Apelação/Remessa Necessária Nº 0017320-27.2012.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BACELAR PATRICIO DE ASSIS
RELATÓRIO
O EXMO JUIZ FEDERAL GUILHERME BACELAR PATRÍCIO DE ASSIS (RELATOR):
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pelas partes contra sentença, proferida sob a égide do CPC/1973, que, afastando a decadência, mas reconhecendo a violação ao devido processo legal e a boa-fé da parte autora, julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais para “a) declarar a nulidade do ato administrativo que excluiu dos proventos de aposentadoria do autor, a partir de janeiro/2012, a rubrica denominada "DIFER IND ART 5 DEC 2280/85 AP", sem prejuízo de a Administração, em regular processo administrativo, em que o aposentado possa exercer o direito ao contraditório e à ampla defesa, vir a suprimir a referida rubrica dos estipêndios do demandante; b) desobrigar o autor de repor ao erário eventuais valores percebidos a título da rubrica em apreço”, determinando, ainda, em razão da sucumbência recíproca, a compensação dos honorários advocatícios.
Em suas razões recursais, a parte autora sustenta, em suma, a ocorrência da decadência do direito de a Administração Pública promover, em 2012, a exclusão da rubrica “DIFER IND ART. 5 DEC 2280/85 AP” de sua aposentadoria, percebida desde 14/04/1994, e a irredutibilidade de seus proventos. Requer, ainda, a utilização do IPCA como índice de correção monetária dos atrasados e o arbitramento de honorários advocatícios, tendo em vista a sucumbência mínima do autor.
A União, a seu turno, em seu recurso, argui, em síntese, que o contraditório administrativo pode ser excepcionalmente diferido.
O autor apresentou contrarrazões, pugnando pelo não provimento do recurso da União, ao passo que este ente federal não as apresentou.
É o relatório.
VOTO
Não se conhece da remessa necessária, eis que o valor controvertido nos autos é nitidamente inferior a 60 salários mínimos (art. 475, §2º, do CPC/1973).
Presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade, conhece-se dos recursos interpostos.
Ressalte-se, inicialmente, conforme bem pontuado na sentença, que o autor não se insurge, na exordial, propriamente contra a legalidade do ato que promoveu a exclusão da vantagem objeto da rubrica “DIFER IND ART. 5 DEC 2280/85 AP” de seus proventos, invocando, como fundamento de sua pretensão, a decadência, a segurança jurídica e a violação ao devido processo legal.
Além disso, a União não se insurgiu contra a sentença na parte em que desobrigou o autor do dever de ressarcir os valores que recebeu de boa-fé, operando-se, quanto ao ponto, a coisa julgada em relação a este capítulo decisório.
Dito isso, o cerne da controvérsia, na esfera recursal, reside em definir se houve violação ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo que culminou na supressão do valor pago a título de “DIFER IND ART. 5 DEC 2280/85 AP” e se consumou-se a decadência do direito de a Administração Pública rever o pagamento desta rubrica dos proventos do autor, servidor aposentado do Ministério da Saúde desde 1994.
Pois bem. No que ora interessa, a sentença enfrentou o mérito da lide com base nos seguintes fundamentos:
“Decadência do direito de revisão do ato viciado
Improcede a alegação da autora.
Conforme documentação coligida às fls. 137-139 e 143-149, o Tribunal de Contas da União julgou legais, para fins de registro, o ato inicial de concessão de aposentadoria ao autor, bem como o ato de alteração, nos moldes dos Processos TC n. 024.787/2010-8 e TC 029.949/2011-4 (Acórdãos n. 83/2011- 2a Câmara e 9334/2011-1a Câmara), apreciados em 25/01/2011 e 01/11/2011, respectivamente.
A concessão de aposentadoria e pensão trata-se de ato complexo, que só se aperfeiçoa a partir de seu registro, precedido necessariamente da análise de sua legalidade pelo TCU, nos termos do art. 71, III, da Carta Magna. (...)
Vale dizer que ele, por força da Constituição, embora seja um ato único, só se perfaz após a apreciação de sua legalidade pelo Tribunal de contas da União, seguida de seu registro. Antes disso, é ato considerado pendente, ainda não perficiente.
Daí porque não se aplica, senão após análise pelo TCU da legalidade do ato, o artigo 54 da Lei n.° 9.784/99 à espécie.
Afinal, só há que se falar em início da fluência do prazo decadencial a partir do momento em que nasce o direito potestativo em favor de seu titular. No caso, por motivos óbvios, a Administração só poderá rever a legalidade de um ato administrativo após ele se tornar perfeito, pois, antes disso, o ato sequer existe juridicamente. Confira-se, a propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: (...)
In casu, como o TCU concluiu o julgamento da legalidade e registro da aposentadoria percebida pelo autor somente em 25/01/2011 e a Administração excluiu a rubrica em questão em janeiro/2012, em virtude recomendação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão datada de 01/11/2011 (fls. 87- 88), conclui-se que não se consumou o lapso decadencial previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/99.
Violação aos princípios da segurança jurídica e da irredutibilidade de vencimentos
Inicialmente, cabe ressaltar que o autor não impugna, na presente ação, o mérito propriamente do ato questionado, ou seja, não há discussão acerca do direito ao recebimento da multicitada rubrica. Na verdade, a irresignação do autor é contra o ato de supressão da vantagem em tela, ao fundamento de que a Administração, ao praticar tal ato, teria desrespeitado princípios gerais e constitucionais protetivos da relação jurídica estabelecida entre ela e o servidor-administrado. Portanto, não cabe aqui a discussão sobre o direito ao percebimento da verba em tela.
Feita essa observação, examino se o ato em apreço padece dos vícios apontados pelo autor.
Não merece acolhida a altercação do demandante.
Com efeito, afasta-se a alegação de ofensa ao primado da segurança jurídica, sobretudo porque a Administração está adstrita, antes de qualquer lei, ao princípio da legalidade constitucionalmente estabelecido, sendo o dever de todas as entidades públicas zelarem pela observância do preceito. Isso implica ser defeso ao Poder Público conferir qualquer vantagem pecuniária sem respaldo no ordenamento jurídico, situação irregular que, ao ser constatada, impõe-se corrigir para evitar lesão ao patrimônio público e, de outro lado, o enriquecimento ilícito de servidor que por anos vinha se beneficiando de pagamento indevido.
A tese da consolidação da situação jurídica do autor não vinga, pois, além de atentar contra o princípio constitucional da legalidade, insculpido no at. 5 0, II, da CF/88 e elevado a princípio vetor da atividade administrativa pelo art. 37, caput, da Constituição, também afronta o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e a vedação de enriquecimento ilícito do demandante, de modo que deve ser repelida.
Tem-se, assim, que não há ilegalidade na supressão de parcela salarial paga em desacordo com a lei, porquanto a Administração está jungida ao princípio da legalidade e detém o poder-dever de rever os seus atos, anulando-os quando ilegais, e revogando-os, por motivo de conveniência e oportunidade, nos termos da Súmula 473 do STF e do art. 53 da Lei n° 9.784/99.
O ato questionado, igualmente, não viola o disposto no art. 37, XV, da CF/88, visto que a irredutibilidade preconizada pelo dispositivo constitucional em comento tem como âmbito de proteção os vencimentos legalmente percebidos pelos servidores públicos. Logo, o citado comando constitucional não proíbe que a Administração, no exercício do poder de autotutela que lhe é conferido, revise e retifique a remuneração de servidor público, para o fim de excluir vantagens pecuniárias pagas em desacordo com a lei. Vale ressaltar, ademais, que ato contrário à lei, que incorporou vantagem indevida à remuneração de servidor público, não gera direito adquirido à sua perpetuação.
De outra parte, os princípios da boa-fé, da proteção de confiança e da segurança jurídica não se prestam a convalidar situação em desconformidade com a lei, como já ressaltado, ante o primado da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o privado.
Inobservância do devido processo legal
Conforme se observa da contestação de fls. 59-85, a redução implementada no contracheque do autor ocorreu por "recomendação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão/MPOG, que por ter sido diagnosticada a utilização ilegal das rubricas 00816 e 00819 - diferença individual do art. 5° do Decreto Lei 2.280/85 e VP do art. 5° do Decreto n. 95689/88 e informou a desativação das mesmas e que seriam excluídas das folhas de pagamento a partir de janeiro de 2012".
Consoante informações prestadas pela Chefe da Divisão de Gestão de Pessoas do Núcleo Estadual do Ministério da Saúde/MG, "o artigo 5° do Decreto-lei 2.280/85 assegurou aos servidores que recebiam remuneração superior à resultante da classificação especificada no referido decreto-lei, diferença individual, como vantagem pessoal nominalmente identificável. Cabe esclarecer que a vantagem acima mencionada era lançada em folha sob as rubricas 816 à 819. No caso do autor o lançamento era feito sob o n° 819. O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão/MPOG comunicou por meio de mensagem sob o n° 547973, de 01/11/2011, que foi diagnosticada a utilização ilegal das referidas rubricas e informou a desativação das mesmas e que seriam excluídas das folhas de pagamentos a partir de janeiro/2012" (fl. 86).
De acordo com a ré, diante da constatação da ilegalidade na concessão da rubrica, outro não poderia ser o procedimento adotado pela Administração, a não ser excluir dos proventos do autor a referida vantagem pessoal.
Nota-se, ainda, da contestação que a ré defende seu ato, admitindo, todavia, não haver oportunizado ao autor o contraditório, mediante devido procedimento legal.
Em consonância com o entendimento esposado na decisão liminar, afigura-me que não poderia a Administração, de forma unilateral, tomar medidas tendentes à cessação dos pagamentos indevidos e à reposição ao erário, sem conceder ao autor a oportunidade de se manifestar sobre o procedimento adotado.
A Administração, nos termos do enunciado da Súmula n° 473 do STF e do art. 114 da Lei n. 8.112/90, tem o poder/dever de anular os próprios atos, quando ilegais, ou revogá-los, por razões de conveniência e oportunidade.
Contudo, nos casos em que ocorrem efeitos na esfera de interesses individuais, é imperiosa a prévia instauração de processo administrativo, garantindo-se ao servidor a ampla defesa e o contraditório, por aplicação do disposto no art. 3 0, inciso III, da Lei n° 9.784/99, segundo o qual é direito do administrado "formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente".
Saliente-se que a notificação do servidor, apenas após tomada a decisão capaz de causar-lhe prejuízo ou afetar seus interesses, sem qualquer comunicação, atenta contra o princípio do devido processo legal, abrangente da ampla defesa e do contraditório.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que a Administração não pode efetuar desconto ou reduzir valor da remuneração de servidor sem observância do devido processo legal. Confira-se, a propósito, a jurisprudência do TRF-1 a Região e do STJ: (...)
No caso vertente, a ré não assegurou ao autor o exercício do contraditório e da ampla defesa, pois não lhe foi oportunizado o direito de contestar a decisão administrativa que determinara a supressão da rubrica em foco.
Deveras, como a própria ré reconheceu, o autor sequer foi comunicado da exclusão da rubrica mencionada em janeiro/2012, sendo surpreendido com a redução de seus proventos de aposentadoria quando viu seu contracheque. Tal ato, induvidosamente, violou a garantia constitucional do direito ao contraditório e à ampla defesa, razão pela qual deve ser anulado.
De tal sorte, diante do flagrante desrespeito ao cânone do devido processo legal, mostra-se ilegal o ato que suprimiu dos estipêndios do autor a rubrica denominada "DIFER IND ART 5 DEC 2280/85 AP".
Cumpre assinalar, no entanto, que a nulidade ora reconhecida não inibe a Administração de, mediante regular processo administrativo e desde que observados os cânones do contraditório e da ampla defesa, promover, posteriormente, a supressão da verba considerada indevida”. (grifou-se)
Apesar dos argumentos deduzidos nos recursos de apelação, a sentença não merece reparos, tendo solucionado corretamente a controvérsia à luz da legislação e da jurisprudência pátrias.
É o caso, portanto, de confirmação da sentença per relationem, até mesmo em razão de que não existe controvérsia fática nos autos.
A propósito, o STJ tem entendimento pacífico de que "é válida a utilização da técnica da fundamentação "per relationem", desde que o julgador, ao adotar trechos da sentença como razão de decidir, também apresenta elementos próprios de convicção, ainda que de forma sucinta, de modo a enfrentar todas as questões relevantes para o julgamento do processo" (AgInt no REsp n. 2.161.807/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/12/2024, DJEN de 5/12/2024).
Em reforço argumentativo, cumpre tecer apenas algumas breves considerações.
Primeiramente, vale ressaltar que, além de tacitamente reconhecida pela União, a violação ao contraditório é evidente in casu.
Quanto ao ponto, basta dizer que não há nos autos um único documento juntado pela ré (ofício, notificação, etc) informando o autor sobre as irregularidades detectadas no pagamento da rubrica “DIFER IND ART. 5 DEC 2280/85 AP” e conferindo-lhe prazo para se manifestar previamente sobre a pretensão de suprimi-la.
Igualmente, não consta no processo documento informando o autor, a posteriori, sobre a redução do valor da rubrica em questão, sendo certo que, em verdade, somente se tem ciência da questão controvertida nos autos por força do Ofício 1509/2012/DIGEP/NE/MS/MG (fl. 89 do Evento 2, OUT1) dirigido pelo Ministério da Saúde à AGU para subsidiar a defesa judicial da União, e não para notificar o servidor aposentado.
Em segundo lugar, de fato, não resta configurada a decadência.
No que concerne aos prazos decadenciais, a jurisprudência do TRF6, arrimada em entendimentos firmados pelo STJ e pelo STF, é no sentido de que
5. Quanto à decadência, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que os atos administrativos praticados antes da Lei 9.784/1999 poderiam ser revistos pela Administração até 5 (cinco) anos após a vigência dessa norma, em 01.02.1999 (Tema 124/STJ).
6. Para o aposentado ou beneficiário, e para a Administração Pública, no exercício da autotutela, o prazo decadencial para revisão do ato de aposentadoria é de 5 (cinco) anos a contar da data da concessão do benefício. Já o prazo para a Administração Pública, em cumprimento de determinação do TCU no exercício do controle externo de legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, tem início a contar da determinação do TCU. Por sua vez, o prazo para o TCU, no exercício do controle externo efetuar o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, é de 5 (cinco) anos a contar da chegada do processo à Corte.
7. Mesmo após o registro da aposentadoria, reforma ou pensão, o ato de concessão ainda poderá ser revisto de ofício pelo TCU ou pela Administração Pública, em três hipóteses, no exercício da autotutela, e desde que obedecidos o contraditório e a ampla defesa: a) no prazo decadencial de cinco anos, contados do registro expresso ou tácito da aposentadoria, da reforma ou da pensão, quando o ato violar a ordem jurídica, mas não for comprovada a má-fé do beneficiário; b) a qualquer tempo, quando o ato violar a ordem jurídica e for comprovada a má-fé do beneficiário; c) a qualquer tempo, quando o ato precisar ser reajustado à legislação posterior. Precedentes.
(AC 0030683-86.2009.4.01.3800, Rel. Desembargador Federal Pedro Felipe Santos. TRF6, 2ª Turma, julgado em 06/11/2024). (grifou-se)
Conforme se vê do Memorando n° 209/2012-Sefip/TCU, do Ofício no 1717/2012/DIGEP/NE/MS/MG e do Formulário de Concessão de Aposentadoria (fl. 141/ 145 e 150/153 do Evento 2, OUT1), infere-se que o autor aposentou-se em 14/04/1994, que o processo somente aportou no TCU em 23/08/2011 e que a Corte de Contas registrou a sua aposentadoria em 23/08/2011, antes de decorrido o prazo de 5 anos.
Outrossim, consta do citado Ofício 1509/2012/DIGEP/NE/MS/MG que, no que toca à verba remuneratória objeto do art. 5º do Decreto-Lei 2.280/1985, “cabe esclarecer que a vantagem pessoal acima mencionada era lançada em folha sob as rubricas 816 à 819. No caso do autor o lançamento era feito sob o n. 819. O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão/MPOG comunicou por meio de mensagem sob o n. 547973, de 01/11/2011, que foi diagnosticada a utilização ilegal das referidas rubricas e informou a desativação das mesmas e que seriam excluídas das folhas de pagamentos a partir de janeiro/2012”.
Portanto, dessume-se que, após o registro da aposentadoria do autor pelo TCU, em 23/08/2011, a União (Ministério da Saúde), instada por determinação do MPOG, de 01/11/2011, buscou promover a supressão da vantagem em questão a partir de 2012, também dentro, portanto, do prazo decadencial quinquenal.
Resta, pois, afastada a decadência.
Por fim, no que tange à restituição dos valores descontados indevidamente, o autor requer, ainda, a aplicação do IPCA como índice de correção monetária dos atrasados.
Da leitura da sentença, vê-se que o juízo a quo não estipulou índices de correção monetária e de juros de mora, visto que não condenou a União a ressarcir o autor, asseverando, no entanto, que não se tem notícia nos autos se a ré chegou a efetuar algum desconto, a título de reposição ao erário, dos seus estipêndios antes da intimação da decisão que deferiu a tutela antecipada.
Neste contexto, considerando-se que houve descontos nos contracheques do autor – o que ensejou a ciência da supressão da parcela controvertida e o ajuizamento da ação – , mostra-se cabível o ressarcimento dos valores que lhe foram indevidamente descontados de seus proventos, acrescidos de juros de mora e correção monetária, em razão da nulidade reconhecida na sentença, ora confirmada, oriunda da inobservância do contraditório, até a data em que a União venha a notificá-lo validamente (caso já não o tenha feito após a prolação da sentença) para exercer seu direito de defesa, cessando, a partir de então, sua boa-fé, momento em que a Administração Pública poderá efetuar, licitamente, a supressão da rubrica em questão.
A propósito, o STF já decidiu que “havendo boa-fé do servidor público que recebe valores indevidos, o termo inicial para devolução dos valores deve corresponder à data em que teve conhecimento do ato que considerou ilegal o aludido pagamento”. (MS 31.294 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05-02-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 06-03-2018 PUBLIC 07-03-2018)
Juros de mora e correção monetária
Sobre o montante da restituição, apurada nos limites acima determinados, devem incidir juros de mora e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, o qual está em consonância com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, com efeito vinculante, do RE 870.947/SE (Tema 810) e do REsp 1.492.221 (Tema 905), respectivamente, aplicando-se tão somente a taxa SELIC a partir da vigência da EC 113/2021, nos termos de seu art. 3º.
Ônus da sucumbência
O autor requer o arbitramento de honorários advocatícios em favor de seus patronos, alegando ter sucumbido em parcela mínima da pretensão.
Não prospera sua irresignação, uma vez que a sua pretensão principal fundou-se no reconhecimento da decadência da UFMG rever o pagamento da rubrica controvertida, a qual foi afastada judicialmente.
Houve, pois, sucumbência recíproca e em igual medida entre as partes, mostrando-se possível, sob a égide do CPC/1973, a compensação de honorários advocatícios como feito pelo juízo a quo.
Tratando-se de sentença proferida sob a égide do CPC/1973, mantém-se as verbas sucumbenciais, tais como fixadas pelo juízo a quo.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por NÃO CONHECER do reexame necessário e por NEGAR PROVIMENTO às apelações, determinando, contudo, a incidência de juros de mora e correção monetária sobre os valores a serem ressarcidos ao autor, na forma acima fixada.
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