Apelação Cível Nº 0035011-69.2003.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte embargante SAMARCO MINERAÇÃO S.A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (fls. 1.072/1.082, autos físicos) contra sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal.
Pugna a recorrente pela reforma da sentença, aduzindo os seguintes tópicos, em síntese: a) nulidade da certidão de dívida ativa e da execução decorrente, já que lastreada por título executivo emitido sem a observância do direito de defesa da apelante na esfera administrativa; b) decadência e prescrição da pretensão executiva; c) coisa julgada, tendo em vista a decisão proferida nos autos do processo 94.01.25696-9, que reconheceu à apelante o direito de não ser tributada pelo PIS incidente sobre a receita operacional bruta, destacando que qualquer cobrança que contrarie esta decisão viola os artigos 5°, XXXVI da CF/88, 467 e 468 do CPC e artigo 6a da LICC; d) excesso de execução, uma vez que a apelada não levou em consideração os depósitos judiciais efetuados pela apelante nos autos da ação 89.0010656-2; e) indevida cobrança de variação monetária em razão da divergência de prazos de recolhimento, eis que a apelante efetuou depósitos judiciais em conformidade com a LC 07/70 (com base nas decisões proferidas na ação 89.0010656-2,e a na ação rescisória 94.01.25696-9).
Foram apresentadas contrarrazões, subindo os autos ao TRF da 1ª Região.
Foi proferida decisão monocrática (fl. 1.125, autos físicos) determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da execução correspondente, decisão confirmada pelo acórdão de fl. 1.177, integrado pelo acórdão de fl. 1.202.
Interposto recurso especial pela União Federal em face do referido acórdão, os mesmos não foram admitidos, conforme decisão de fls. 1230, autos físicos.
Remetidos os autos à 1ª Instância, os mesmos retornaram ao TRF da 1ª Região para julgamento da apelação apresentada pela SAMARCO.
Redistribuição dos autos ao TRF da 6ª Região em razão de alteração de competência do órgão.
É o relatório.
VOTO
Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal.
Analiso, por tópicos, as questões debatidas.
Alegação de não observância do direito de defesa na esfera administrativa
Defende a recorrente que: “o que se verifica é que não foi lavrado auto de infração para cobrança do crédito tributário executado, onde estaria consubstanciado o ato de lançamento, que constitui o crédito tributário, e instaura a fase litigiosa do procedimento”.
Sem razão, contudo.
Esclareça-se, primeiramente, que se trata o caso presente de Embargos à Execução Fiscal em que a União Federal busca a satisfação de crédito tributário decorrente do não recolhimento do PIS FATURAMENTO, referente aos períodos de apuração 09/89 a 12/92, sendo indispensável ressaltar o fato de que o tributo fora apurado a partir de DCTF (Declaração de Contribuições e Tributos Federais) apresentada pela própria contribuinte e não pago em seu vencimento.
A Declaração de Contribuições e Tributos Federais DCFT constitui-se meio de confissão de dívida tributária por parte do contribuinte, sendo que o crédito declarado passa a ser exigível independentemente de prévia notificação ou da instauração de processo administrativo.
Nesse sentido, o teor da Súmula 436 do STJ, in verbis:
"a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providência por parte do Fisco".
Lado outro, observa-se que a contribuinte, ora apelante, foi intimada por diversas vezes pela autoridade administrativa tributária nos autos do processo administrativo que foi instaurado, consoante se percebe dos documentos juntados às fls. 495, 496, 497, 498, 746, 747, 748 dos autos físicos, tendo se manifestado em muitas oportunidades daquele feito preliminar.
Ademais, vê-se também do respectivo PA, que a embargante/apelante foi intimada a proceder ao recolhimento do montante declarado e devido, optando, contudo, por discutir judicialmente os valores devidos (fls.495/496, autos físicos).
Não existe, portanto, qualquer fato que dê amparo à arguição de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, ou ainda, ausência de notificação administrativa.
Decadência/prescrição
Quanto à aludida tese de prescrição e decadência, assim se posicionou o juízo sentenciante:
“A Certidão de Divida Ativa n. 60795000207-68 refere-se a contribuições devidas ao Programa de Integração Sociais relativas ás competências 11/12/1989 a 20 de janeiro de 1993.
(…)
Os tributos sujeitos a lançamento por homologação atribuem ao contribuinte o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Não ocorrendo a homologação expressa do lançamento, considera-se homologado tacitamente no prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN).
(…)
Assim„ teria o contribuinte que, para fazer valer seu direito à homologação tácita e, por via de conseqüência, deflagrar o inicio da contagem do prazo decadencial previsto no artigo 173 do Código Tributário Nacional, declarar o que determina a legislação aplicável à espécie e recolher o valor devido ao fisco. Caso contrário, o prazo não começa fluir podendo a Administração homologar o crédito. (…)
No caso presente, a despeito de haver efetuado a declaração, o contribuinte não efetuou o pagamento (vide fl.495). Assim, a constituição do crédito deu-se com a intimação do devedor para pagamento, ocorrida em 23 de julho de 1993 (f1.496) antes, portanto, do qüinqüênio que dispunha a Fazenda Pública para fazer a homologação a partir de setembro de 1989 (data de entrega da declaração de rendimentos).
Da mesma forma, não transcorreu o lapso prescricional para a cobrança judicial do débito, por parte da embargada.
Isto porque, encontrava-se a embargada impossibilitada de propor a ação executiva para cobrança do débito pela existência de depósitos realizados pela embargante nas ações 89.0010656-2, 000001816-3 e no Mandado de Segurança 94.0015524-7 em que eram discutidos os mesmos tributos cobrados na execução em apenso. Considerando-se que o transito em julgado da última ação em curso, a Rescisória de n. 94.00.15524-7, da sentença proferida nos autos de n. 000001816-3, em novembro de 1997, a ação executiva poderia ter sido aforada até o mês de novembro de 2002, sendo certo que a embargada se antecipou, ingressando em Juizo, para pleitear o seu crédito, em dezembro do ano de 2001, tendo a citação ocorrido em 09 de abril de 2002 (vide fl. 4v da execução fiscal em apenso”.
Consoante já exposto, o débito sub judice se originou de valores declarados pelo próprio contribuinte e não pagos em seu vencimento, hipótese, portanto, de confissão de dívida tributária, passando o crédito declarado a ser exigível independentemente de prévia notificação ou da instauração de processo administrativo, já podendo o Fisco, desde a referida data, proceder à inscrição do crédito em dívida ativa.
Quando do julgamento do Tema 383, o STJ também enfrentou o tema, firmando a tese jurídica segundo a qual: “O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional". Destaquei
Não é correto, portanto, o entendimento do juízo a quo ao dispor que: “a constituição do crédito deu-se com a intimação do devedor para pagamento, ocorrida em 23 de julho de 1993 (fl.496)”, nos termos do entendimento já sedimentado pelo STJ.
Segundo se infere das informações colhidas dos autos, a data de entrega da declaração de rendimentos pela apelante se deu em setembro de 1989.
Assim, em relação ao fato gerador ocorrido em setembro de 1989, dispunha a Fazenda Pública de 05 (cinco) anos para constituir o crédito tributário, ou seja, até setembro de 1994. O mesmo raciocínio deve ser utilizado para os fatos geradores ocorridos posteriormente, em 1990, 1991 e 1992.
No caso concreto, vê-se que o valor correspondente foi encaminhado para inscrição em Divida Ativa em 11 de agosto de 1994 (fl. 61, repetida à fl. 506 dos autos físicos).
Nada obstante, para fins de decadência, não se considera o encaminhamento do débito para inscrição, mas sim a data em que a Fazenda Pública efetivou o lançamento.
Apesar de os autos da Execução originária não se encontrar apensado aos presentes Embargos, compulsando a documentação acostada a este feito, encontra-se a informação, no documento de fl. 814 dos autos físicos, que a efetiva data de inscrição do débito em dívida ativa se deu em 11/05/1995.
Assim sendo, em relação ao fato gerador ocorrido em setembro de 1989, operada a decadência, devendo ser extinto o crédito tributário correspondente (art. 156, V, do CTN ) e decotado tal valor da CDA que instrui o feito executivo, merecendo parcial amparo a alegação da recorrente quanto ao tópico.
Em relação aos demais fatos geradores (ocorridos em setembro de 1990, 1991 e 1992) a inscrição ocorreu em prazo inferior a 5 anos e, portanto, tempestivamente.
Num segundo momento, na etapa da interposição da respectiva ação para cobrança do aludido crédito, passa-se a tratar da prescrição, prevista no art. 174, do CTN, in verbis:
“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I - pela citação pessoal feita ao devedor;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.
No caso concreto, ainda conforme exposto e esclarecido pela própria apelante, a empresa recorrente optou por discutir judicialmente os valores devidos.
Com razão, portanto, o Magistrado sentenciante ao concluir que: “encontrava-se a embargada impossibilitada de propor a ação executiva para cobrança do débito pela existência de depósitos realizados pela embargante nas ações 89.0010656-2, 00.0001816-3 e no Mandado de Segurança 94.0015524-7 em que eram discutidos os mesmos tributos cobrados na execução em apenso. Considerando-se que o transito em julgado da última ação em curso, a Rescisória de n. 94.00.15524-7, da sentença proferida nos autos de n. 000001816-3, em novembro de 1997, a ação executiva poderia ter sido aforada até o mês de novembro de 2002, sendo certo que a embargada se antecipou, ingressando em Juizo, para pleitear o seu crédito, em dezembro do ano de 2001, tendo a citação ocorrido em 09 de abril de 2002”.
Na ação ordinária de n° 00.0001816-3, a contribuinte questionou o PIS Receita Operacional instituído pelos DDLL 2445 e 2449/88, efetuando depósitos da totalidade da dívida questionada referente aos períodos 07/88 a 12/88. Em 01/09/92 transitou em julgado o acórdão proferido nos autos da apelação (89.01.11111-0), reconhecendo a constitucionalidade das aludidas normas.
Já na ação judicial de n° 89.00.10656-2, a empresa discutia a imunidade tributária sobre a comercialização de produtos minerais, entendendo ser inconstitucional a cobrança do PIS. O pedido foi julgado improcedente e a sentença confirmada pelo TRF la Região.
Além disso, a embargante interpôs Mandado de Segurança (processo n° 94.00.15524-7) com pedido de liminar, visando à obtenção de certidão negativa cuja expedição encontrava-se pendente de regularização de débitos em cobrança, inclusive quanto à dívida consubstanciada no título exequendo, ora questionado.
Em função da existência dos referidos débitos, o julgador da 14ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, em 14 de outubro de 1994, deferiu a liminar pedida, condicionando-a ao depósito dos valores dos tributos devidos, inclusive da dívida ora discutida, não se podendo olvidar que o depósito configura causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, obstaculizando a propositura da ação de execução fiscal, a teor do disposto no art. 151, inciso II, do CTN.
Cabe, ainda, ressaltar que, em face da decisão proferida nos autos da Ação Rescisória proposta pela ora apelante (processo n° 94.01.25696/9), com trânsito em julgado ocorrido em novembro de 1997, e em função do levantamento do depósito efetuado no referido Mandado de Segurança, a fim de promover a adequação do valor inscrito em Divida Ativa, a Procuradoria da Fazenda Nacional enviou o processo administrativo à Receita Federal.
Tal como explicado pela União Federal na Impugnação aos Embargos ofertada (fls. 459/462, autos físicos), tal providência fez-se necessária para acertamento dos créditos, com o objetivo de exatamente se apurar o saldo remanescente a ser exigido da contribuinte, a título do PIS Faturamento.
Explicou, ainda, a embargada que: “conforme se depreende do despacho proferido pela autoridade fiscal, nos autos do processo administrativo, em anexo (fls. 266/268), o órgão lançador, de forma criteriosa, estabeleceu uma correlação entre os valores referentes ao PIS Faturamento informados nas DCTF's apresentadas pela embargante, com os depósitos efetivados nos autos das referidas ações. Concluiu-se que os depósitos efetuados na ação declaratória n° 00.0001816-3 correspondiam aos períodos de apuração 07 a 12/88 e já foram convertidos em renda da União. Os depósitos efetuados no aludido Mandado de Segurança não foram considerados, vez que levantados pela embargante, em 12 de março de 1997, consoante se depreende do Alvará de fls. 273 do processo administrativo. Os demais depósitos foram efetuados nos autos da ação ordinária 89.00.10656-2 e, de acordo com o resultado do trabalho efetivado pela Receita Federal, concluiu-se, taxativamente, que os valores depositados não levaram em consideração a sistemática tributária do PIS, decorrente da LC 7/70 e das normas posteriores definidoras do prazo de recolhimento da contribuição, não atacadas em juízo pela Embargante, motivo por que a União, ora embargada, propôs a ação de execução fiscal em apenso”
Vê-se, portanto, que não houve inércia por parte da Fazenda Nacional, não havendo prescrição a ser pronunciada no caso concreto, uma vez ajuizada a Execução Fiscal no ano de 2001.
Alegação de ofensa à coisa julgada
Alega a recorrente que obteve decisão judicial favorável em sede de Ação Rescisória transitada em julgado (autos de n° 94.01.25696-9), através da qual declarou-se a inconstitucionalidade dos Decretos-lei 2445 e 2449/88, destacando que qualquer cobrança que contrarie esta decisão viola os artigos 5°, XXXVI da CF/88, 467 e 468 do CPC e artigo 6ª da LICC.
Inicialmente, cabe destacar que a parte embargante, em sede de recurso, altera, a meu sentir, a tese fundamentada na petição inicial dos Embargos, que não suscita a necessidade de extinção da dívida em razão da coisa julgada, mas sim arguiu a coisa julgada, dentro do tópico denominado “excesso de exação”, argumentando que “o trabalho levado à efeito pela i. fiscalização no levantamento dos valores, tomou por base os dados relativos à receita operacional bruta, o que resulta em excesso de execução em função da coisa julgada como de resto da própria Resolução 49/95 do Senado Federal, que suspendeu a aplicação dos mencionados Decs. 2445 e 2449” e que “a embargante não é devedora do PIS sobre a receita operacional bruta, mas sobre o faturamento, não se lhe aplicando as normas dos Decretos-leis 2245 e 2249 de 1988, posto que obteve decisão judicial favorável em pleito rescisório”.
Sobre tal alegação, assim foi dito pela União, na defesa aos Embargos apresentada (fls. 462, autos físicos):
“Entretanto, verifica-se da Certidão de Divida Ativa n° 60.7.00.002081-36, em execução (fls. 80/88), que a exação não tem fundamentação legal nos dispositivos dos referidos Decretos-leis, mas sim na Lei Complementar n° 7/70, arts. 1° e 3º , na Lei Complementar n° 17/73, art. 1°, assim como no art. 17, inciso VIII, da Medida Provisória n° 1.175/95, além das alterações legislativas posteriores, in verbis:
LC 7/70
Art 1º - É instituído, na forma prevista nesta Lei, o Programa de Integração Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.
§ 1° - Para os fins desta Lei, entende-se por empresa a pessoa jurídica, nos termos da legislação do Imposto de Renda, e por empregado todo aquele assim definido pela legislação trabalhista.
§ 2° - A participação dos trabalhadores avulsos, assim definidos os que prestam serviços a diversas empresas, sem relação empregaticia, no Programa de Integração Social, far-se-á nos termos do Regulamento a ser baixado, de acordo com o art. 11 desta Lei.
Art 3° - O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:
a) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido, na forma estabelecida no § 1° deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda;
b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento, como se segue:
I) no exercício de 1971, 0,15%.
2) no exercício de 1972, 0,25%.
3) no exercício de 1973, 0,40%.
4) no exercício de 1974 e subsequentes, 0.50%.
§ 1° - A dedução a que se refere a alínea a deste artigo será feita sem prejuízo do direito de utilização dos incentivos fiscais previstos na legislação em vigor e calculada com base no valor do Imposto de Renda devido, nas seguintes proporções: a) no exercício de 1971 -> 2%; b) no exercício de 1972 - 3%; c) no exercício de 1973 e subsequentes - 5%.
§ 2.° - As instituições financeiras, sociedades seguradoras e outras empresas que não realizam operações de vendas de mercadorias participarão do Programa de Integração Social com uma contribuição ao Fundo de Participação de, recursos próprios de valor idêntico do que for apurado na forma do parágrafo anterior.
§ 3° - As empresas a título de incentivos fiscais estejam isentas, ou venham a ser isentadas, do pagamento do Imposto de Renda, contribuirão para o Fundo de Participação, na base de cálculo como se aquele tributo fosse devido, obedecidas as percentagens previstas neste artigo.
§ 4º - As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, contribuirão para o Fundo na forma da lei.
§ 5º - A Caixa Econômica Federal resolverá os casos omissos, de acordo com os critérios fixados pelo Conselho Monetário Nacional.
LC 17/73
Art 1° - A parcela destinada ao Fundo de Participação do Programa de Integração Social, relativa à contribuição com recursos próprios da empresa, de que trata o art. 3°, letra b , da Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, é acrescida de um adicional a partir do exercício financeiro de 1975.
Parágrafo único - O adicional de que trata este artigo será calculado com base no faturamento da empresa, como segue: a) no exercício de 1975 - 0,125%; b) no exercício de 1976 e subseqüentes - 0,25%.
Já a Medida Provisória 1.175/95, pautada na Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos 2445/88 e 2449/88 do STF, determinou a exclusão da parcela da contribuição ao PIS exigida com fundamento nos mencionados Decretos, ex vi legis:
MP 1.175 de 27/10/1995 (reedição derradeira: MP 2.176, de 23/08/2001, art. 18, inciso VIII, convertida na Lei 10.522/01) Art. 17. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) VIII - à parcela de contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do DecretoLei n° 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei n° 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970.
No entanto, no exercício do dever de rebater os argumentos da Embargante, é de se notar que a Corte Suprema também declarou a recepção da LC 7/70 e respectivas alterações pela Constituição de 1988, em especial no seu artigo 239, fazendo prevalecer legítima a exigência do PIS conforme a sistemática na norma complementar de 1970, independentemente da declaração de inconstitucionalidade dos aludidos Decretos-lei.
Ressalte-se, ainda, que conforme explicitado pelo artigo 144 do CTN, em matéria tributária aplica-se a legislação vigente à época do fato gerador. Em razão disso deve a situação concreta ater-se à lei aplicável àquele momento.
No caso, resta evidenciado que a declaração de inconstitucionalidade dos mencionados decretos-leis não atingiu a norma inserta nas Leis Complementares 7/70 e 17/73, recepcionadas pela CF/88 e, portanto, não há como se cogitar de violação à coisa julgada apurada nos limites materiais da lide rescisória.
Dessa forma, reconhecidos os limites objetivos da coisa julgada, os quais não impedem que a exação seja cobrada por força das LC's 7/70, 17/73, e das normas posteriores, que em seus dispositivos estabelecem tributária em sua plenitude.
Esse entendimento vai ao encontro da Súmula 239/STF:
"Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores".
Além da referida Súmula, julgados da Corte Suprema afastam por completo a pretensão da Embargante, legitimando a exigência fiscal da UNIÃO com espeque na LC 7/70 e modificações posteriores, independentemente da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-lei 2445 e 2449/88, ex vi:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. UNIÃO FEDERAL: ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE DO JULGADO NO QUE CONCERNE A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 7/70. EMPRESA: ALEGAÇÃO DE amIssÃo DO ARESTO QUANTO A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE ESSA E O FISCO. 1. Embargos de declaração da União Federal recebidos tão-somente para declarar a legitimidade da cobrança do PIS, na forma disciplinada pela LC 7/70, mantendo-se o provimento do extraordinário. 2. Embargos de declaração da empresa rejeitados. Esta Corte, ao apreciar a questão, declarou a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n.s 2.445/88 e 2.449/88, e confirmou a vigência da LC 7/70 em face dos novos princípios constitucionais". (RE 183289, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ DATA-23-02-96, P 3639).
(…)
Essa a posição também reiteradamente manifestada pelos Tribunais Federais, como se infere dos julgados abaixo ementados:
"TRIBUTÁRIO. PIS. EXIGIBILIDADE. LEGISLAÇÃO PERTINENTE. Tendo a sentença de primeiro grau afastado a obrigação do recolhimento do PIS segundo os Decretos-Leis, ficou mantida a exigibilidade de acordo com a legislação vigente e não questionada nos autos. TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO, AGRAVO REGIMENTAL 9704266162, DJ DATA:14/01/1998"
(…)
A divida em questão não se fundamenta nos DDLL eivados de vicio de inconstitucionalidade, razão pela qual toda a argumentação do Embargante escorada em tal fundamento é absolutamente despropositada e inócua.
Dessa forma, configura-se perfeitamente legitima a cobrança do PIS com base na LC 07/70, vez que reconhecidos os limites objetivos da coisa julgada”. destaques no original
Entendo que tem razão a União Federal, ora apelada, em suas alegações.
Nos autos da Ação Rescisória proposta pela recorrente (citado processo de n° 94.01.25696-9), foi julgado procedente o pedido para negar provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária ao entendimento de que os Decretos-lei 2245 e 2249 de 1988 foram declarados inconstitucionais pelo STF, o que autorizou a rescisão da decisão que havia decidido pela constitucionalidade dos referidos Diplomas legais.
O que restou afastada, portanto, na aludida ação rescisória, foi a incidência do PIS Receita Operacional, tratada pelos aludidos Decretos. Nada obstante, o que ensejou o ajuizamento do feito executivo, lastreado na CDA questionada, foi a cobrança do PIS Faturamento, pela LC nº 07 /70 e suas legislações posteriormente editadas.
Não há coisa julgada, portanto, a ser decretada sendo que, mesmo reconhecidos os limites objetivos da coisa julgada, tais limites não impedem que a exação seja cobrada por força das LC 7/70 e das normas posteriormente editadas, tal como defendido pela União Federal. A apelante não procedeu ao recolhimento das exações apuradas, atendido à regra relativa à data de vencimento para os tributos em questão, regidos pelas Leis 7.799/89, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/94, 8.981/95, 9.065/95 e MP 851 e suas reedições, que alteraram nesta parte, a Lei Complementar 07/70, como bem explicado pela Fazenda Nacional.
Excesso de execução
Argumenta a apelante, ainda, o excesso de execução eis que a União Federal não levou em consideração os depósitos judiciais efetuados pela empresa nos autos da ação 89.0010656-2.
Quanto ao aludido tópico, segundo fundamentado pelo juízo sentenciante: “também não existe nos autos qualquer prova ou indício que denote que os valores depositados nas ações 89.0010656/2 relativos ao PIS dos meses de setembro de 1989 á dezembro de 1992, foram imputados de forma incorreta. O perito judicial informa nos quesitos de n.4, letras a e b, (fl.948) que os valores depositados nos autos de n.00.0001816-3 e 89.0010656-2 foram considerados na apuração dos valores devidos e inclusive serviram para a quitação de outros fatos geradores que não os cobrados na execução em apenso”.
De fato, as conclusões do Sr. Perito Oficial contradizem as assertivas da apelante, não merecendo amparo a tese recursal. Vejamos:
“(…) a) os valores depositados nos autos da ação ordinária 00.0001816-3 foram considerados na apuração dos valores devidos?
RESPOSTA:
Afirmativo.
b) Os valores depositados para o período na ação ordinária 89.0010656-2 forma considerados na apuração dos valores devidos?
RESPOSTA:
Afirmativo”. fl. 948, autos físicos
Por outro lado, ainda no tópico atinente ao excesso da exação, diz a recorrente ser indevida cobrança de variação monetária em razão da divergência de prazos de recolhimento, eis que a apelante efetuou depósitos judiciais em conformidade com a LC 07/70 (com base nas decisões proferidas na ação 89.0010656-2,e a na ação rescisória 94.01.25696-9).
Segundo apurado pelo laudo pericial, na ótica do Fisco, o recolhimento foi extemporâneo, uma vez que realizado semestralmente pela empresa SAMARCO MINERAÇÃO S/A., conforme alíquota de 0,75% sobre o faturamento bruto, enquanto a Fazenda Nacional aplicou a alíquota de 0,35% sobre o faturamento bruto, no último quadrimestre de 1989, e nos meses seguintes, a alíquota de 0,75%, computando-se os encargos moratórios.
Quanto à controvérsia, assim destacou a sentença monocrática:
“(…) No mérito, a controvérsia dos autos versa, precipuamente, sobre a base de cálculo do PIS Receita Operacional/ faturamento, e prazo de recolhimento da contribuição, após a retirada do mundo jurídico dos Decretos-Leis 2445/88 e 2449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 148754/RJ, em 24 de junho de 1993 e posteriormente suspensos por resolução do Senado Federal.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 29 de maio de 2001, por ocasião do julgamento do Resp 144.708, rel. Min. Eliana Calmon, uniformizou a jurisprudência no sentido, de que, até o advento da MP 1212/95, dever-se-ia considerar como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, forte na interpretação da LC 07/70 que acabou por prevalecer.
Restou redigida a ementa do referido Recurso Especial:
TRIBUTÁRIO-PIS-SEMESTRALIDADE-BASE DE CÁLCULO-CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE- art.3°, letra "a" da mesma leitem como fato gerador o faturamento mensal. 2. Em beneficio do contribuinte estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a aliquota do tributo, o faturamento de seis meses anteriores á ocorrência do fato gerador-art.6°, parágrafo único da LC 07/70. 3. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha á previsão da lei e a posição da jurisprudência"
(STJ, 1" Seção, Resp 144.708/RS. Rel. Ministra Eliana Calmon, 29/05/2001.
Concluiu de tal forma que o artigo 6°. Parágrafo único, da Lei Complementar 7/70, trata da base de cálculo, e não do prazo para recolhimento da exação.
A matéria no âmbito daquele egrégio Tribunal, não comporta mais discussão, não havendo dúvida quanto á posição da Corte Superior, até porque há inúmeros outros acórdãos no mesmo sentido. Também no âmbito de Tribunal Regional Federal da 1a Região há entendimento firme no mesmo sentido, de que a base de cálculo do PIS é o faturamento do 6° mês anterior ao fato gerador e que as alterações trazidas a lume pelas leis 7691/88, 7799/89, 8218/91, 8850/64,08981/95 e MP 851 e suas reedições não modificaram a referida base, mas sim prazo e forma de recolhimento da exação.
Pois bem. Os DDLL 2.445 e 2.449/88 foram julgados inconstitucionais, mas outros diplomas legais também trataram da questão do prazo de recolhimento da contribuição para o PIS, posteriores aos decretos-leis e, ao contrário destes, não foram julgados inconstitucionais.
Neste sentido, já para os fatos geradores ocorridos a partir de 10 de janeiro de 1989, a legislação de regência quanto ao prazo de recolhimento será a Lei n° 7.691, de 15 de dezembro de 1988, dispondo que o mesmo será feito até o dia 10 (dez) do terceiro mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador.
Posteriormente foram editadas outras leis alterando o prazo de recolhimento da contribuição para o PIS (Lei 7.799/89, art. 69, IV, b; Lei 8.019/90, art. 5°; Lei 8.218/91, art. 2 0.; Lei 8.383/91, art. 52, IV; Lei 8.850/94, art. 2°., Lei 8.981/95, art. 83, III; Lei 9.065/95, art. 17 e Lei 9.069/95, art. 57).
A partir de outubro de 1995 a norma de regência quanto à aliquota e base de cálculo da contribuição para o PIS é a Medida Provisória n° 1.212, e suas posteriores reedições, ora convertida na Lei n° 9.715, de 25 de novembro de 1998 (DOU de 26/11/98), seguida pela edição da Lei n° 9.718/98.
Vê-se dos autos que os depósitos foram realizados seis meses após a ocorrência do fato gerador (fl.962).
Assim, não há como prosperar a alegação da embargante quanto á regularidade de recolhimento semestral, sujeitando-se aos ônus do recolhimento extemporâneo. Quando dos depósitos estava a mesma jungida aos prazos estabelecidos para os recolhimentos devidos.
Da mesma forma, vê-se do documento de fls. 312/314 que o fisco considerou quando da adequação aos ditames da sentença proferida na ação rescisória, o faturamento e não a receita operacional bruta. E que utilizou como base de cálculo os valores informados pela embargante como receitas de Vendas de Mercadorias e Serviços.
Também não existe nos autos qualquer prova ou indício que denote que os valores depositados nas ações 89.0010656/2 relativos ao PIS dos meses de setembro de 1989 á dezembro de 1992, foram imputados de forma incorreta. O perito judicial informa nos quesitos de n.4, letras a e b, (fl.948) que os valores depositados nos autos de n.00.0001816-3 e 89.0010656-2 foram considerados na apuração dos valores devidos e inclusive serviram para a quitação de outros fatos geradores que não os cobrados na execução em apenso.
Também não existe erro quanto á conversão de moeda. Conforme explicitado pelo "expert" do Juízo, á 11.945 dos autos, mas sim mera falha na metodologia, incapaz de alterar o resultado final.
Quanto ás receitas de exportação as alegações da embargante também não merecem prosperar, a questão restava inicialmente disciplinada pelo art. 50 da Lei n. 7714/88, alterado pela Lei 9004/94. Tais diplomas legais regulavam hipótese de isenção e possibilitavam a exclusão do valor de receitas de exportação de produtos manufaturados nacionais do valor da receita operacional bruta. Entretanto, não logrou a embargante provar que tenha recolhido as contribuições ao PIS com a inclusão de tais receitas dentro da receita operacional bruta. Frise-se que a base de cálculo da contribuição em apreço foi informada á embargada pela embargante.
Já a alíquota que era de 0,65% sob a égide dos malsinados Decretos-Leis, com a retirada dos mesmos do mundo jurídico retornou aos patamares das Lei Complementar 7/70 e 17/17/73, ou seja, 0,75%.
Enfim, quanto ao acréscimo do encargo de 20% (vinte por cento) da CDA, previsto no Decreto-Lei n° 1.025/69, é constitucional. Nos termos da Súmula n° 168 do TFR, "o encargo de 20% do Decreto-Lei n. 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios.
(…)”
Tenho que a sentença trouxe deslinde adequado e pertinente à controvérsia, uma vez demonstrado que o entendimento da jurisprudência está em consonância com a tese defendida pela União Federal no sentido que a base de cálculo do PIS é o faturamento do 6° mês anterior ao fato gerador e que as alterações trazidas a lume pelas leis 7691/88, 7799/89, 8218/91, 8850/64,08981/95 e MP 851 e suas reedições não modificaram a referida base, mas sim prazo e forma de recolhimento da exação, não prosperando a alegação da embargante quanto à regularidade de recolhimento semestral, sujeitando-se aos ônus do recolhimento extemporâneo, como bem lançado pelo juízo sentenciante.
Confira, nesse sentido, outro julgado do STJ:
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284 DO STF. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 128, 333, I, 245 E 473, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PIS. SEMESTRALIDADE. LC Nº 7/70. SÚMULA Nº 83 DO STJ.
1. A alegada afronta ao art. 535 do CPC foi realizada de forma genérica, sem a especificação das teses ou dos dispositivos legais sobre os quais o acórdão recorrido teria deixado de se manifestar.
Dessa forma, não é possível conhecer da alegada ofensa ao arts. 535 do CPC, haja vista a deficiente fundamentação recursal no ponto a atrair a incidência, por analogia, da Súmula nº 284 do STF 2.
Impossibilidade de conhecimento do recurso especial em relação à alegada ofensa aos arts. 2º, 128, 333, I, 245 e 473, do CPC, haja vista a ausência de prequestionamento, visto que o acórdão recorrido, a despeito da oposição de embargos de declaração, não se manifestou sobre os referidos dispositivos legais e sobre as teses a eles relativas, o que atrai a incidência da Súmula nº 211 do STJ 3.
Não há contradição entre o não conhecimento do recurso especial no que tange a alegada violação ao art. 535 do CPC e a aplicação da Súmula nº 211 do STJ. É que ambas as questões (preliminar de nulidade por ofensa ao art. 535 do CPC e a verificação do mérito relativo aos arts. 2º, 128, 333, I, 245 e 473, do CPC) possuem requisitos próprios para fins de conhecimento do recurso, e em ambos os casos tais requisitos não foram preenchidos. Assim, não é possível determinar o retorno dos autos à origem em razão de violação do art. 535 do CPC, tendo em vista que o recurso especial não foi conhecido no ponto e, também, não é possível adentrar no mérito da irresignação no que diz respeito aos referidos dispositivos legais, pois que não foi ultrapassado o requisito do prequestionamento em relação a eles.
4. E sta Corte já se manifestou no sentido de que o PIS tem como fato gerador o faturamento mensal, mas sua base de cálculo é o faturamento de seis meses anteriores a sua ocorrência, não sendo cabível a correção monetária no regime da semestralidade, na sistemática da LC nº 7/70. Tendo em vista que, no ponto, o acórdão recorrido se manifestou no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte, incide, na hipótese, a Súmula nº 83 do STJ.
(…)
(REsp n. 1.327.157/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1/12/2015, DJe de 9/12/2015.) destaquei
Necessário ressaltar, ainda, que a prova pericial realizada apenas comparou as divergências fáticas e contábeis verificadas entre as partes litigantes sem, contudo, adentrar no mérito da questão de direito, não restando comprovados, portanto, pelo laudo técnico, excessos na CDA, como erroneamente afirma a apelante.
Não se olvida, ainda, que a CDA goza da presunção de liquidez e certeza, não ilidida pela parte embargante/apelante, estando demonstrado a contento pela documentação acostada ao feito que a Procuradoria da Fazenda Nacional, antes da inscrição do débito em dívida ativa n° 60.7.95.000207-68, requereu ao setor competente providências e adequação do lançamento aos termos das decisões judiciais transitadas em julgado, com a compensação dos depósitos judiciais efetivados nos referidos autos, com apresentação de novo demonstrativo de débito, se saldo remanescente restasse.
O recurso da apelante merece ser provido tão somente quanto à declaração da decadência em relação ao fato gerador ocorrido em setembro de 1989, devendo ser mantida nos demais tópicos.
Nessas razões, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000105364v4 e do código CRC 3b4e62f7.
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