Apelação Cível Nº 1003062-97.2019.4.01.3816/MG
RELATOR: Desembargador Federal EDILSON VITORELLI DINIZ LIMA
RELATÓRIO
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON VITORELLI - Em análise a APELAÇÃO interposta pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido inicial, para conceder, à parte autora, o benefício do auxílio-doença, com DIB em 26/08/2013 e DCB em 17/11/2020, indicando que os juros e a atualização monetária devem ser calculados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Razões recursais: preliminarmente arguiu que está caracterizada a coisa julgada, pois o pedido ora concedido nos autos foi julgado improcedente em processo anterior, de forma que incidiriam os efeitos da coisa julgada sobre a perícia primeva que entendeu que o autor não teria direito ao benefício por incapacidade. Acrescentou que seria necessário reconhecer a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação, em obediência ao art. 103 da Lei nº 8.213/91. No mérito, argumentou que a sentença se baseou em laudo médico que não avaliou o autor presencialmente, isto é, foi fundamentada em perícia indireta, distinta da prova técnica simplificada prevista no art. 464 do CPC. Defendeu que a avaliação presencial do perito médico federal, vinculado a órgão externo ao INSS, deve prevalecer por contar com presunção de veracidade e legitimidade. Indicou que o Conselho Federal de Medicina seria o órgão competente para definir as regras para realização de perícia médica e, por isso, a Resolução nº 2.217/2018, por ele aprovada, deveria ser considerada pela decisão de mérito. Ressaltou que a complementação da prova por exame presencial não representaria restrição à proteção do direito do segurado, como exigido por órgãos técnicos. e, por isso, seria cabível no presente caso. Por fim, subsidiariamente, requereu que a condenação seja fixada, não com base na DER, como feito pela sentença, mas sim em face da data em que realizada a perícia judicial.
Contrarrazões: com relação à preliminar, apontou que não há coisa julgada, porque, nestes autos, discute-se o mérito de requerimento administrativo formulado após o ajuizamento da primeira ação, o que afastaria a identidade das causas de pedir. Afirmou que é viável a fixação da DIB na data da DER, em razão do expert ter concluído que, desde o ano da DER, o recorrido estaria acometido pelas enfermidades na região da lombar. Alegou que a perícia indireta consistiria em prova técnica simplificada, sendo meio de prova adequado para a comprovação da incapacidade total e temporária verificada em sede de sentença.
É o relatório.
VOTO
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496 do Código de Processo Civil/2015).
Presentes os pressupostos e requisitos de sua admissibilidade, conheço da apelação interposta.
Coisa julgada
Nos termos do art. 337, §§1º, 2º e 4º, do Código de Processo Civil, a coisa julgada configura-se quando há identidade de ações (mesmas partes, mesma causa de pedir e o mesmo pedido), em que uma ação reproduz outra anteriormente ajuizada e já decidida por sentença de que não caiba mais recurso.
Com relação ao instituto da coisa julgada, a jurisprudência tem-se firmado no sentido de que, em razão do caráter social que permeia o Direito Previdenciário, ela opera efeitos secundum eventum litis ou secundum eventual probationis, permitindo, assim, a propositura de nova demanda pelo segurado postulando o mesmo benefício, diante de novas circunstâncias ou novas provas que acarretem a alteração da situação fática e jurídica verificada na causa anterior.
Nessa esteira, em relação à postulação de benefício previdenciário por incapacidade, é cabível o ajuizamento de nova demanda desde que se vise a comprovar modificação da situação fática de saúde apresentada na ação antecedente, pois, nessa hipótese, não haverá coisa julgada, uma vez que a causa de pedir será diversa.
Acrescente-se que, para o ajuizamento de nova ação nos casos em que é possível a relativização da coisa julgada, não basta a apresentação de novas provas que visem a comprovação do direito ou a alteração das circunstâncias fáticas, faz-se necessário que a parte autora as submeta, previamente, no âmbito administrativo para apreciação, mediante a formulação de novo requerimento posteriormente ao fim da demanda antecedente, sob pena de se burlar o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 631.240/MG.
O processo nº 0686.08.228.412-2, em relação ao qual se pretende que seja reconhecida a existência de coisa julgada, tinha por objeto o restabelecimento do auxílio-doença.
Após o ajuizamento daquela ação, verifica-se que foram apresentados novos requerimentos administrativos (NB nºs 603.056.012-7, 605.592.517-0 e 607.169.221-4, datados respectivamente de 26/08/2013, de 26/03/2014 e de 26/08/2014), cujos indeferimentos se fundamentaram na existência de capacidade laborativa (arquivo INDEFERIMENTOS do evento 1).
Com relação ao agravamento do quadro de saúde do autor, destaca-se que o laudo pericial, em resposta ao quesito 6 do juízo (fl. 24 do LAUDOPERIC2 do evento 23), concluiu que o início da incapacidade remontaria ao ano de 2013, isto é, a momento posterior ao ajuizamento da primeira demanda. Nesse sentido, torna-se forçoso concluir que, como a incapacidade foi superveniente à distribuição da ação primeva, houve um agravamento do quadro de saúde do recorrido nesse interim, o que afasta a coincidência entre as causas de pedir.
Dessa forma, não há óbice à propositura de nova ação com vistas à concessão do benefício por incapacidade ou benefício assistencial, já que se trata de novos atos administrativos, com a necessidade de análise da perpetuação da incapacidade, agravamento da doença ou da existência de nova patologia. Entender de modo diverso implicaria inegável violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, constitucionalmente previsto (art. 5º, XXXV, CF/88). Precedente: STJ, AgRg no AREsp 843.233/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016.
Assim, não se constatando a tríplice identidade entre os feitos, afasta-se a preliminar de coisa julgada.
Mérito
Nos termos da legislação de regência, a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença, atualmente denominados de aposentadoria por incapacidade permanente e de auxílio por incapacidade temporária, pressupõe a comprovação dos seguintes requisitos: a) qualidade de segurado; b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, Lei 8.213/91), salvo nos casos de dispensa legal (artigos 26; 39, I, e 151, Lei 8.213/91); e c) a superveniência de incapacidade laboral à filiação ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
Registre-se que a concessão da aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente) exige a comprovação de incapacidade laboral total e permanente (art. 42 da Lei 8.213/91) enquanto o auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária) pressupõe incapacidade parcial ou total e temporária (art. 59 da Lei 8.213/91).
No entanto, há situações em que, mesmo tendo o perito constatado a incapacidade parcial para o trabalho, será possível a concessão da aposentadoria por invalidez. Isso ocorre nas hipóteses em que as condições pessoais e sociais do segurado evidenciam a inviabilidade de reabilitação profissional, a qual deve ser uma prognose baseada em evidências científicas e empíricas pertinentes ao caso, não apenas uma suposição hipotética. Nesse sentido, é o entendimento consolidado no C. Superior Tribunal de Justiça: AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.
Da mesma forma se posiciona a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que sedimentou esse entendimento na Súmula 47: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.
O termo inicial do benefício previdenciário, qualquer que seja ele, deve ser fixado, em regra, na data de entrada do requerimento administrativo e, na ausência deste, na data da citação (Súmula 576/STJ), sendo irrelevante que apenas judicialmente tenha sido comprovada a implementação dos requisitos. Já no caso de restabelecimento de benefício anteriormente concedido, diante da perpetuação do estado de saúde incapacitante, a data de início do benefício deve ser o primeiro dia subsequente à data da cessação indevida.
Ademais, é firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o laudo pericial não pode ser utilizado como parâmetro para fixar o termo inicial de aquisição de direitos. Com efeito, segundo a hodierna orientação pretoriana, o laudo pericial serve tão somente para nortear o convencimento do juízo quanto à existência do pressuposto da incapacidade para a concessão de benefício (AREsp 380.162, Ministro Gurgel de Faria, DJe 23/3/2017)” (REsp 1831866/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 11/10/2019).
Caso dos autos
O apelante sustentou que a "teleperícia", também denominada de perícia indireta, determinada pelo juízo a quo em razão da pandemia de coronavírus, não poderia embasar a sentença proferida, considerando as conclusões alcançadas pelo Parecer nº 03/2020 do Conselho Federal de Medicina, bem como a Nota Técnica Conjunta do Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira, Associação Brasileira de Medicina Legal e Perícia Médica e Associação Nacional de Medicina do Trabalho.
Em síntese, os referidos documentos apontam para a impossibilidade de se realizar perícia médica sem o exame físico presencial, diante da importância da anamnese clínica e do exame físico, que compõem o procedimento, de forma que a análise dos exames complementares e demais documentos médicos seriam apenas uma das etapas do ato médico pericial. Indicam, ainda, ser vedado aos médicos assinar laudos periciais em que não tenham examinado o paciente pessoalmente, nos termos do art. 92 do Código de Ética Médica.
Vale relembrar que o CFM e os Conselhos Regionais de Medicina "são os órgãos supervisores da ética profissional em toda a República e, ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica" e que constituem, em conjunto, uma única autarquia, consoante arts. 1º e 2º da Lei nº 3.268/57.
Não se pode ignorar que, na condição de autarquias, contam com limitado poder regulamentar, que possibilita a expedição de atos administrativos para pormenorizar os comandos legais, isto é, para complementar a lei, desde que não inovem o regulamento jurídico, mesmo nos casos em que se constate a omissão legislativa.
Nesse sentido, ainda que possam contribuir para a formação do convencimento do juízo, seus regulamentos e códigos de ética não possuem a mesma densidade normativa das leis editadas pelo Poder Legislativo.
À época da pandemia, encontravam-se vigentes tanto a Lei nº 13.989/2020, que autorizava, em seus art. 1º e art. 2º, o emprego da telemedicina enquanto durasse a crise, quanto a Resolução nº 317/2020, do CNJ, que admitiu expressamente a realização de perícias por meio eletrônico em processos judiciais que versassem sobre benefícios previdenciários por incapacidade.
Portanto, torna-se forçoso reconhecer que, não obstante a importância dos conselhos de medicina, a produção de prova pericial por meio eletrônico, notadamente nesse contexto de excepcionalidade, possui amplo amparo legal, independentemente dos regulamentos e demais instruções normativas expedidas pela autarquia.
O recorrente sustentou também que a perícia realizada em âmbito administrativo constituiu ato administrativo e, por isso, contaria com presunção de legalidade e de legitimidade, que somente poderia ser superada por perícia presencial produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Apesar de a perícia judicial não ter se dado presencialmente, observa-se que a metodologia empregada na confecção do laudo foi admitida por lei e devidamente regulamentada pela CNJ, não havendo que se falar em uma possível limitação de sua força probatória. Portanto, verifica-se que constituiu efetivamente prova apta a afastar a referida presunção relativa.
Ainda que se alegue que a perícia foi realizada sobre documentos elaborados unilateralmente, quais sejam, sobre os exames médicos juntados pela autora, sobre eles foi assegurado amplo acesso à autarquia previdenciária, além de terem sido analisados por profissional equidistante das partes.
Para cogitar uma complementação ou, até mesmo, a desconsideração da perícia médica realizada judicialmente, deve-se exigir contraprova robusta da incorreção da metodologia analítica ou da conclusão do médico perito alcançada especificamente no feito. Não bastam, pois, alegações genéricas, fundadas em ilações abstratas e aplicáveis aos mais diversos casos, sob pena de se fragilizar a instrução processual e o devido processo legal, os quais, por falta de alegação de não observância, ora, reputam-se devidamente respeitados e cumpridos na instância inferior.
No caso, a autarquia previdenciária não indicou nenhum aspecto do laudo pericial que possa estar eivado de equívoco ou que demonstre alguma contradição com os demais elementos carreados aos autos. Do mesmo modo, não apontou, na sentença, nenhuma incoerência em relação ao laudo pericial e ao conjunto probatório, que justifique a sua alteração.
Com efeito, reconhecer a nulidade da prova pericial, por uma possível simulação da parte autora, sequer cogitada na defesa (art. 430, caput, do CPC), consistiria em presumir a má-fé do segurado, o que não é possível, já que esta depende de prova. Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Min. Napoleão Nunes Maia Filho:
13. É certo que não seria admissível permitir que alguém se utilize de métodos fraudulentos para garantir a concessão de um benefício previdenciário, em detrimento de toda uma coletividade que recolhe suas contribuições aos cofres previdenciários.
14. Ocorre que a boa-fé objetiva se presume e não a má-fé. O indeferimento na concessão de um benefício, por presunção de má-fé, deve estar amparado em provas contundentes da utilização do sistema previdenciário para a obtenção de benefício indevido.
(REsp n. 1.474.451/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 3/4/2018, DJe de 16/4/2018.)
E não é só. Em contraponto às frágeis e genéricas alegações do INSS, está, do outro lado, o laudo pericial, que, de forma clara e objetiva, concluiu pela existência de incapacidade laborativa. As razões lançadas pelo perito como fundamento para conclusão de que a parte autora padece de moléstia que a incapacitou total e temporariamente para o trabalho são suficientes e idôneas para formação do convencimento judicial, não se vislumbrando necessidade de complementação ou esclarecimentos.
Também vale registrar que a formação do convencimento do juízo de origem quanto ao reconhecimento do direito à parte autora está devidamente fundamentada, amparando-se a sua autonomia na apreciação das provas no princípio do livre convencimento motivado, nos termos do art. 371 do Código de Processo Civil, o qual, inclusive, em conjunto com os fundamentos, ora lançados, se adota como razão de decidir.
Cumpre ressaltar, ainda, que, nos termos do art. 932, III, do CPC, um dos deveres das partes, na esfera recursal, é o efetivo e concreto diálogo com a decisão judicial recorrida. Esse requisito, referido academicamente como dialeticidade, tem o importante papel de assegurar que o processo judicial se transforme em um produtivo diálogo colaborativo (art. 6º, CPC), quanto às questões efetivamente controvertidas entre as partes. A repetição de argumentos genéricos, o inconformismo abstrato com o teor da decisão ou da prova pericial, sem a apresentação de fundamentos específicos, inviabiliza esse propósito. O papel da decisão de 2º grau não é refazer todo o exame dos fatos, tal como se a sentença não existisse, mas sim lidar com aqueles aspectos específicos em que a decisão recorrida foi insuficiente, na visão da parte sucumbente.
Não por outra razão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 339, definiu que a fundamentação judicial não precisa passar pelo exame pormenorizado de todas as alegações ou provas. Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “se o recorrente insiste na mesma tese, repisando as mesmas razões já apresentadas em recurso anterior, ou se se limita a produzir novos argumentos que não se revelam capazes de abalar as razões de decidir já explicitadas pelo julgador, não há como se vislumbrar nulidade na repetição, em sede de regimental, dos mesmos fundamentos já postos na decisão monocrática impugnada” (EDcl no AgRg nos EREsp 1510816/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/05/2017, DJe 16/05/2017). O dever de produzir uma boa decisão, como se percebe, é compartilhado entre todos os sujeitos processuais.
Com efeito, inclusive no que concerne à suposta fixação de DCB "longa", verifica-se mera irresignação da entidade autárquica, tendo em vista que sequer pontuou as razões pelas quais o reputaria excessivo.
Registre-se que foi o próprio laudo pericial (LAUDOPERIC2 do evento 23) que indicou o prazo de 6 meses, a partir da data da perícia, para o retorno do recorrido ao labor, com base na provável melhora do quadro clínico por meio de tratamento médico e de sessões de fisioterapia, havendo, pois, uma justificativa para a DCB fixada na sentença.
Não bastasse, também impugnou a DER como DIB, apontando que, por ter transcorrido extenso período entre a presente ação e o requerimento administrativo, a parte autora teria aceitado o indeferimento do pedido tacitamente, além de mencionar que a condenação ao pagamento do benefício imposto pela sentença retirou o seu direito de reavaliar periodicamente a manutenção da incapacidade laborativa.
Novamente, cumpre reconhecer que o responsável pela averiguação da DII foi o perito, em resposta ao quesito 6 (LAUDOPERIC2 do evento 23), quando concluiu que o início da incapacidade remontaria ao ano de 2013. Logo, há elementos probatórios contundentes que permitem estabelecer a DIB na DER (26/08/2013) do primeiro requerimento administrativo (NB 603.056.012-7).
E, uma vez comprovado o direito da parte autora ao benefício pelo período fixado na sentença, não cabe afastá-lo sob o argumento de que se estaria retirando o direito de reavaliação periódica da autarquia.
Admitir a procedência de tal tese seria inviabilizar a concessão de benefícios com duração superior a 6 meses, o que, além de representar vedação não prevista em lei, violaria o direito dos segurados a receberem os valores retroativos efetivamente devidos pela demonstração da incapacidade para as suas atividades laborais.
Em face do exposto, verifica-se que, no mérito, a apelação do INSS não merece provimento, em razão da validade da prova pericial produzida, não obstante sua realização por meio eletrônico, bem como a pertinência das datas fixadas a título de DIB e de DCB pelo juízo de primeiro grau.
Por fim, verifica-se que a sentença condenou o recorrente a pagar parcelas vencidas em momento anterior ao quinquênio do ajuizamento da ação, que se deu em 16/09/2019.
Especificamente sobre essas parcelas, vencidas entre 26/08/2013 (DER fixada pela decisão de mérito) e 15/09/2014 (data do encerramento do quinquênio prévio à ação), incidirá a prescrição quinquenal, mantida a pretensão ressarcitória do montante restante.
Assim, reforma-se a r. sentença somente para declarar prescritas as parcelas do benefício anteriores a 16/09/2014, por antecederem o quinquênio em que foi ajuizada a ação, em obediência ao art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991 e da Súmula 85 do STJ.
Prequestionamento
Conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, não está o julgador obrigado a se referir de modo expresso a cada um dos dispositivos constitucionais e legais mencionados pelas partes, desde que sua decisão esteja fundamentada (STJ, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, julgado em 8/6/2016; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg na PET no AREsp 753.219/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/05/2018, DJe 01/06/2018).
Dessa forma, se a matéria foi devidamente examinada, ainda que ausente referência expressa a dispositivos legais e constitucionais, está caracterizado o prequestionamento implícito, que viabiliza o conhecimento do recurso especial e/ou extraordinário.
Registre-se que, caso haja oposição de embargos de declaração meramente protelatórios, será cabível a condenação do embargante ao pagamento de multa, na forma do art. 1.026, §2º, do CPC.
Ônus Sucumbenciais
Tendo em vista que o autor sucumbiu em parte mínima do pedido, mantenho os honorários sucumbenciais, nos termos em que fixado na sentença.
O INSS é isento do pagamento das custas, seja na Justiça Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96), seja na Justiça Estadual (art. 10, I, da Lei Estadual 14.939/2003).
Dispositivo
Ante o exposto, VOTO por DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para reformar em parte a sentença, a fim de alterar o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício por incapacidade para 16/09/2014, em razão do reconhecimento da prescrição quinquenal.
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