Apelação/Remessa Necessária Nº 0005666-34.2012.4.01.3803/MG
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BACELAR PATRICIO DE ASSIS
RELATÓRIO
O EXMO JUIZ FEDERAL GUILHERME BACELAR PATRÍCIO DE ASSIS (RELATOR):
Trata-se de reexame necessário e de apelação interposta pela Universidade Federal de Uberlândia - UFU contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Federal de Uberlândia (págs. 146/156 do OUT1 do Evento 2), sob a égide do CPC/1973, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para “a) reconhecer o direito da parte autora à percepção do adicional de insalubridade, no grau médio, no percentual de 10% (art. 12 da Lei n. 8.270/91); b) condenar a Universidade Federal de Uberlândia ao pagamento do adicional de insalubridade reconhecido nesta sentença, a partir da data do requerimento administrativo formulado em 19 de novembro de 2010, e os reflexos em décimo terceiro salário e férias, cujos valores deverão ser corrigidos monetariamente pelos índices adotados pelo Manual de Cálculo da Justiça Federal, a partir de quando devidas, e acrescidas de juros de mora de 0,5% ao mês, a partir da citação, quanto às parcelas vencidas até este ato, e a partir do vencimento, quanto às parcelas vencidas posteriormente ao referido ato.” Condenou a UFU ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrado em 5% do valor da condenação.
Em suas razões recursais (págs. 161/171), a UFU alega que não há provas que demonstrem que a parte autora faz jus ao adicional de insalubridade no grau médio, sendo sua exposição ao agente maléfico esporádica (inferior à metade da jornada de trabalho) e não habitual. Defende, em caráter de eventualidade, o pagamento do adicional de insalubridade semente a partir da data do laudo pericial, no caso, de 18/06/2014. Assevera que o Poder Judiciário não pode determinar o pagamento de verba sem previsão orçamentária. Por fim, requer que os juros e correção monetária sejam aplicados na forma prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.474/97.
A parte autora, em suas contrarrazões (págs. 177/179 do OUT1 do Evento 2), pugnou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos gerais e específicos de admissibilidade, conheço da apelação.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se é devido o adicional de insalubridade ao servidor que atua como açougueiro em restaurante universitário, em razão de exposição ao frio; (ii) estabelecer se é possível a retroação dos efeitos do laudo pericial para antes da sua realização; (iii) determinar se o pagamento de retroativos depende de previsão orçamentária e (iv) estabelecer os índices de juros e correção monetária a serem aplicados no montante a ser pago a título de retroativos, se for o caso.
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DE SEU TERMO INICIAL
O adicional de insalubridade devido aos servidores públicos federais é previsto no art. 68 da Lei n. 8.112/1990, in verbis:
Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1º. O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade ou periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2º. O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições que deram causa à sua concessão.
Por sua vez, o art. 70 da Lei 8.112/1990 estabelece que, na concessão do adicional de insalubridade, deverão ser observadas as situações previstas na legislação específica.
Complementando a legislação, a Lei n. 8.270/1991, em seu art. 12, além de fixar percentuais específicos dos adicionais de insalubridade aplicáveis ao serviço público federal, estabeleceu que os requisitos para concessão deveriam ser aqueles previstos na legislação pertinente aos trabalhadores em geral.
Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I – cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente.
O adicional de insalubridade pago aos trabalhadores em geral está previsto no art. 189 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) que assim dispõe:
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
O art. 190 da CLT, por sua vez, dispôs que ficaria a cargo do Ministério do Trabalho a aprovação de critérios para caracterização da insalubridade. A regulamentação se deu através Norma Regulamentadora n. 15, aprovada pela Portaria MTb n. 3.214, de 8 de junho de 1978.
Além disso, no âmbito da Administração Pública Federal, o adicional de insalubridade é regulamentado pelo Decreto 97.458/1989 e por sucessivas Orientações Normativas expedidas pelo Poder Executivo, como a ON 02/2010, a ON 06/2013, a ON 04/2017 e a ON 15/2022.
Quanto ao seu termo inicial, o STJ tem entendimento no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado à emissão de laudo que comprove efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores.
Assim, segundo o STJ, o adicional não é devido no período que antecedeu a perícia e o respectivo documento técnico que a formalize, devendo ser afastada a possibilidade de se presumir a existência de insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos à prova técnica.
A propósito, confira-se a ementa do PUIL n. 413:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.
2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento."
3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016.
4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.
5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial.
(STJ, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI Nº 413 – RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 11/04/2018).
Contudo, cumpre esclarecer que a prova técnica a que se refere o STJ é, evidentemente, o laudo pericial realizado pela Administração Pública, cuja confecção é exigida pelos arts. 2º e 6º do Decreto 97.458/1989 como requisito para a concessão do adicional de insalubridade.
Portanto, via de regra, não é possível o pagamento do adicional de insalubridade em período anterior à realização do laudo administrativo, ainda que tenha havido certa demora na tramitação do processo administrativo em que requerida tal vantagem, situação fática que corresponde, aliás, à versada no PUIL 413, conforme se vê da leitura do voto condutor do acórdão.
Entretanto, insurgindo-se o servidor público contra o laudo administrativo ou documento equivalente e restando demonstrado, por perícia técnica judicial ou por outro meio de prova idôneo, que a parte autora faz jus ao adicional negado administrativamente ou, ainda, que este lhe é devido em patamar superior ao grau de insalubridade reconhecido pela Administração Pública, os efeitos financeiros do reconhecimento do direito devem, a princípio, retroagir à data do exame técnico administrativo – cujas conclusões foram desconstituídas em juízo –, desde que mantidas, em sua essência, as mesmas condições de trabalho no período que mediou entre a realização do laudo administrativo e do judicial.
Ademais, em casos em que se pleiteia o restabelecimento do percentual do adicional pago ao servidor, reduzido em razão da realização de nova avaliação técnica pela própria Administração Pública, que concluiu existir grau de insalubridade inferior ao anteriormente constatado, sem que tenha havido modificação relevante nas condições ou no local de trabalho, é dispensável, a princípio, a realização de prova pericial judicial se a questão controvertida não for fática, mas tão somente referente ao acerto do reenquadramento feito pela Administração Pública à luz da legislação de regência da matéria, acima citada. Nesta hipótese, os efeitos financeiros do restabelecimento do adicional ao patamar inicialmente reconhecido pela Administração Pública necessariamente remontarão à data da cessação de seu pagamento.
Do caso concreto
Conforme consta no documento de págs. 28/29 do OUT1 do Evento 2, a parte autora recebeu o adicional de insalubridade até o ano de 2001, quando houve a cessação do pagamento.
Em 2010, o autor requereu administrativamente o retorno do pagamento, que foi negado pela administração. Diante da negativa, houve o ajuizamento da presente ação.
Para deslinde da controvérsia foi realizada perícia judicial (ano de 2014) no local de trabalho da parte autora, que constatou a existência de condições insalubres, em grau médio, no exercício de suas atividades.
Sabe-se que os laudos produzidos em juízo gozam da presunção de imparcialidade, sendo seu caráter eminentemente técnico somente pode ser infirmado mediante clara demonstração de seu desacerto, não sendo a hipótese de se conceber eventuais impugnações aleatórias e genéricas.
No caso dos autos, o parecer técnico da parte ré (pág. 134 do OUT1 do Evento 2) limitou-se a dizer que o autor não faria jus ao adicional de insalubridade em razão do fornecimento de EPI’s pela ré para utilização durante as atividades laborais. Ocorre que o laudo pericial concluiu de modo diverso. Ressalte-se que a parte ré não apresentou quesitos complementares e pedido de esclarecimentos do laudo pericial. Assim, diante da falta de impugnação específica e não vislumbrando erros capaz de infirmá-lo, deve a conclusão do laudo mantida.
Saliente-se que o setor de trabalho do autor sempre foi o mesmo desde 1987, com exceção de um curto período de janeiro de 2008 a maio de 2010. Houve pagamento de adicional de insalubridade no grau médio no período de 1992 a 2001.
Assim, averiguado pela prova técnica que não houve mudança da situação fática, conclui-se que foi indevida a supressão do pagamento do adicional.
Quanto ao termo inicial do pagamento do adicional, considerando que se trata de hipótese de restabelecimento do percentual do adicional anteriormente pago ao servidor, que foi reduzido (a zero) pela própria Administração Pública sem que tenha havido modificação relevante nas condições ou no local de trabalho, os efeitos financeiros do restabelecimento do adicional necessariamente remontam à data da cessação de seu pagamento, ou seja, 2001, observada a prescrição quinquenal.
No entanto, tendo em vista que a parte autora não recorreu da sentença que fixou a data do requerimento administrativo (19.11.2010) como termo inicial do seu pagamento, deve a decisão ser mantida, sob pena de incorrer em reformatio in pejus.
Quanto à questão (iii) devolvida no recurso, qual seja, não pode o Poder Judiciário determinar o pagamento de retroativos sem prévia dotação orçamentária, verifica-se que não encontra suporte jurídico a alegação da requerida, pois o pagamento dar-se-á pelo regime de precatório e/ou requisição de pequeno valor (RPV), com a oportuna alocação de recursos suficientes à satisfação do direito das partes requerentes, razão pela qual não há que se falar em qualquer ingerência do Poder Judiciário na esfera do Poder Executivo.
Juros de mora e correção monetária
Quanto ao ponto, não prospera a irresignação da recorrente, eis que em desconformidade com o entendimento jurisprudencial do STF e o STJ sobre a matéria.
Sobre o montante dos valores a serem restituídos pela parte autora devem incidir juros de mora e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, capítulo referente à condenação de servidores/empregados públicos, o qual está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, com efeito vinculante, do RE 870.947/SE (Tema 810) e do REsp 1.492.221 (Tema 905), respectivamente, aplicando-se tão somente a taxa SELIC a partir da vigência da EC 113/2021, nos termos de seu art. 3º.
Ônus da sucumbência
Sem majoração de honorários, considerando que a sentença foi proferida sob a égide do CPC/1973.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao reexame necessário e à apelação da UFU.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BACELAR PATRICIO DE ASSIS, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000159020v2 e do código CRC 46dc88be.
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