Apelação Cível Nº 0035953-96.2006.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte impetrante MERCANTIL DO BRASIL FINANCEIRA S.A. — CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS contra a sentença que denegou a segurança.
Insurge-se o recorrente contra a sentença requerendo o reconhecimento do direito de deduzir da base de cálculo da contribuição para a COFINS as despesas por ela pagas relativas a juros de capital próprio, previsto na Lei 9.249/95, bem como a compensação do que foi recolhido a maior nos últimos dez anos.
Sustenta, para tanto, em sínteses, que as despesas referentes a juros sobre capital próprio nada mais são do que uma forma de distribuição de resultados de uma empresa, devendo, portanto, ser excluídos da base de cálculo da COFINS, nos termos do art. 3º, § 2°, inciso II, da Lei n° 9.718/98.
Contrarrazões apresentadas pela União Federal requerendo, eventualmente, seja declarada a ocorrência da prescrição quinquenal quanto à pretensão de repetição de indébito.
Subiram os autos ao TRF da 1ª Região.
Parecer do MPF pelo não provimento da apelação.
Redistribuição dos autos ao TRF da 6ª Região em razão de alteração de competência do órgão.
É o relatório.
VOTO
Pretende a empresa impetrante assegurar o direito de deduzir, da base de cálculo da COFINS, as despesas pagas relativamente aos juros sobre capital próprio, previsto na Lei nº 9.249/1995.
Com razão a recorrente.
O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Tema Repetitivo 454, assim decidiu:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - JCP.
1. A jurisprudência deste STJ já está pacificada no sentido de que não são dedutíveis da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS o valor destinado aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio, na vigência da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, permitindo tal benesse apenas para a vigência da Lei n. 9.718/98. Precedentes da Primeira Turma: AgRg nos EDcl no REsp 983066 / RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 01.03.2011; AgRg no Ag 1209804 / RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 16.12.2010; REsp 1018013 / SC, Rel. Min. José Delgado, julgado em 08.04.2008; REsp 952566 / SC, Rel. Min. José Delgado, julgado em 18.12.2007; REsp 921269 / RS, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 22.05.2007. Precedentes da Segunda Turma: REsp 1212976 / RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 9.11.2010; AgRg no Ag 1330134 / SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 19.10.2010; REsp 956615 / RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13.10.2009; AgRg no REsp 964411 / SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 22.09.2009.
2. Tese julgada para efeito do art. 543-C, do CPC: "não são dedutíveis da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS o valor destinado aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio, na vigência da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003".
3. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1200492/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 22/02/2016)
Confira-se, ainda, a seguinte decisão em sede de embargos de declaração que não deixa dúvidas quanto ao alcance da base de cálculo tanto no regime da Lei nº 9.718/1998, quanto no regime das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC c/c ART. 2o., § 1o. DA RES. STJ 8/2008). PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, II DO CPC. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO OU RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DOS JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO NO CONCEITO DE RECEITA BRUTA, TENDO EM VISTA A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO STF, DO ART. 3o., § 1o. DA LEI 9.718/98 (RE's 346.084/PR, 357.950/RS, 390.840/MG e 358.273/RS). POSSIBILIDADE QUE SOMENTE SE AFIGURA APÓS A EDIÇÃO DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03, JÁ NA VIGÊNCIA DA EC 20/98, QUE AMPLIOU A BASE DE CÁLCULO DO PIS/CONFINS PARA INCLUIR A TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA PESSOA JURÍDICA. PRECEDENTE: 1a. TURMA, RESP. 1.018.013/SC, REL. MIN. JOSÉ DELGADO, DJE 28.04.2008. PARECER DO MPF PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Inicialmente, sói destacar que a anunciada violação ao art. 535, II do CPC não ocorreu, tendo em vista o fato de que a lide foi resolvida nos limites necessários e com a devida fundamentação. Todas as questões postas a debate foram efetivamente decididas, não tendo havido qualquer vício que justificasse o manejo dos Embargos de Declaração. Observe-se, ademais, que o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada.
2. Destaca-se, ainda, que, tendo encontrado motivação suficiente para fundar a decisão, não fica o órgão julgador obrigado a responder, um a um, todos os questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notório seu caráter de infringência do julgado. Precedente: 1a. Turma, AgRg no AREsp 12.346/RO, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 26.08.2011.
3. A Lei 9.718/98 (regime cumulativo) estatui que a base de cálculo do PIS/CONFINS é o faturamento, sendo este equiparado à receita bruta da pessoa jurídica, tal como apregoam os arts. 2o. e 3o. Este último preceito normativo estava acompanhado do § 1o., que dizia: entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. Tal dispositivo legal fundamentava a inclusão, pelo Fisco, dos juros sobre capital próprio - JCP - no conceito de receita financeira, fato que permitiria a cobrança do PIS/COFINS sobre ele.
4. Todavia, a técnica adotada pelo legislador ordinário e posteriormente ratificada pelo Fisco foi definitivamente rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do alargamento do conceito de faturamento empreendido pelo art. 3o., § 1o. da Lei 9.718/98, tendo em vista o quanto disposto no art. 195 da CRFB, inconstitucionalidade essa que não foi afastada com as modificações efetuadas pela EC 20/98, a qual, grosso modo, constitucionalizou o conceito legal de faturamento ao incluir no Texto Magno, como base de cálculo do PIS/CONFINS, também, a receita (RE's 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG).
5. Sendo assim, antes da EC 20/98, a definição constitucional do conceito de faturamento envolvia somente a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, não abrangendo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, tal como o legislador ordinário pretendeu. Somente após a edição da referida emenda constitucional é que se possibilitou a inclusão da totalidade das receitas - incluindo o JCP - como base de cálculo do PIS, circunstância materializada com a edição das Leis 10.637/02 e 10.833/03.
6. Em suma, tem-se que não incide PIS/COFINS sobre o JCP recebido durante a vigência da Lei 9.718/98 até a edição das Leis 10.637/02 (cujo art. 1o. entrou em vigor a partir de 01.12.2002) e 10.833/03, tal como no caso dos autos, que se refere apenas ao período compreendido entre 01.03.1999 e 30.09.2002. Precedente: 1a. Turma, REsp. 1.018.013/SC, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJe 28.04.2008.
7. Parecer do MPF pelo improvimento do recurso.
8. Negado provimento ao Recurso Especial. Feito submetido ao rito do art. 543-C do CPC c/c art. 2o., § 1o. da Resolução STJ 8/2008.
(REsp 1104184/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 08/03/2012)
Em suma, o STJ firmou o entendimento de que se “o pagamento de Juros sobre o Capital Próprio fosse considerado assemelhado a despesa decorrente de empréstimo, financiamento ou contraprestação de arrendamento mercantil, interpretação extensiva ou analógica dos arts. 3º, V, das Leis 10.637/2002 e 10.8333/2003 contrariaria o art. 150, § 6º, da Constituição, que estabelece que "qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica"”.(EDcl no REsp 1227049/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 12/09/2016)
Do mesmo modo, quando do julgamento do Tema 455, foi fixada a seguinte tese jurídica: “Não incide PIS/COFINS sobre o JCP recebido durante a vigência da Lei 9.718/98 até a edição das Leis 10.637/02 (cujo art. 1º. entrou em vigor a partir de 01.12.2002) e 10.833/03, tal como no caso dos autos, que se refere apenas ao período compreendido entre 01.03.1999 e 30.09.2002”.
Confira a ementa do acórdão em questão:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC c/c ART. 2o., § 1o. DA RES. STJ 8/2008). PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, II DO CPC. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO OU RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DOS JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO NO CONCEITO DE RECEITA BRUTA, TENDO EM VISTA A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO STF, DO ART. 3o., § 1o. DA LEI 9.718/98 (RE's 346.084/PR, 357.950/RS, 390.840/MG e 358.273/RS). POSSIBILIDADE QUE SOMENTE SE AFIGURA APÓS A EDIÇÃO DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03, JÁ NA VIGÊNCIA DA EC 20/98, QUE AMPLIOU A BASE DE CÁLCULO DO PIS/CONFINS PARA INCLUIR A TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA PESSOA JURÍDICA. PRECEDENTE: 1a. TURMA, RESP. 1.018.013/SC, REL. MIN. JOSÉ DELGADO, DJE 28.04.2008. PARECER DO MPF PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
(…) 3. A Lei 9.718/98 (regime cumulativo) estatui que a base de cálculo do PIS/CONFINS é o faturamento, sendo este equiparado à receita bruta da pessoa jurídica, tal como apregoam os arts. 2o. e 3o. Este último preceito normativo estava acompanhado do § 1o., que dizia:
entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. Tal dispositivo legal fundamentava a inclusão, pelo Fisco, dos juros sobre capital próprio - JCP - no conceito de receita financeira, fato que permitiria a cobrança do PIS/COFINS sobre ele.
4. Todavia, a técnica adotada pelo legislador ordinário e posteriormente ratificada pelo Fisco foi definitivamente rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do alargamento do conceito de faturamento empreendido pelo art. 3o., § 1o. da Lei 9.718/98, tendo em vista o quanto disposto no art. 195 da CRFB, inconstitucionalidade essa que não foi afastada com as modificações efetuadas pela EC 20/98, a qual, grosso modo, constitucionalizou o conceito legal de faturamento ao incluir no Texto Magno, como base de cálculo do PIS/CONFINS, também, a receita (RE's 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG).
5. Sendo assim, antes da EC 20/98, a definição constitucional do conceito de faturamento envolvia somente a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, não abrangendo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, tal como o legislador ordinário pretendeu. Somente após a edição da referida emenda constitucional é que se possibilitou a inclusão da totalidade das receitas - incluindo o JCP - como base de cálculo do PIS, circunstância materializada com a edição das Leis 10.637/02 e 10.833/03.
6. Em suma, tem-se que não incide PIS/COFINS sobre o JCP recebido durante a vigência da Lei 9.718/98 até a edição das Leis 10.637/02 (cujo art. 1o. entrou em vigor a partir de 01.12.2002) e 10.833/03, tal como no caso dos autos, que se refere apenas ao período compreendido entre 01.03.1999 e 30.09.2002. Precedente: 1a. Turma, REsp. 1.018.013/SC, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJe 28.04.2008.
7. Parecer do MPF pelo improvimento do recurso.
8. Negado provimento ao Recurso Especial. Feito submetido ao rito do art. 543-C do CPC c/c art. 2o., § 1o. da Resolução STJ 8/2008.
(REsp n. 1.104.184/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 29/2/2012, DJe de 8/3/2012.)”
Diante dos entendimentos jurisprudenciais sedimentados, reconheço o direito da recorrente de realizar a dedução da base de cálculo da COFINS dos valores pagos a título de Juros sobre Capital Próprio, previsto na Lei nº 9.249/1995, durante a vigência da Lei nº 9.718/98, ou seja, até 30.11.2002, data em que entrou em vigor a Lei nº 10.637/2002. A partir de 01.12.2002 deve ser incluído na base de cálculo da COFINS os valores pagos a título de Juros sobre Capital Próprio.
Acerca da afirmação da recorrente de que a 10.833/03 não se aplica às instituições financeiras e por tal razão, o Tema 455 do STJ seria aplicável as instituições financeiras mesmo após 01.12.2002, cumpre tecer as seguintes observações:
A Lei nº 10.833/2003 instituiu a sistemática não cumulativa da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, aplicável às pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, nos moldes do que já havia sido estabelecido para o PIS/Pasep não cumulativo pela Lei nº 10.637/2002.
Contudo, a própria Lei nº 10.833/2003 restringe o campo de aplicação dessa sistemática não cumulativa, conforme previsão expressa no artigo 10, inciso I, que dispõe:
“Art. 10. Ficam excluídas do regime de apuração não cumulativa da Cofins as receitas:
I – das pessoas jurídicas referidas nos §§ 6º, 7º e 8º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998”.
Por sua vez, os §§ 6º, 7º e 8º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 fazem referência às instituições financeiras e entidades a elas equiparadas, tais como: bancos comerciais, bancos de investimento, sociedades de crédito, financiamento e investimento, corretoras e distribuidoras de valores mobiliários, seguradoras, entidades de previdência privada, entre outras.
Dessa forma, de fato, a Lei nº 10.833/2003, em seu art. 10, I, exclui expressamente as instituições financeiras e entidades equiparadas da sistemática não cumulativa da COFINS.
Isso significa que essas entidades continuam submetidas à sistemática cumulativa, ou seja, não fazem jus à apuração de créditos sobre insumos para fins de dedução da contribuição devida.
A razão de ser dessa exclusão está no próprio modelo de negócios das instituições financeiras.
Como suas atividades são majoritariamente baseadas em receitas financeiras e serviços financeiros, a aplicação da sistemática de créditos sobre insumos (típica de atividades industriais e comerciais) não se mostra compatível com a realidade operacional do setor.
Nada obstante, entendo que não há como dar guarida à pretensão da empresa financeira recorrente após 01.12.2002.
Isto porque, quando do julgamento dos Temas Repetitivos 454 e 455, o STJ deixou claro o entendimento de que o direito de dedução da base de cálculo da COFINS dos valores pagos a título de Juros sobre Capital Próprio apenas abrangeria o período previsto na Lei nº 9.249/1995, isto é, durante a vigência da Lei nº 9.718/98, ou seja, até 30.11.2002, assentando o entendimento de que, a partir de então, dever-se-ia ser incluído na base de cálculo da COFINS os valores pagos a título de Juros sobre Capital Próprio.
Em outras palavras, o Superior Tribunal de Justiça não fez qualquer distinção a respeito das instituições financeiras.
Além disso, independentemente do método contábil utilizado, uma vez que constituem remuneração do capital investido, os juros sobre o capital próprio são receitas financeiras, conforme dispõe o art. 9º, §§ 9º e 10 da Lei nº 9.249 /95. Da análise dos dispositivos mencionados, dentre as deduções e exclusões permitidas não há menção aos juros sobre o capital próprio que, portanto, devem integrar a base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, após 01.12.2002, inexistindo respaldo legal ou jurisprudencial para amparar o direito ora pretendido em período posterior à vigência da Lei nº 9.718/98, ou seja, após 30.11.2002.
Por fim, quanto à prescrição e o direito à compensação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento proferido no Recurso Extraordinário n. 566.621/RS, consolidou o posicionamento sobre a matéria, considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos previsto na Lei Complementar 118/2005 tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Confira a ementa da aludida decisão:
DIREITO TRIBUTÁRIO. – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC n. 118/2005, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC n. 118/2005, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação.
A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça.
Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC n. 118/2005, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC n. 118/2005, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da “vacatio legis” de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-b, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.
Recurso extraordinário desprovido.
(RE n. 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04/8/2011, REPERCUSSÃO GERAL, DJe 11/10/2011.)
Assim, segundo a jurisprudência já pacificada sobre o tema, a partir do momento em que entrou em vigor a Lei Complementar 118, no dia 9 de junho de 2005, o prazo para pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, como no caso concreto, passou a ser de cinco anos, sendo que, até então, o prazo para o pedido de restituição era de 10 anos.
No caso dos autos, trata-se de Mandado de Segurança impetrado na data de 27/11/2006, depois, portanto, já na vigência da aludida LC 118/2005.
Assim, ainda que se tratem de indébitos anteriores à sua vigência, como alega o recorrente, deve ser aplicada a prescrição quinquenal ao caso concreto, uma vez que o ajuizamento do mandamus se deu posteriormente à vigência da Lei Complementar 118/2005.
Quanto à compensação, deve ser observada a Tese de Recurso Repetitivo nº 228, segundo a qual “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” (REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010), bem como a Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido.
Conforme Tese de Recurso Repetitivo nº 265, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).
A compensação somente poderá ser feita após o trânsito em julgado da decisão, na forma do art. 170-A da Lei nº 5.172/1966 (CTN) e em atenção à Tese de Recurso Repetitivo nº 345 (REsp n. 1.164.452/MG, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010.)
A compensação deve obedecer ao disposto no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, que faz distinção entre débitos e créditos apurados anteriormente e posteriormente à adoção do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) para fins de aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, que autoriza a compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.
Os valores a compensar devem ser atualizados pela Taxa SELIC a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido, em atenção ao disposto no art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/1995, e do art. 73, da Lei nº 9.532/1997, bem como o disposto na Tese de Recurso Repetitivo nº 145, que veda a cumulação com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária (REsp n. 1.111.175/SP, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 10/6/2009, DJe de 1/7/2009).
Merece, portanto, parcial provimento o recurso para reconhecer o direito da parte impetrante de realizar a dedução da base de cálculo da COFINS dos valores pagos a título de Juros sobre Capital Próprio, previsto na Lei nº 9.249/1995, durante a vigência da Lei nº 9.718/98, ou seja, até 30.11.2002, respeitada a prescrição quinquenal reconhecida, autorizando a compensação do indébito na forma delineada acima.
Invertidos os ônus da sucumbência, devendo a União Federal reembolsar à parte impetrante as custas processuais adiantadas.
Incabíveis honorários advocatícios na espécie (enunciados n° 512 e105 das súmulas do STF e do STJ, respectivamente).
Nesses termos, voto por dar parcial provimento à apelação.
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