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Apelação Cível Nº 0061787-28.2011.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0061787-28.2011.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Takraf do Brasil Soluções Tecnológicas Ltda. e Tenova do Brasil Equipamentos para Mineração e Manuseio de Materiais Ltda. para impugnar sentença proferida pelo juízo da antiga 5ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais (atual 2ª Vara Cível da Subseção de Belo Horizonte), o qual denegou a segurança.
A postulação inicial visava o reconhecimento do direito à compensação integral dos prejuízos fiscais acumulados pela impetrante Takraf com o lucro apurado em seu balanço de encerramento, por ocasião de sua incorporação na impetrante Tenova, sem a limitação de 30% prevista na Lei 9.065/1995 e o levantamento dos valores objeto de depósito judicial devidamente corrigidos em favor da Tenova na condição de sucessora da Takraf.
Em suas razões, as apelantes alegam que a aplicação conjunta das normas que limitam a compensação a 30% do lucro líquido ajustado (arts. 42 e 58 da Leo 8.981/1995 e arts. 15 e 16 da Lei 9.065/1998) e vedam a transferência de prejuízos à sucessora (art. 33 do Decreto-Lei 2.341/1987) resultaria em violação ao conceito constitucional de renda, bem como afronta aos princípios da capacidade contributiva, da isonomia.
Defendem que, no caso específico da incorporação societária, em que a pessoa jurídica é extinta, a aplicação da limitação legal culmina na perda definitiva do direito à compensação, com a consequente tributação de base fictícia, já que não se estaria tributando lucro real, mas parcela do patrimônio.
Sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à luz dos arts. 43 e 110 do CTN e dos arts. 145, §1º, e 150, inc. II, da CRFB/1988 ao desconsiderar o efetivo prejuízo e ensejar tributação sobre receita ou patrimônio e não sobre a renda.
Contrarrazoados, subiram os autos ao TRF1 em 31/05/2012.
Parecer do Ministério Público Federal, nesta instância, pela ausência de interesse público primário.
Com a criação do TRF6, os autos foram redistribuídos a esta Corte em 15/09/2022.
É o relatório.
VOTO
O cerne da controvérsia reside na possibilidade ou não de compensação integral de prejuízos fiscais da sociedade incorporada com o lucro líquido ajustado, afastando-se a limitação legal de 30% previsto nos arts. 15 e 16 da Lei 9.065/1995, e a vedação à transferência de tais prejuízos à sociedade incorporadora, a teor do art. 33 do Decreto-Lei 2.341/1987.
Na sentença recorrida, o magistrado denegou a segurança ao fundamento de que a compensação de prejuízos fiscais acumulados representa benefício fiscal e, portanto, depende de autorização legal expressa, conforme disposto no art. 170 do CTN. Na compreensão do julgador, a legislação infraconstitucional (art. 33 do Decreto-Lei nº 2.341/87 e art. 514 do RIR/1999) veda expressamente a sucessora por incorporação de compensar os prejuízos da sucedida, e que essa vedação não afronta o conceito constitucional de renda nem os princípios da legalidade, isonomia ou capacidade contributiva. Destacou que a limitação de 30% prevista na Lei 9.065/1995 foi reconhecida pelo STF como compatível com a Constituição, por ser limitação a um benefício fiscal. Ressaltou, ainda, que o aproveitamento de prejuízos fiscais é faculdade condicionada aos parâmetros legais e que, na ausência de previsão expressa autorizando a compensação integral no caso de extinção da pessoa jurídica por incorporação, não cabe ao Judiciário suprir tal omissão sob pena de violação à reserva legal.
Sem razão as apelantes em seu recurso.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do leading case RE 591.340/SP, submetida à sistemática da repercussão geral (Tema 117), ao analisar a questão acerca da constitucionalidade, ou não, dos arts. 42 e 58 da Lei 8.981/1995, bem como dos arts. 15 e 16 da Lei 9.065/1995, no que limitaram em 30%, para cada ano-base, o direito do contribuinte de compensar os prejuízos fiscais do Imposto de Renda sobre a Pessoa Jurídica – IRPJ e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, à luz dos artigos 145, §1º; 148; 150, incs. II e IV; 153, inc. III; e 195, inc. I, ‘c’, da CRFB/1988, fixou a tese que “é constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL”. Na ocasião, assentou-se que tal limitação configuraria benefício fiscal compatível, portanto, com os princípios constitucionais tributários, inclusive com o da capacidade contributiva.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça já reafirmou a legalidade da aplicação da limitação de 30% inclusive em casos de extinção de pessoa jurídica por incorporação, como na hipótese dos autos, rejeitando a tese de que a referida norma seria restrita às sociedades em atividade. Reputou-se que permitir a compensação integral nesse contesto constituiria burla à vedação do art. 33 do Decreto-Lei 2.341/1987.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. APLICAÇÃO DOS LIMITES DE 30%, DOS ARTS. 15 E 16, DA LEI N. 9.065/95 E ARTS. 42 E 58, DA LEI N. 8.981/95 TAMBÉM PARA EMPRESAS EXTINTAS (INCORPORAÇÃO, FUSÃO, CISÃO) SOB PENA DE VIOLAÇÃO INDIRETA (FRAUDE À LEI) AO ART. 33, DO DECRETO-LEI N. 2.341/87.
1. A empresa contribuinte, ciente da regra jurídica cogente proibitiva consistente na vedação da utilização dos prejuízos fiscais prevista no art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87 ("art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida"), objetiva provimento declaratório para o aproveitamento integral dos prejuízos fiscais de IRPJ e bases negativas de CSLL, afastando-se os efeitos dos art. 42 e 58 da Lei 8.981/95, com redação dada pela Lei nº 9.065/95, quando de sua futura extinção (por incorporação, fusão ou cisão).
2. Na prática, pleiteia-se que a empresa futuramente sucessora (por incorporação, fusão ou cisão), também ciente da regra jurídica cogente proibitiva consistente na vedação da utilização dos prejuízos fiscais prevista no art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87, possa contornar essa regra ao fazer uso de 100% desses prejuízos fiscais dentro da própria incorporada, fusionada ou cindida antes de a incorporar, fundir-se a ela ou cindir (assim o faria sem dívidas tributárias), afastando ali a limitação de 30%, dos arts. 15 e 16, da Lei n. 9.065/95 e arts. 42 e 58, da Lei n. 8.981/95, ao argumento de que a "vedação de 30% estabelecida na Lei n. 8.981/95 somente faria sentido para as empresas que estão continuando a sua atividade e não para aquelas que estão se extinguindo". Nessas condições, a empresa futuramente sucessora estaria fazendo uso do prejuízo fiscal da sucedida a ser futuramente extinta (na própria sucedida e, por conseguinte, também em si mesma na condição de sucessora, já que ou eram ou se tornarão uma única empresa) para além do limite legal previsto.
3. A ótica reconhecida por ambas as Turmas desta Corte foi a de que o procedimento é uma burla ao art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87 através do afastamento da Lei n. 8.981/95, caracterizando violação indireta à lei (fraude à lei). Precedentes: REsp. n. 1.805.925 - SP, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Gurgel de Faria, DJe 5/8/2020; EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp. n. 1.725.911 - SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16.11.2020; REsp. n. 1.107.518 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 06.08.2009.
4. O conjunto normativo composto pelas limitações constantes do art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87; arts. 15 e 16, da Lei n. 9.065/95 e arts. 42 e 58, da Lei n. 8.981/95; deve ser interpretado à luz da cláusula antielisiva específica do art. 51, da Lei n. 7.450/85, dispositivo legal que já teve aplicação reconhecida no REsp. n. 1.743.918 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19.03.2019.
5. O conjunto produz norma antielisiva para reduzir os incentivos a que as empresas passem a fabricar prejuízos fiscais a fim de serem adquiridos no mercado mediante incorporação por outras (normalmente estando todas sob mesma orientação dentro de um grupo econômico de fato ou mesma consultoria tributária) com o propósito único de reduzir o IRPJ e a CSLL devidos (ausência de propósito negocial).
Trata-se de um típico caso onde a empresa que assim procede busca a chancela do Poder Judiciário para realizar um Planejamento Tributário Abusivo. A compreensão do tema já havia sido feita no REsp. n. 1.107.518/SC (Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 06.08.2009), como bem observado no acórdão embargado.
6. Recurso especial não provido.
(STJ, REsp n. 1.925.025/SC, Min. Mauro Campbell Marques, T2, julgado em 5/10/2021, DJe de 11/10/2021.)
TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS ? SUCESSÃO DE PESSOAS JURÍDICAS - INCORPORAÇÃO E FUSÃO - VEDAÇÃO - ART. 33 DO DECRETO-LEI 2.341/87 - VALIDADE - ACÓRDÃO - OMISSÃO: NÃO-OCORRÊNCIA.
1. Inexiste violação ao art. 535, II, do CPC se o acórdão embargado expressamente se pronuncia sobre as teses aduzidas no recurso especial.
2. Esta Corte firmou jurisprudência no sentido da legalidade das limitações à compensação de prejuízos fiscais, pois a referida faculdade configura benefício fiscal, livremente suprimível pelo titular da competência tributária.
3. A limitação à compensação na sucessão de pessoas jurídicas visa evitar a elisão tributária e configura regular exercício da competência tributária quando realizado por norma jurídica pertinente.
4. Inexiste violação ao art. 43 do CTN se a norma tributária não pretende alcançar algo diverso do acréscimo patrimonial, mas apenas limita os valores dedutíveis da base de cálculo do tributo.
5. O art. 109 do CTN não impede a atribuição de efeitos tributários próprios aos institutos de Direito privados utilizados pela legislação tributária.
6. Recurso especial não provido.
(STJ, REsp n. 1.107.518/SC, Min. Eliana Calmon, T2, julgado em 6/8/2009, DJe de 25/8/2009.)
Com efeito, a compensação de prejuízos fiscais não configura direito subjetivo absoluto do contribuinte. É uma faculdade condicionada à existência de previsão legal, conforme expressamente dispõe o art. 170 do CTN, restringindo-se a determinados limites e condições. Assim, a perda do direito de compensar o saldo remanescente, na hipótese de extinção da pessoa jurídica, decorre da aplicação legítima das normas apontadas que regulam a matéria. Não se cuida, pois, de tributação sobre o patrimônio, tampouco de imposição de tributo sobre receita, mas sim da vedação à dedução de parcela de prejuízo não autorizada por lei.
Isso posto, voto por negar provimento à apelação das impetrantes. Sem honorários advocatícios.
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