme consta do mandado de citação (fl. 209), o prazo para contestar é de quinze dias. Dentro de tal prazo, a parte citada deve constituir seu advogado e apresentar a defesa que entende cabível. Sendo seu intuito ser representada pela defensoria pública, deve a parte, por conta própria, comparecer pessoalmente ao órgão, formalizando seu requerimento para tanto. Em caso de negativa, cabe, mais uma vez, à própria parte diligenciar para contratação de procurador com capacidade postulatória. Tudo isso, dentro do prazo para contestar. Nesse sentido, não cabe ao juízo cível dilatar seu prazo para a constituição de procurador.
De qualquer forma, mesmo com a ciência inequívoca da negativa da DPU em representá-la, em 22.06.2016 — quando a ré novamente requereu, sem representação por advogado, dilação de prazo — somente em 11.11.2016 compareceu aos autos representada pVerifico, inicialmente, ser manifestamente intempestiva a contestação, configurando-se a revelia. O prazo para contestar da ré iniciou-se em 19.05.2016, com a juntada do mandado de citação (fl. 209), sendo que a defesa foi apresentada apenas em 02.12.2016. Inicialmente, a ré, que não tem capacidade postulatória, solicitou em 18.05.2016, sem a representação por advogado, a nomeação de defensor público para assisti-Ia (fl. 210). A DPU foi intimada e informou, em 24.06.2016, que a autora não se enquadra, de forma evidente, nos parâmetros para ser assistida pelo órgão (fls. 214/216). Com a negativa de representação da DPU, a ré peticionou, mais uma vez diretamente nos autos, sem representação por advogado, em 22.06.2016, solicitando dilação de prazo para contestação, para que constituísse advogado (fl. 218). Nos termos do art. 335, do CPC, e conforme consta do mandado de citação (fl. 209), o prazo para contestar é de quinze dias. Dentro de tal prazo, a parte citada deve constituir seu advogado e apresentar a defesa que entende cabível. Sendo seu intuito ser representada pela defensoria pública, deve a parte, por conta própria, comparecer pessoalmente ao órgão, formalizando seu requerimento para tanto. Em caso de negativa, cabe, mais uma vez, à própria parte diligenciar para contratação de procurador com capacidade postulatória. Tudo isso, dentro do prazo para contestar. Nesse sentido, não cabe ao juízo cível dilatar seu prazo para a constituição de procurador. De qualquer forma, mesmo com a ciência inequívoca da negativa da DPU em representá-la, em 22.06.2016 — quando a ré novamente requereu, sem representação por advogado, dilação de prazo — somente em 11.11.2016 compareceu aos autos representada por advogado, e, mesmo assim, para novamente se limitar a requerer dilação de prazo (fl. 223).
A contestação foi efetivamente apresentada somente em 02.12.2016 (fl. 227), quando há muito já havia precluído o prazo para a prática do ato processual, mesmo descontado o prazo em que os autos ficaram em poder da Defensoria Pública e, assim, indisponíveis para a parte. Ressalte-se que em nenhum momento foi deferida a dilação de prazo da autora para apresentar contestação. O despacho de fl. 220 não reabriu prazo para contestação, mas apenas concedeu dez dias para que a autora requeresse o que fosse do seu interesse, não significando que a revelia já não havia se verificado. E, mesmo assim, tendo sido juntado o mandado de intimação pessoal relativo ao referido despacho em 14.11.2016, o prazo para seu cumprimento (dez dias), encerrou-se em 29.11.2016. Contudo, a contestação foi apresentada apenas em 02.12.2016.
Registre-se que o mero requerimento não é hábil para dilação do prazo processual, devendo ser este deferido antes do seu encerramento, nos termos do art. 139, § único, do CPC, o que não ocorreu no caso dos autos. De qualquer forma, não se verificou qualquer motivo legítimo para a dilação do prazo para contestar.
Portanto, ocorreu a revelia, presumindo-se verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor, nos termos do art. 344, do CPC.
De qualquer forma, mesmo não se aplicando os efeitos da revelia, não procedem as alegações da ré apresentadas em sua contestação, conforme se verá a seguir.
Pretende o INSS a condenação da ré ao pagamento de R$69.354,71, a título de ressarcimento ao erário, em virtude do pagamento indevido de auxílio-doença.
O art. 37, §5°, da Constituição Federal de 1998, prevê que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento".
Através de uma interpretação sistemática e teleológica desta norma, infere-se que o constituinte originário pretendeu proteger o patrimônio do Estado contra atos ilícitos praticados por servidores públicos ou terceiros, garantindo que o ressarcimento decorrente de lesão ao erário pudesse ser exigido sem qualquer limitação temporal.
Contudo, a prerrogativa da imprescritibilidade não alcança toda e qualquer pretensão de ressarcimento em favor da Fazenda Pública, limitando-se àquela estabelecida pela Constituição, que visa à imposição de penalidade ao agente causador de prejuízo aos cofres públicos, como ocorre no caso da ação popular ou de improbidade administrativa.
No julgamento do Recurso Extraordinário n. 669.069/MG, em que foi reconhecida a repercussão geral no tocante ao alcance da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, prevista no artigo 37, § 5.°, da Lei Maior, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a tese no sentido de que "é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil", em 03/02/2016 (ata de julgamento publicada no DJE de 15/02/2016). Prevaleceu a tese do Relator Ministro Teori Zavascki, no sentido de que "a imprescritibilidade a que se refere a aludida norma diria respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais." (RE 669.069/MG, Ministro Teori Zavascki, 12/11/2014, INFORMATIVO 767).
In casu, conforme consta do procedimento administrativo acostado aos autos, verificou-se a extemporaneidade das GFIPs apresentadas relativamente aos vínculos da ré com as empresas TIDS Produtos Caseiros Ltda — 01.03.2000 a 30.04.2003 — e Têxtil Unibras Ltda — 02.01.2002 a 10.12.2002 (fl. 55). Tais vínculos teriam sido determinantes para a concessão do benefício de auxílio-doença da autora, pago entre 03.03.2004 e 30.04.2005.
Constatou-se, durante as investigações, grande incidência de apresentação extemporânea de GFIPs de diversas empresas, para a concessão de benefícios por incapacidade junto à Agência da Previdência Social de Ribeirão das Neves. Verificou-se que muitas dessas empresas estavam com as atividades paralisadas, não sendo possível possuir empregados. Ainda, pessoas, formalmente constantes dos quadros societários, declararam que nunca fizeram parte das empresas, e que eram apenas empregados, "recordando que assinaram documentos a época em que eram empregados e os entregaram aos patrões, porém não souberam precisar do que se tratava (fl. 62).
A decisão administrativa de fls. 112/116, relata que "(...) houve a inclusão no sistema PRISMA dos referidos vínculos e o Auxílio-Doença foi formatado sem a devida confirmação; verifica-se que os servidores que promoveram a habilitação e concessão não efetuaram qualquer diligência a fim de se comprovar a real prestação do serviço (...)". Salienta, ainda, que "houve cadastramento de exigência externa e cumprimento de SP interna, sendo que isto foi prática comum em vários processos já analisados por este Grupo de Trabalho, sem que haja nos processos nenhum documento/elemento capaz de comprovar os referidos vínculos empregatícios".
Verifica-se, assim, que os fatos importam na ocorrência, em tese, de crime previsto no art. 171, §3.°, do CPB, bem como de improbidade administrativa, na forma dos artigos 10 e 11, da Lei n. 8.429/1992.
Dessa forma, especificamente no caso destes autos, considero que deve incidir a imprescritibilidade da ação de ressarcimento prevista no art. 37, §5.°, da CRFB/1988.
Confira-se entendimento adotado pelo TRF desta Primeira Região em casos semelhantes aos dos autos:
PREVIDENCIARIO E PROCESSUAL CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA DECORRENTE DE ILÍCITO PENAL. PRESCRIÇÃO PRONUNCIADA IN LIMINE. DECISÃO QUE CONTRARIA O §5° DO ART. 37 DA CF/88. IMPRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO. PROVIMENTO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Não há que se falar em reexame necessário na hipótese, pois o direito controvertido não suplantava os sessenta salários mínimos ao tempo da sentença proferida. Aplicabilidade do §2° do art. 475 do CPC/1973, então vigente. 2. O INSS ajuizou a presente ação com o propósito de se ressarcir do prejuízo sofrido pelo pagamento de benefício previdenciário, porém o juízo a quo pronunciou, in limine, a prescrição quinquenal. 3. O art. 37, §50 da Constituição Federal de 1988 estabelece que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.". 4. O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no RE 669069/MG (Rel. Min. Teori Zavascki, 3.2.2016), julgado sob o regime da repercussão geral, fixou tese restritiva quanto à prescritibilidade das ações destinadas à reparação de dano perpetrado contra o erário, admitindo que estão sujeitas à prescrição as ações reparatórias decorrentes de ilícitos civis, verbis "É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil". A referida tese, obviamente, não se aplica às pretensões reparatórias decorrentes de ilícito penal ou de improbidade administrativa. 5. Portanto, incabível a pronúncia da prescrição da pretensão indenizatória no presente caso, cuja causa de pedir decorre da prática de suposto ilícito criminal, tipificado como estelionato previdenciário (CP, art. 171, §3°). 6. Apelação provida para afastar a pronúncia da prescrição. Autos que devem retornar à Unidade de Origem para citação da parte ré e demais atos para o seu regular processamento. A Câmara, por unanimidade, deu provimento à apelação. (TRF1. AC 0050440-20.2014.4.01.3500, JUIZ FEDERAL CRISTIANO MIRANDA DE SANTANA, TRF1 - i a CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, e-DJF1 DATA:08/10/2018 PAGINA:.)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA DECORRENTE DE ILÍCITO PENAL. IMPRESCRITIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO §5° DO ART. 37 DA CF/88. PROVIMENTO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Hipótese que não comporta a remessa necessária, considerando que é possível verificar de plano que a condenação imposta até a data da prolação da sentença não ultrapassa o valor de 1.000 (mil) salários mínimos, nos termos do art. 496, §3°, I do CPC/15, vigente à ocasião da prolação da sentença. 2. Dispõe o art. 37, §5° da Constituição Federal de 1988: "§ 5° - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento". 3. O Supremo Tribunal Federal em decisão proferida no RE 669069/MG (rel. Min. Teori Zavascki, 3.2.2016), com repercussão geral reconhecida, fixou tese restritiva quanto à prescritibilidade das ações destinadas à reparação de dano perpetrado contra o erário, admitindo que estão sujeitas à prescrição as ações reparatórias decorrentes de ilícitos civis. Assim, a imprescritibilidade estatuída pelo mandamento constitucional não alcança o caso de ilícito civil, mas apenas às pretensões reparatórias decorrentes de ilícito penal ou de improbidade administrativa. Precedentes desta Corte (ACORDAO 00226745920174019199, JUIZ FEDERAL CRISTIANO MIRANDA DE SANTANA, TRF1 - i a CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, e-DJF1 DATA:21/03/2018 PAGINA:.). 4. No caso concreto, o requerido obteve benefício de auxílio doença mediante a utilização de documentos falsos, que lhe imputavam doença incapacitante que inexistia, como confessado em juízo. Portanto, incabível a pronúncia da prescrição da pretensão indenizatória no presente caso, pois a ilicitude da conduta que se constitui como causa de pedir não se restringe ao âmbito exclusivamente civil, mas configura suposto ilícito penal (art.171, §3° CP). 5. Apelação do INSS provida para afastar a pronúncia da prescrição e julgar procedente o pedido. A Câmara, por unanimidade, deu provimento à apelação. (AC 0047752-06.2014.4.01.3300, JUIZ FEDERAL SAULO JOSÉ CASALI BANIA, TRF1 - i a CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, e-DJF1 DATA:25/07/2018 PAGINA:.)
A absolvição da ré nos autos da ação penal n. 50452-12.2011.4.01.3800 (fls. 235/245), não acarreta qualquer repercussão nesta ação cível de ressarcimento.
O art. 65, do CPP, dispõe que "faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito". Ainda, o art. 66, estabelece que "não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato".
Diversamente do sustentado pela ré, não houve reconhecimento de "inexistência de fato no juízo criminal". Conforme consta da sentença acostada aos autos, "não ficou comprovada a falsidade das relações empregatícias indicadas na exordial".
Muito diferente do que negar a existência material do fato, entendeu o juízo criminal que "apesar de haver indícios da prática de estelionato" (fl. 243), não era possível a condenação, por ausência de descrição na denúncia da anotação do vínculo com a Tids Produtos Caseiros. Concluiu, finalmente, que "diante da ausência de provas sobre a tipicidade da conduta, a acusada Débora Silene Fonseca de Andrade deve ser absolvida dos delitos narrados na inicial acusatória".
Portanto, a absolvição levada a efeito no processo criminal, por ausência de provas, em nada interfere nesta ação.
(...)
O art. 876 do Código Civil dispõe que "todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir (...)". De seu turno, o art. 884 prevê que "aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários".
Conforme consta dos autos, a ré percebeu auxílio-doença entre 03.03.2004 e 30.04.2005. Foi instaurado procedimento para apuração da regularidade do benefício, principalmente para se verificar a efetiva existência do vínculo empregtício da ré perante as empresas TIDS Produtos Caseiros Ltda e Têxtil Unibras Ltda.
Conforme já salientado acima, verificou-se no processo administrativo grande incidência de apresentação extemporânea de GFIPs de diversas empresas, para a concessão de benefícios por incapacidade junto à Agência da Previdência Social de Ribeirão das Neves. Constatou-se que muitas dessas empresas estavam com as atividades paralisadas, não sendo possível possuir empregados. Outras pessoas, formalmente constantes dos quadros societários, declararam que nunca fizeram parte das empresas, e que eram apenas empregados, "recordando que assinaram documentos a época em que eram empregados e os entregaram aos patrões, porém não souberam precisar do que se tratava (fl. 62).
Especificamente no caso do benefício da autora, verificou-se que "(...) houve a inclusão no sistema PRISMA dos referidos vínculos e o Auxílio-Doença foi formatado sem a devida confirmação; verifica-se que os servidores que promoveram a habilitação e concessão não efetuaram qualquer diligência a fim de se comprovar a real prestação do serviço (...)". Salienta, ainda, que "houve cadastramento de exigência externa e cumprimento de SP interna, sendo que isto foi prática comum em vários processos já analisados por este Grupo de Trabalho, sem que haja nos processos nenhum documento/elemento capaz de comprovar os referidos vínculos empregatícios" (fl. 114). Considerando a própria ausência de manifestação da autora no processo administrativo, concluiu-se pela irregularidade da concessão do benefício, "já que excluindo-se os vínculos inverídicos, a mesma não possui qualidade de segurada, nem a carência mínima exigida para a concessão do auxílio doença" (fl. 114)
Ressalte-se que mesmo com a ocorrência da revelia, o que enseja a presunção de veracidade dos fatos apresentados pelo autor, a ré limita-se a afirmar quanto aos fatos, de forma genérica, que "não sabia da suposta irregularidades das empresas".
Portanto, diante dos elementos contidos nos autos, entendo que deve prevalecer a conclusão do INSS em sede do processo administrativo, no sentido de que o benefício foi concedido de forma fraudulenta. Afinal, conforme ali salientado, sem a contagem dos vínculos empregatícios indevidamente incluídos, não haveria direito à percepção do benefício de auxílio-doença.
Assim, o pagamento não decorreu de mero equívoco de interpretação do agente público responsável pela concessão, mas sim, da prática de ato ilícito, fraudulento e de má-fé, o que torna irrelevante a natureza alimentícia das prestações. Nesse caso, a jurisprudência é pacífica quanto a necessidade repetição dos valores pagos. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. CONCESSÃO MEDIANTE FRAUDE APURADA. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PERCEPÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. DESCONTOS CONSIGNADOS NÃO AUTORIZADOS. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. DECRETO N° .20.910/32. (...) 2. Comprovada a fraude pela autora na obtenção do benefício de aposentadoria rural, cabe ao INSS cessar o benefício e buscar os meios para reposição dos valores pagos indevidamente. (...) (TRF1. AC 0025571- 93.2010.4.01.3900 / PA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DE ASSIS BETTI, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL CÉSAR CINTRA JATAHY FONSECA (CONV.), SEGUNDA TURMA, e-DJF1 de 24/01/2018)
Corroborando com tal conclusão, compartilho com os julgados citados na referida sentença. E foi o que se comprovou nos autos.
À vista desse cenário, deve ser mantido o entendimento consignado na sentença de primeiro grau.
Portanto, considerando a ausência de elementos capazes de modificar o entendimento manifestado nos fundamentos transcritos na sentença, esses são legítimos a embasar o presente julgado.
Ônus sucumbenciais
Publicada a sentença na vigência do Código de Processo Civil de 2015 e não provido o recurso de apelação, incide o disposto no artigo 85, §11, do novo diploma processual. Portanto, os honorários advocatícios devem ser majorados em cinco pontos percentuais, observado o limite máximo estabelecido nos parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, em favor do patrono da parte recorrida. Entretanto, em razão da justiça gratuita concedida, a execução fica suspensa, (art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil).
Dispositivo
Ante o exposto, VOTO POR NEGAR PROVIMENTO à apelação para manter a sentença nos termos em que prolatada.
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