Apelação Cível Nº 1005086-09.2020.4.01.3802/MG
RELATOR: Desembargador Federal GRÉGORE MOREIRA DE MOURA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela parte autora contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio invalidez a militar, por não ter sido constatada necessidade, do autor, de assistência ou cuidados permanentes de enfermagem ou internação especializada.
Em seu recurso, a parte autora argumenta que sofre de doença grave, contida no rol do §1º do art. 24 da Lei 10.486/2002, o que lhe dispensa da comprovação de ausência de meios para prover sua subsistência ou de necessidade de internação, assistência ou cuidados especiais de enfermagem, conforme art. 26, caput, e incisos I e II, além do §3º, da Lei n. 10.486/2002, posição acolhida na jurisprudência. Ademais, reafirmou que está comprovado que sofre de pneumonia, faz acompanhamento médico e aduz que a própria junta médica reconheceu anteriormente que sofria de incapacidade permanente para o serviço do Exército. Ainda, argumenta que o Juízo não se encontra adstrito ao laudo pericial oficial.
Intimada, a União apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença.
Os autos, então, subiram ao Tribunal e, com a criação deste Tribunal da 6ª Região, foram migrados e vieram conclusos.
É o relatório.
VOTO
O auxílio-invalidez devido ao militar tem por finalidade minimizar os custos de assistência médica ou de cuidados de enfermagem permanentes decorrentes da incapacidade da qual foi acometido. O regime jurídico do benefício em questão decorre das previsões sucessivas do art. 126, Lei 5.787/72, arts. 69, I e II, da Lei 8.237/91, da MP 2.215-10/01 e, finalmente, da Lei 11.421/2006, que, atualmente, dispõe:
Art. 1º O auxílio-invalidez de que trata a Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, é devido, nos termos do regulamento, ao militar que necessitar de internação especializada, militar ou não, ou assistência, ou cuidados permanentes de enfermagem, devidamente constatados por Junta Militar de Saúde, e ao militar que, por prescrição médica, também homologada por Junta Militar de Saúde, receber tratamento na própria residência, necessitando assistência ou cuidados permanentes de enfermagem.
Com efeito, via de rega exige-se a comprovação da necessidade de internação médica, assistência ou cuidados de enfermagem, o que o Superior Tribunal de Justiça interpreta nos seguintes termos, rechaçando qualquer interpretação restritiva:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA RESERVADA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, I E II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MILITAR. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA MÉDICA PERMANENTE. AUXÍLIO-INVALIDEZ. CABIMENTO. PRECEDENTE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. É inadmissível o recurso especial fundado em suposta ofensa a dispositivos constitucionais, por se tratar de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal.
2. Os embargos declaratórios têm o objetivo de sanar eventuais omissões, obscuridades ou contradições existentes no acórdão embargado. Não há falar em afronta ao art. 535, I e II, do CPC quando o Tribunal a quo pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como ocorrido na espécie.
3. A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. Hipótese em que o Tribunal de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca dos arts. 6º, § 2º, da LICC, 333, I, 475, I, e 515 do CPC, 29 e 41 da Medida Provisória 2.215-10/01, 215, "d", do Decreto-Lei 2.186/40, 303 a 310 da Lei 1.316/51, 37 e 146 a 150 da Lei 4.328/64, 141 e 182 do Decreto-Lei 728/65 e 1º do Decreto-Lei 957/99, restando ausente seu necessário prequestionamento, o que atrai o óbice das Súmulas 282/STF e 211/STJ.
4. A alegação genérica de afronta aos arts. 475, I, e 515 do CPC, 29 e 41 da Medida Provisória 2.215-10/01, 215, "d", do Decreto-Lei 2.186/40, 303 a 310 da Lei 1.316/51, 37 e 146 a 150 da Lei 4.328/64, 141 e 182 do Decreto-Lei 728/65 e 1º do Decreto-Lei 957/99, importa em deficiência de fundamentação. Incidência da Súmula 284/STF.
5. O auxílio-invalidez tem por finalidade minimizar os custos com uma eventual necessidade de assistência médica ou de cuidados de enfermagem permanentes, decorrentes da incapacidade a qual foi acometido o militar. Inteligência dos arts. 126 da Lei 5.787/72, 69, I e II, da Lei 8.237/91 e da Medida Provisória 2.215-10/01.
6. O termo "assistência" engloba uma série de atividades, entre elas o acompanhamento do enfermo nas suas atividades cotidianas básicas e a assistência em regime ambulatorial. Precedente do STJ.
7. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 976876 / RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, STJ, julgado em 18/09/2008, DJe 03/11/2008)
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MILITAR. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA MÉDICA PERMANENTE EM REGIME AMBULATORIAL. AUXÍLIO-INVALIDEZ. CABIMENTO. PRECEDENTE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O auxílio-invalidez tem por finalidade minimizar os custos com uma eventual necessidade de assistência médica ou de cuidados de enfermagem permanentes, decorrentes da incapacidade a qual foi acometido o militar. Inteligência do art. 126 da Lei 5.787/72.
2. O termo "assistência" engloba uma série de atividades, entre elas o acompanhamento do enfermo nas suas atividades cotidianas básicas, e a assistência em regime ambulatorial. Precedentes.
3. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 859123 / RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, STJ, julgado em 03/04/2008, DJe 28/04/2008)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. QUESTÃO NÃO LEVANTADA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. MILITAR. AUXÍLIO-INVALIDEZ. ART. 69, INCISO II, DA LEI N.º 8.237/91. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA AFASTADA.
1. Mesmo as matérias de ordem pública, como a prescrição, devem ser objeto de manifestação pelo colegiado da Corte de origem, de modo a configurar o necessário prequestionamento viabilizador do recurso especial. Precedentes.
2. A interpretação do art. 69, inciso II, da Lei n.º 8.237/91 não pode se dar de maneira restritiva. O termo "assistência" açambarca uma gama de atividades que podem englobar o mero acompanhamento do enfermo nas suas atividades cotidianas básicas.
3. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 366095 / CE, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, STJ, julgado em 28/06/2005, DJ 29/08/2005, p. 392)
No caso concreto, vê-se que a parte autora teve o auxílio-invalidez deferido, com base na legislação vigente à época (Lei 5.787/72), mas o benefício foi posteriormente cessado, ante a ausência de necessidade de internação médica, assistência ou cuidados de enfermagem.
Ajuizada a presente ação, o laudo pericial oficial () permite concluir que a parte, de fato, sofre de pneumonia pulmonar e que não há necessidade de internação médica, assistência ou cuidados de enfermagem:
[…]
VI – Conclusão:
Considerando os elementos constantes nos autos principalmente a história clínica e exame físico pericial podemos estabelecer que o examinado apresenta sequelas de Tuberculose Pulmonar com diminuição da capacidade respiratória e hoje com 73 anos de idade sendo difícil crer em reabilitação, portanto entendemos que há incapacidade laborativa devendo ser considerada como total e permanente.
(...)
Respostas aos Quesitos do Juiz – ID. Num. 1377938863 - Pág. 2
1. O periciando é portador de alguma doença ou lesão? Caso afirmativo, especifiquea( s).
Resposta: Sim, é portador de sequelas de Tuberculose Pulmonar com diminuição da capacidade respiratória.
(…)
6. Em razão da doença ou lesão, o periciando se encontra incapaz para o exercício de toda e qualquer atividade que lhe garanta a subsistência?
Resposta: Sim, considera-se que há incapacidade total e permanente para toda e qualquer atividade.
7. É possível determinar a data de início da incapacidade?
Resposta: Por arbitramento em 01/02/2016 período em que foi cessado o beneficio.
(...)
9. O periciando necessita da ajuda permanente de terceiros para realizar as suas atividades do cotidiano?
Resposta: Não.
(…)
3. Pode o(a) paciente exercer algum ato da vida cotidiana sozinho? Por qual motivo?
Resposta: Sim.
4. Qual o tipo de auxílio de que precisa o(a) Demandante para praticar atos da vida diária? Quais os cuidados especiais que sua atual condição de saúde exige?
Resposta: Considera-se que há incapacidade total e permanente.
5. O Sr. Perito atesta a imprescindibilidade de implantação de serviço de home care? Por quais motivos?
Resposta: Não.
6. O auxílio de que necessita o(a) periciado(a)-autor(a) para atividades do dia-a-dia depende de um profissional técnico (enfermeiro, auxiliar/técnico de enfermagem, etc.)? Ou o auxílio pode ser realizado por um cuidador e/ou os próprios familiares do(a) do doente?
Resposta: Não.
6.1. É imprescindível a presença ininterrupta de um auxiliar ou técnico de enfermagem durante 24h por dia ao lado do autor?
Resposta: Não.
6.2. Ou supre as necessidades do autor a assistência domiciliar com a ida à sua residência, de um técnico ou auxiliar de enfermagem, fonoaudiólogo, médico, etc, nos horários em que realmente são necessários os seus serviços, deixando as trocas de fraldas, banho, e serviços afins para o cuidador, tal como é realizado por planos de saúde?
Resposta: Sim.
7. Um cuidador ou familiar tem capacidade para trocar as fraldas, dar banho no autor ou realizar assepsias superficiais? Caso a resposta seja negativa, justificar por meio da literatura médica.
Resposta: Sim.
8. Se houver elegibilidade do(a) periciado(a) para o suporte domiciliar, quais os serviços são indispensáveis(s)?
Resposta: Resposta prejudicada.
9. Qual(is) é(são) a(s) pessoa(s) que está(ão) prestando o atendimento de que necessita o(a) doente atualmente?
Resposta: Consultas Médicas.
10. Como está sendo prestado este atendimento: de forma eficiente ou não?
Resposta: Sim, eficiente.
(...)
5. O periciado apresenta saturação normal em ar ambiente?
Resposta: Sim.
6. O periciado apresenta necessidade de oxigenoterapia?
Resposta: Não.
(…)
9. O periciado necessita de cuidados de profissional de saúde de forma domiciliar (home care)?
Resposta: Não.
Ressalto não haver nos autos outros elementos fático-jurídicos que pudessem invalidar a segurança demonstrada no laudo médico judicial, que é claro, objetivo e conclusivo, não padecendo de qualquer irregularidade. Ademais, trata-se de prova técnica, produzida de modo equidistante das partes.
Portanto, não foram preenchidos os requisitos para concessão ou reestabelecimento do benefício pleiteado.
Em outro giro, não se ignora que a Lei nº 10.486/2002 possui previsão diversa, que excepciona a regra segunda a qual é imperiosa a comprovação de necessidade de internação médica, assistência ou cuidados de enfermagem. Trata-se da hipótese contida no seu art. 26, §3º, restrita aos casos em que o militar tenha sido acometido por alguma das doenças graves listadas no art. 24, §1º da mesma Lei:
Art. 24. O militar incapacitado terá seus proventos calculados sobre o soldo integral do posto ou graduação em que foi reformado, na forma da legislação em vigor e os adicionais e auxílios a que fizer jus, quando reformado pelos seguintes motivos:
I - ferimento recebido em serviço ou na manutenção da ordem e segurança pública ou por enfermidade contraída nessa situação ou que nelas tenha sua causa eficiente;
II - acidente em serviço;
III - doença tendo relação de causa e efeito com o serviço;
IV - por moléstia profissional, doença grave, contagiosa ou incurável, desde que torne o militar total ou permanentemente inválido para qualquer trabalho.
§ 1o Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso IV deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço militar, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiolartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), pénfigo, Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS), e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.
§ 2o Os proventos serão proporcionais nos demais casos.
(...)
Art. 26. O militar julgado incapaz definitivamente por um dos motivos constantes no art. 24, terá direito ao auxílio-invalidez, desde que considerado total e permanentemente inválido, para qualquer trabalho, não podendo prover os meios de subsistência e satisfaça ainda a uma das condições a seguir especificadas, declaradas por Junta Médica da Corporação:
I - necessitar de hospitalização permanente;
I - necessitar de internação especializada, militar ou não; ou (Redação dada pela Lei nº 12.086, de 2009).
II - necessitar de assistência ou de cuidados permanentes de enfermagem.
II - necessitar de assistência ou de cuidados em razão das doenças relacionadas no § 1o do art. 24. (Redação dada pela Lei nº 12.086, de 2009).
§ 1o Para continuidade do direito ao recebimento do auxílio-invalidez, o militar ficará sujeito a apresentar anualmente declaração de que não exerce nenhuma atividade remunerada pública ou privada e, a critério da Administração, submeter-se, periodicamente, a inspeção de saúde de controle. No caso de militar mentalmente enfermo, a declaração deverá ser firmada por dois oficiais da ativa da respectiva Corporação.
§ 2o O auxílio-invalidez será suspenso automaticamente, pela autoridade competente, se for verificado que o militar beneficiado exerce ou tenha exercido, após o recebimento do auxílio, qualquer atividade remunerada, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, bem como se, em inspeção de saúde, for constatado não se encontrar nas condições citadas neste artigo.
§ 3o O militar na inatividade que contrair uma das doenças do art. 24, § 1o, declarado por Junta Médica da Corporação, fará jus ao auxílio-invalidez. (destaquei)
A interpretação da regra e dessa exceção já foi esclarecida pelo Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. MILITAR REFORMADO. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O TRABALHO. NEOPLASIA MALIGNA CONSTATADA JÁ NA INATIVIDADE. AUXÍLIO-INVALIDEZ. REQUISITOS.
1. A questão trazida no especial indaga saber se o recorrente - o qual, na inatividade, foi acometido por moléstia grave -, possui o direito ao auxílio-invalidez, abstraídas (ou não) as seguintes condições: ser considerado total e permanentemente inválido, para qualquer trabalho, não poder prover os meios de subsistência, e "necessitar de hospitalização permanente" ou "necessitar de assistência ou de cuidados permanentes de enfermagem", nos termos da Lei nº 10.486/02.
2. Regra geral, o militar ferido ou acidentado em serviço, ou acometido por doença grave na atividade, julgado incapaz para a atividade laboral, fará jus ao auxílio invalidez somente se for considerado total e permanentemente inválido para qualquer trabalho, não dispuser dos meios para prover a sua subsistência e necessitar de cuidados de enfermagem ou hospitalização (art. 24, caput, e incisos I, II, III e IV, e 26, caput, da Lei nº 10.406/2002).
3. O direito ao benefício, todavia, pode ser auferido de outra forma: no caso de o militar na inatividade contrair uma das doenças graves, contagiosas ou incuráveis previstas na legislação de regência (art. 24, § 1º, e 26, § 3º, da Lei nº 10.406/2002), tal como a neoplasia maligna. Nesse caso não são exigidos do militar os requisitos do artigo 26, caput e incisos, da Lei nº 10.406/2002, mormente porque o auxílio-invalidez, nessa segunda hipótese, não tem a precariedade atribuída à primeira hipótese.
4. Recurso especial provido. (REsp 1428575 / DF, Rel. Min MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, STJ, julgado em 01/04/2014, DJe 07/04/2014) (destaquei)
Ocorre, contudo, que a referida Lei 10.486/2002 dispõe sobre a remuneração dos militares do Distrito Federal, que não é o caso do autor. Destaque-se os próprios arts. 1º e 2º da referida Lei:
Art. 1o A remuneração dos militares do Distrito Federal - Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar, compõe-se de:
(...)
Art. 2º Além da remuneração estabelecida no art. 1º desta Lei, os militares do Distrito Federal têm os seguintes direitos pecuniários:
I - observadas as definições do art. 3º desta Lei:
(...)
h) auxílio-invalidez; (destaquei)
Ao contrário, a parte autora esteve a serviço do Exército Brasileiro, tendo o benefício concedido com fulcro na Lei 5.787/72, sucedida pela Lei 8.237/91, pela MP 2.215-10/01 e, finalmente, pela Lei 11.421/2006, regime jurídico que cumpre observar no caso em tela. E, não havendo previsão similar à do art. 26, §3º da Lei 10.486/2002 na legislação aplicável aos militares das Forças Armadas, não há que se excetuar a necessidade de comprovação de internação médica, assistência ou cuidados de enfermagem.
Proceder de modo diverso violaria, inclusive, a súmula vinculante 37, que assim dispõe: "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia." Frise-se que a referida súmula vinculante se aplica a quaisquer verbas pagas a servidores públicos de carreiras distintas, tenham elas caráter indenizatório, de vantagem ou remuneratório, como já definido pelo STF no Tema de repercussão geral 600. E não poderia ser diferente em relação a servidores militares, como ser observou no julgamento do ARE 1341061 (Tema de repercussão geral 1175).
Sendo assim, inexiste nulidade que dê ensejo à pretendida reforma e/ou anulação da sentença, pois afigurou-se correta a solução de primeira instância adotada no caso concreto.
Consectários da condenação
Por fim, mantida a sucumbência, deve ser condenada a parte autora em honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 10% do valor atribuído à causa, permanecendo suspensa a exigibilidade em razão da justiça gratuita já deferida em primeira instância.
Quanto aos honorários advocatícios recursais, é cabível sua majoração em razão das contrarrazões ofertadas e dos termos do § 11 do art. 85 do CPC. Por esse motivo, os honorários advocatícios ficam majorados em mais 2% (dois por cento) sobre o valor atribuído à causa, suspensa a exigibilidade em razão da justiça gratuita.
Não havendo interesse em recorrer, solicita-se às partes, em homenagem aos princípios da cooperação, eficiência e razoável duração do processo, que, ao tomarem ciência desta decisão, manifestem expressamente a renúncia ao prazo recursal conforme rotina deste sistema E-Proc (mediante simples "clique").
Ante a todo o exposto, voto por conhecer da apelação e negar-lhe provimento.
Documento eletrônico assinado por GRÉGORE MOREIRA DE MOURA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000115847v8 e do código CRC 21ed185b.
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